【考研类试卷】法律硕士(专业课)20及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)20 及答案解析(总分：120.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是（分数：1.00）A.自书遗嘱B.口头遗嘱C.代书遗嘱D.录音遗嘱2.附期限民事法律行为的“期限”（ ）（分数：1.00）A.是将来确定发生的B.是将来不确定发生的C.是将来确定不发生的D.是将来可能发生的3.最长诉讼时效可以适用( )的规定。（分数：1.00）A.中止B.中断C.延长D.中止、中断或延长4.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权5.甲与乙订立

2、一赠与合同，其中约定，若乙未考上大学，甲给予乙 5 000 元助乙参加就业培训。该民事法律行为属于（ ）（分数：1.00）A.附消极延缓条件的民事法律行为B.附积极延缓条件的民事法律行为C.附消极解除条件的民事法律行为D.附积极解除条件的民事法律行为6.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权D.继承权7.根据我国法律规定，下列财产中可以适用善意取得的是。（分数：1.00）A.首饰B.记名有价证券C.麻醉品D.盗窃物8.某甲出生后不久，父母协议离婚。引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是（分数：1.00）A.事件、事件B.行为、行为

3、C.事件、行为D.行为、事件9.我国合同法规定，当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违约时，另一方（分数：1.00）A.只能请求适用定金条款B.只能请求适用违约金条款C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款D.可以选择请求适用定金条款或违约金条款10.在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为（分数：1.00）A.自动解除B.自始无效C.继续有效D.不生效11.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接受继承 放弃受遗赠C.丧失继承权 接受遗赠D

4、.转继承 接受遗赠12.下列各项中，不属于民法意义上的事件的是（ ）（分数：1.00）A.配偶死亡B.地震C.山洪D.抛弃财产13.甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（分数：1.00）A.自愿原则B.诚实信用原则C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则14.甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲与乙多次发生争执，关系紧张。后甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额 10 万元转让。丁是甲的朋友，愿出 11 万元购买，乙提出愿

5、出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（ ）（分数：1.00）A.卖给丁B.卖给乙C.由甲选择卖给丁或乙D.卖给丁和乙各一半15.承揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让与性D.次要工作具有不可让与性16.相对法律关系是指（分数：1.00）A.可以存在，也可以不存在的法律关系B.权利、义务不确定的法律关系C.与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系17.依据我国婚姻法的有关规定，可撤销婚姻的撤销事由是（分数：1.00）A.重婚B.未到法定婚龄C.因欺诈而结婚D.因胁迫而结婚1

6、8.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承B.接受继承C.丧失继承权D.转继承19.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付20.甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属 2 万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是（ ）（分数：1.00）A.事件、行为B.行为、事件C.事件、事件D.行为、行为二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.代位继承的成立条件包括（ ）（分数：2.00）A.被继承人死亡，

7、被继承人的子女先于被继承人死亡B.被代位继承人没有丧失继承权C.代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲D.只适甩于法定继承，不适用于遗嘱继承22.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：2.00）A.债务人对第三人享有到期债权B.债务人怠于行使权利C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害D.债务人 l 的债务已到期23.关于合同履行的下列说法中，正确的是（分数：2.00）A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行24.下列属于附

8、条件的民事法律行为的有（ ）（分数：2.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效25.根据合同法的规定，合同债务的法定抵销，双方债务应该（ ）（分数：2.00）A.数额相同B.种类相同C.债务均到期D.债权均须合法三、简析题(总题数：2，分数：40.00)26.简述合同履行的原则。（分数：20.00）_提存_四、

9、分析题(总题数：1，分数：15.00)28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。（分数：15.00）_五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.1995 年 6 月，A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市办事处的王某。张某到 B 市后，因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某的手中。同年 7 月 2 日，张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300

10、 吨玉米的合同。7 月 4 日，加工厂按照合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银行张某的账户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行。加工厂便找到刘某，要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司账户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。 请回答： (1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。 (2)食品公司是否应对张某的签约行为承担责任?为什么? (3)本案应如何处理? （分数：20.00）_辨析30.人们经常说，“孩子给人造成损害，父母必须赔偿”。试运用民法的原理和有关知识，对这种情况加以辨析。（分数：15.00）_法律硕士(专业

11、课)20 答案解析(总分：120.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是（分数：1.00）A.自书遗嘱 B.口头遗嘱C.代书遗嘱D.录音遗嘱解析：本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。因为遗嘱是死后生效的单方法律行为，为了保证遗嘱的真实性，立法规定遗嘱必须符合法定的条件。由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，能够反映其真实意思，因此，继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱，代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱，录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱，某种程度上

12、，三种遗嘱都反映了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通过口头表述出来，因此，立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。故本题答案为 A 项。2.附期限民事法律行为的“期限”（ ）（分数：1.00）A.是将来确定发生的 B.是将来不确定发生的C.是将来确定不发生的D.是将来可能发生的解析：3.最长诉讼时效可以适用( )的规定。（分数：1.00）A.中止B.中断C.延长 D.中止、中断或延长解析： 本题考查的知识点是最长诉讼时效的适用规则。最长诉讼时效是指对各类民事权利保护的最长时效期间。其适用规则是：时效期间是 20 年、适用范围没有限制、从权利受侵害开始计算、不适用中止和中断，可以适用延长

13、。由此可见，A、B、D 项不符合题意。只有 C 项正确。4.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权 解析： 本题考查的知识点是名称权。名称是法人和其他组织在参与民事活动时用以区别其他法人和组织的一种符号。名称权是法人和其他组织依法享有的决定、使用、改变、转让自己的名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的其名称的人格权。根据民法通则第 99 条第 2 款的规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此，名称权的主体是法人、个人工商户和个人合伙。据此，C 项符合题意。A 项公民享有的人格权中，与名称权相近的是自然人的姓名权；B 项自然人享有的身份权

14、是基于特定身份产生的权利，与名称权相去甚远。5.甲与乙订立一赠与合同，其中约定，若乙未考上大学，甲给予乙 5 000 元助乙参加就业培训。该民事法律行为属于（ ）（分数：1.00）A.附消极延缓条件的民事法律行为 B.附积极延缓条件的民事法律行为C.附消极解除条件的民事法律行为D.附积极解除条件的民事法律行为解析：6.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权 D.继承权解析： 本题考查的知识点是请求权的范围。民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。物权、人格权、继承权都属于支配权，债权是最典型的请求权。故答案为 C 项。7.根据我国法律规定，下列

15、财产中可以适用善意取得的是。（分数：1.00）A.首饰 B.记名有价证券C.麻醉品D.盗窃物解析： 本题考查的知识点是善意取得的适用范围。善意取得是所有权取得的一种方式，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即取得该动产的所有权的制度。我国承认善意取得制度的依据是最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)(即民法通则意见)第 89 条。该条规定，第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。根据民法通则以及司法实践，以下物的取得不适用善意取得：(1)赃物。(2)所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失

16、物、漂流物、失散的饲养动物。(3)法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品、文物等。(4)不动产，不动产适用登记制度，不适用善意取得。(5)属于特定主体的财产。本题中，C 项麻醉品、D 项盗窃物肯定不能适用善意取得。至于 B 项记名有价证券属于特定主体，因而也不适用善意取得。故只有 A 项首饰符合题意。首饰包括的范围很广，即便是金银饰品，只要其允许流通，也可以适用善意取得。8.某甲出生后不久，父母协议离婚。引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是（分数：1.00）A.事件、事件B.行为、行为C.事件、行为 D.行为、事件解析： 本题考查的知识点是民

17、事法律事实。民事法律事实是引起权利义务关系发生或变动的事实。根据与人的意志的关系，法律事实分为事件和行为。事件与主体的意志无关。本题中，“甲的出生”与其个人意志无关，但一经出生，与其父母建立亲子关系，父母负有抚养甲的义务。这一抚养关系的发生是基于事件。“父母协议离婚”，其结果是解除婚姻关系，这一法律事实正是父母意志决定的结果，属于行为。由于本题所问的是“引起甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实”，抚养关系产生的法律事实在前，离婚解除婚姻关系的法律事实在后，因此，事件在前、行为在后，本题的答案是 C 项。9.我国合同法规定，当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违

18、约时，另一方（分数：1.00）A.只能请求适用定金条款B.只能请求适用违约金条款C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款D.可以选择请求适用定金条款或违约金条款 解析： 本题考查的知识点是违约金和定金的适用。在合同中，当事人约定了违约金，又约定了定金的，在一方发生违约时，如何适用，各国规定不同，理论也多有争议。违约金是一种违约责任方式，定金是合同履行的担保方式，性质本不同，按理说各自适用即可。但一个国家毕竟有其立法政策。我国合同法为了体现民法的等价有偿原则，第 116 条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说，当事人不能同时适用违约

19、金或者定金条款，只能择其一。本题选项中，只有 D 项符合试题要求。10.在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为（分数：1.00）A.自动解除B.自始无效C.继续有效 D.不生效解析： 本题考查的知识点是附条件法律行为的效力。附条件法律行为中的所谓解除(消灭)条件和延缓(停止)条件是指条件对该行为所产生的作用，导致该行为生效或终止效力。导致生效的条件称为延缓条件；导致失效的条件为解除条件。条件成就或不成就是指条件的内容(某种事实)是否发生，发生了即为成就，不发生就是不成就。如果附解除条件，所附条件不成就，意味着事实没有发生，原来的行为继续有效，故C 项正确。如果条件成就，行为自动解除。因此

20、，容易混淆的是 A 项。B 项自始无效是指无效民事行为和可撤销民事行为被撤销后所产生的法律后果，D 项是附延缓条件不成就所产生的法律后果。11.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接受继承 放弃受遗赠 C.丧失继承权 接受遗赠D.转继承 接受遗赠解析：12.下列各项中，不属于民法意义上的事件的是（ ）（分数：1.00）A.配偶死亡B.地震C.山洪D.抛弃财产 解析：13.甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了

21、“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（分数：1.00）A.自愿原则B.诚实信用原则 C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则解析： 本题考查的知识点是民法的基本原则及其应用。基本原则是指导民事立法、司法和民事活动的基本准则。民法通则明确规定有自愿原则和诚实信用原则。禁止权利滥用原则和公序良俗原则是对民法通则第 7 条的解释。不同的原则有不同的要求。自愿原则要求当事人订立合同不违背真实意思；诚实信用原则要求必须将有关真实情况告诉对方、恪守信用、按照习惯善意、认真履行义务；禁止权利滥用原则要求行使权利不超过权利界限；公序良俗原则要

22、求尊重公共秩序和善良风俗。本题中所给实例表明甲方未按照交易习惯、善意履行义务。根据合同法第 60 条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。因此，本题中甲方违反了 B 项诚实信用原则。14.甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲与乙多次发生争执，关系紧张。后甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额 10 万元转让。丁是甲的朋友，愿出 11 万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（ ）（分数：1.00）A.卖给丁B.卖给乙 C.由甲选择卖给丁或乙D.卖给丁和乙各一半解析：15.承揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.

23、00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让与性 D.次要工作具有不可让与性解析：16.相对法律关系是指（分数：1.00）A.可以存在，也可以不存在的法律关系B.权利、义务不确定的法律关系C.与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系 D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系解析： 本题考查的知识点是相对法律关系的含义。相对法律关系是指与权利人相对应的义务主体具体特定的法律关系，如合同关系、债的关系等。相对法律关系与绝对法律关系为一组，是根据民事法律关系的义务主体范围是否特定划分的。绝对法律关系是义务主体范围不特定的民事法律关系，如物权关系、人身权关系、知识产权关系等。划

24、分两者的目的在于针对不同的法律关系进行有效的调整。本题中，A 项法律关系的存在与否可以作不同理解，但只要是指当事人之间的法律关系，一定是客观存在的，故该项排除。B 项权利、义务不确定的法律关系的说法不成立。在法律关系中，权利、义务是法律关系的基本内容，只要存在法律关系，其权利义务就是确定的。C 项符合相对法律关系的含义，故为正确答案。D 项代理人根据委托授权与相对人所建立的法律关系，其权利义务主体不是代理人，而是被代理人和相对人，被代理人和相对人产生的法律关系可以认定为相对法律关系，但不能反过来说相对法律关系是指“被代理人和相对人产生的法律关系”，这是定义不周延。17.依据我国婚姻法的有关规定

25、，可撤销婚姻的撤销事由是（分数：1.00）A.重婚B.未到法定婚龄C.因欺诈而结婚D.因胁迫而结婚 解析： 本题考查的知识点是可撤销婚姻的理由。婚姻行为也是一种民事法律行为。当结婚的意思表示不真实，也将产生可撤销的后果，一经撤销，行为自始无效。但婚姻不同于一般的民事法律行为，其撤销理由婚姻法第 11 条明确规定，只有胁迫一种理由。故只有 D 项符合题意。而 A 项重婚，违反一夫一妻原则，B 项未达到法定婚龄，严重违反结婚实质条件，故这两项都是无效婚姻的理由；C 项因欺诈而结婚既不是撤销的理由，更不是无效的理由。因婚姻涉及人身关系，只要符合结婚的程序条件，很难认定欺诈。18.继承人在遗产处理前没

26、有作出放弃或接受继承表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承B.接受继承 C.丧失继承权D.转继承解析： 本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继承的表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法规定该方式推定为接受继承。因此，正确答案为 B 项。放弃继承必须采用明示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。19.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付解析： 本题

27、考查的知识点是经过公证的赠与合同的效力。赠与合同是无偿转让财产所有权于受赠人的合同。根据合同法的规定，赠与合同作为诺成性合同，但因其是无偿的，法律允许某些赠与合同中的赠与人可以任意撤销赠与。然而，很多赠与合同有涉及公共利益，社会诚信，因此，合同法第 188 条规定：具有救灾，扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。按照该规定，A 项正确，B 项与 A 项矛盾排除，C 项协商支付价金后要求支付，改变了赠与合同无偿的性质，不符合题意。20.甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属 2 万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权

28、赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是（ ）（分数：1.00）A.事件、行为B.行为、事件 C.事件、事件D.行为、行为解析：二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.代位继承的成立条件包括（ ）（分数：2.00）A.被继承人死亡，被继承人的子女先于被继承人死亡 B.被代位继承人没有丧失继承权 C.代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲 D.只适甩于法定继承，不适用于遗嘱继承 解析：22.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：2.00）A.债务人对第三人享有到期债权 B.债务人怠于行使权利 C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害 D.债务人 l 的债务已到期 解析：23.关

29、于合同履行的下列说法中，正确的是（分数：2.00）A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间 B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行 C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行解析：本题考查的知识点是合同履行规则。合同履行是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时还要遵循诚实信用原则履行各项附随义务。如果合同约定内容不清楚，或者没有约定，该合同是解除，还是无效?立法本着维护实现交易目的的原则，出现合同漏洞，既不能解除也不能认定为无效，通过制定履行规则用以补充合同漏洞。除了协议补充和按照交易习惯补充之外，合

30、同法第 62 条规定了法定合同漏洞补充规则。其中涉及质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等方面。根据该条第1、2、5、6 项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或指导价的，按照规定履行；约定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。据此分析本题，A、B 两项符合法律规定，是正确的说法。C 项“由接受履行一方负担”与法律规定的“由履行义务一方负担”相矛盾；D 项“按照卖方确定的价款履行”不符合

31、法定的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”规则，故后两项说法是错误的。24.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：2.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月 B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 解析：25.根据合同法的规定，合同债务的法定抵销，双方债务应该（ ）（分数：2.00）A.数额相同B.种类相同 C.债务均到期 D.债权均须

32、合法 解析：三、简析题(总题数：2，分数：40.00)26.简述合同履行的原则。（分数：20.00）_正确答案：(答案要点： 合同履行的原则是当事人在履行合同义务时应遵循的基本准则。(1 分)根据合同法规定主要注意两个方面。一是全面履行，要求当事人按照约定的履行主体、标的、数量、质量、履行方法和时间、地点等全面的履行其义务；(2 分)二是诚实信用的履行，要求当事人不仅要诚信的全面履行，而且还要根据合同的性质、目的和交易习惯等履行通知、协助、保密等附随义务。(2 分)此外，对合同中没有约定或约定不明时，当事人可以协议补充或者依据合同有关条款或交易习惯来确定，或者依据合同法的有关规定来确定。(1

33、分) )解析：提存_正确答案：(提存是指由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的法律制度。)解析：四、分析题(总题数：1，分数：15.00)28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。（分数：15.00）_正确答案：(1)本条是关于共同侵权行为制度的规定。其目的在于确定多人造成他人损害时责任的分配问题。(2)共同侵权行为是指二人以上共同实施的造成他人损害的侵权行为。(3)构成共同侵权，应当具备以下条件：第一，主体的复数性，即加害人为二人或二人以上；第二，行为的共同性，即数人的行为相

34、互联系，成为造成损害不可分割的原因；第三，结果的单一性，即共同的加害行为造成了统一的不可分割的结果。(4)共同侵权造成他人损害的，共同侵权人承担连带责任。)解析：本题考查的知识点是共同侵权行为制度。共同侵权行为以其主体复数性和责任连带性有别于一般侵权行为。各国都有关于共同侵权行为的规定。我国民法通则的规定相对简略，故在共同侵权行为的认定上易产生争议。立法之所以模糊规定，目的是保护受害人的利益。五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.1995 年 6 月，A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市

35、办事处的王某。张某到 B 市后，因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某的手中。同年 7 月 2 日，张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300 吨玉米的合同。7 月 4 日，加工厂按照合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银行张某的账户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行。加工厂便找到刘某，要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司账户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。 请回答： (1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。 (2)食品公司是否应对张某的签

36、约行为承担责任?为什么? (3)本案应如何处理? （分数：20.00）_正确答案：(1本案涉及的民事法律关系有三个：(1)食品公司经理与个体户张某的委托合同关系，委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书；(2)张某和食品公司之间的无权代理关系，张某超越委托转送材料的授权范围，未经食品公司同意，擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同，属超越代理权的无权代理；(3)A 市食品公司与 B 市粮油加工厂之间的买卖合同关系，张某是无权代理人，玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂；(4)张某与食品公司发生侵权行为之债关系，张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同，给食品公司造成了损害。 2

37、食品公司应当承担责任，因为张某的行为构成了表见代理。 3本案应作以下处理：(1)张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效；(2)合同届期没有履行，食品公司承担违约责任，合同约定有违约金的，违约责任和定金罚则的适用，粮油加工厂有权进行选择；(3)食品公司可以要求张某承担侵权责任。 )解析：本题考查知识点是委托代理、表见代理、侵权行为。本题设有三问，这三问之问是相互呼应的，不能把彼此截然分开。以下将答题思路和民法原理共同作全面分析。(1)当回答本案涉及的法律关系时，先要找出案例中列举的主体，包括自然人和法人。接着分析自然人之间和法人之间有无关系，主要是职务关系。如本案中所列食品公司经理刘某，就不是任何民

38、事法律关系的当事人。因为刘某是食品公司的法定代表人，他的业务行为就是公司的行为，只有公司本身才能成为民事法律关系的主体。与案件无关的人要排除。如食品公司驻 B 市办事处的王某，案例尽管举出此人，实际王某并未与任何人发生民事法律关系。这样通过排查，找出案件中民事法律关系的当事人。民事法律关系主体不确定，便无从确认具体的民事法律关系。本案中民事法律关系主体是食品公司、个体户张某和粮油加工厂。(2)民事法律关系的主体确定后，再分析法律关系的具体内容。很显然在确定具体法律关系时，需要对主体进行排列组合，结合案情就会得出结论。就本案而言，食品公司与张某之间自然是委托合同关系，合同的内容是委托张某利用食品

39、公司的空白合同书与粮油加工厂签订合同，合同当事人并不是张某，而是食品公司和粮油加工厂，它们之间形成买卖合同关系；张某未经授权擅自以他人名义签订合同，与食品公司之间形成无权代理关系，同时侵犯了食品公司的权利，构成侵权行为之债的关系。尤其是侵权行为之债的关系不要被漏掉。(3)食品公司是否要对张某的签约行为承担责任，主要分析张某的无权代理行为是一种什么性质。如果成立表见代理，食品公司就负责，不成立就可以拒绝追认不承担责任。回答该问就需寻求法律依据。合同法第 48 条，对无权代理的效力作了规定。即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力

40、，由行为人承担责任”。相对而言，第 49 条对表见代理作了规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案所给情节表明，粮油加工厂有理由相信张某是有代理权的，故成立表见代理，张某与粮油加工厂签订买卖合同有效。(4)回答本案应如何处理时，主要就是按有效合同的处理办法，由食品公司承担违约责任。需要注意的是合同约定了定金和违约金，在定金罚则和违约金责任的适用上我国合同法的特殊规定。即对定金罚则和违约金，当事人只能选择适用(合同法第 116条)。食品公司承担违约责任后，对自己所受的损失可以请求张某进行赔偿。辨析30.人

41、们经常说，“孩子给人造成损害，父母必须赔偿”。试运用民法的原理和有关知识，对这种情况加以辨析。（分数：15.00）_正确答案：(答案要点： 这种观点基本上是正确的，但要具体分析其具体情况。(2 分) 这种情况属于被监护人致人损害的民事责任。对于被监护人致人损害的民事责任，我国民法规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。被监护人致人损害的民事责任属于无过错责任原则。其构成要件为：需要有无民事行为能力人、限制民事行为能力人的加害行为；损害事实的存在；被监护人的加害行为与损害后果之间有因果关系。(3 分) 对于“孩子给人造成损害，父母必须赔偿”的说法而言，需要

42、具体的分析。第一，只要具备上述要件，作为其监护人的父母必须要补偿，不能以自己尽了监护职责、没有过错为由来主张免责。但是如果证明自己尽到了监护职责，但未能避免损害后果的发生，可以主张减免其应当承担的民事责任。第二，如果无民事行为能力人和限制民事行为能力人的加害行为并不是出于自己的自主意思，而是受到他人的胁迫，则其行为不能认定为加害行为，只是胁迫人的工具，责任由胁迫人承担。第三，如果无民事行为能力人和限制民事行为能力人出于他人的教唆实施的加害行为，按照我国民法的规定，如果是无民事行为能力人，由教唆人单独承担民事责任；如果为限制民事行为能力人，构成共同侵权，其监护人负次要责 j 壬。第四，如果监护人能证明在幼儿园、学校或者在精神病医院或医院的被监护人所实施的加害行为，上述机构因未能及时阻止而有过错的，监护人可以请求上述机构为被监护人的加害行为所造成的损害后果共同承担民事责任。(3 分) )解析：