【学历类职业资格】专升本民法模拟158及答案解析.doc

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1、专升本民法模拟 158 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律适用的空间范围是_（分数：2.00）A.外国驻华使领馆B.在我国境内的外国船舶C.我国驻外使领馆D.在我国境内的外国飞机2.民法通则是我国的_（分数：2.00）A.民法典B.民法总则C.民事基本法D.民事特别法3.附期限的债权属于_（分数：2.00）A.既得权B.期待权C.形成权D.抗辩权4.根据我国民法的有关规定，在法定代表人和法人关系的问题上，下列表述中正确的是_（分数：2.00）A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人机

2、关的代表人B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人D.法定代表人的代表权源于法人的授权5.涉外合同的当事人没有选择合同争议所适用的法律的，应适用哪国的法律_（分数：2.00）A.中国B.与合同有最密切联系的国家C.外国D.合同履行地法6.下列物品中，不属于特定物的是_（分数：2.00）A.张大干的一幅名画B.明代的香炉C.甲送给好友的西服一套D.甲订购的小糊涂仙酒两箱7.某有限合伙企业吸收甲为该企业的有限合伙人。对甲入伙前该企业既有的债务，下列表述中，符合合伙企业法规定的是_（分数：2.00）A.甲不承担责任B.甲以其认缴的出资额承担责任C.甲以其实

3、缴的出资额承担责任D.甲承担无限责任8.某甲同某乙订立借款合同时约定，到下个月发了工资就还钱，这一约定是_（分数：2.00）A.附延缓条件B.附期限C.附解除条件D.还款期9.同一物上不能同时设定以下权能的是_（分数：2.00）A.所有权、债权B.所有权、抵押权C.所有权、所有权D.抵押权、承包经营权10.为了耕种自己的土地，需要经过他人土地而取得通行权，这一权利从用益物权的角度讲，叫作_（分数：2.00）A.典权B.地上权C.地役权D.使用权11.下列人员中，可以行使自力防御权的有_（分数：2.00）A.出租人B.出质人C.寄存人D.留置权人12.甲从乙门口经过，忽有一恶狗扑出，欲咬甲，甲为

4、避免受害，急忙躲避，不慎将乙的名贵花盆打碎，甲的行为是_（分数：2.00）A.正当防卫B.自助行为C.紧急避险D.侵权行为13.关于保管合同中保管物毁损、灭失的风险承担的正确表述是_（分数：2.00）A.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，一律由保管人承担B.保管物于期限届满而寄存人没有领取，发生毁损、灭失风险的，保管人不承担责任C.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，一律由双方平均承担D.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，由保管人承担大部分，寄存人承担小部分14.甲工程建筑公司与乙、丙银行签订了借款合同，现甲公司资不抵债，宣告破产，此时_（分数：2.00）A.乙、丙之债权先发生者，先受偿B

5、.乙、丙之债权何者受清偿，由甲指定C.乙、丙应按比例平均受偿D.乙、丙中先申报债权者，先受偿15.关于债权人撤销权的错误表述是_（分数：2.00）A.债权人只能请求人民法院撤销债务人的行为，而无权径直撤销B.撤销权的行使范围以债权人的债权为限C.债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担D.债务人的行为自发生时起 2 年内，债权人没有行使撤销权的，该权利消灭16.甲公司与乙公司订立一份总价款 50000 元的买卖合同。合同订立后，甲公司依约交付定金 5000 元。后乙公司违约。乙公司应当返还甲公司_（分数：2.00）A.5000 元B.7500 元C.10000 元D.12500 元17.属于债

6、的内容变更的是_（分数：2.00）A.债权让与B.债务承担C.债权债务的概括承受D.履行方式变更18.某医药公司在运输药品的过程中，一盒药品从车上掉下来，刘德(8 岁)捡得误食，结果产生药物过敏反应而花去治疗费和其他必要费用 3500 元，按照我国民法的有关规定，该费用应由谁承担_（分数：2.00）A.刘德的监护人B.某医药公司C.主要由某医药公司承担，刘德的监护人适当分担D.主要由刘德的监护人承担，某医药公司适当分担19.王某出海不归被宣告死亡后，王妻刘某改嫁孙某，孙某死后一年，刘某得知王某仍然在世，遂向法院申请撤销原死亡宣告，撤销王某的死亡宣告后，王某与刘某的婚姻关系_（分数：2.00）A

7、.自行恢复B.并未自行恢复C.视为自行恢复D.经王某同意自行恢复20.王某与李某签订电脑买卖合同，双方就电脑所有权转移时间未作约定。电脑所有权转移的时间为_（分数：2.00）A.合同成立时B.合同生效时C.电脑交付时D.货款支付时21.下列权利中，可以质押的是_（分数：2.00）A.存款单B.股票C.商标专用权D.土地使用权22.不动产物权的证明一般是_（分数：2.00）A.占有B.交付C.登记D.证券23.委托书授权不明的_（分数：2.00）A.被代理人不应当向第三人承担民事责任B.被代理人应向代理人及第三人承担责任C.代理人应当向第三人承担连带责任D.代理人不应当对第三人承担连带责任24.

8、甲在比赛中故意打伤乙的眼睛，影响了乙的视力。甲的行为侵犯了乙的_（分数：2.00）A.健康权B.生命权C.名誉权D.肖像权25.下列选项中，不能作为荣誉权主体的是_（分数：2.00）A.自然人B.法人C.其他组织D.国家26.无因管理的事务_（分数：2.00）A.应具有经济内容B.应不具有经济内容C.可具有经济内容，也可不具有经济内容D.以上都不对27.不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债三者的共同点是_（分数：2.00）A.均为法定之债B.均因非法行为而产生C.均强调对加害人的惩罚性D.均因债务人单方的行为而产生28.当事人申请宣告婚姻无效的受理机关为_（分数：2.00）A.人民法院B.

9、婚姻登记机关C.人民法院和婚姻登记机关D.当事人可自行确定婚姻无效29.甲、乙夫妇及女儿丙与甲母共同生活。后甲母去世，未留有遗嘱，甲母之弟丁主张继承遗产。该案中，有权继承甲母遗产的是_（分数：2.00）A甲B乙C丙D丁30.甲、乙、丙三人合买一套机器设备。甲欲以 5000 元的价格转让自己的份额。乙、丙知道后，丙表示不要，乙未置可否。3 个月后，丁愿意购买该份额，甲允诺并履行，同时接受了丁交付的 5000 元款项。此时甲父知道此事也欲购买份额，甲又与其父签订了转让份额协议。这时乙、丙也分别向甲表示欲购买甲的份额。甲的份额应转让给_（分数：2.00）A.乙与丙B乙C丁D.甲父31.下列关于知识产

10、权的说法中，错误的是_（分数：2.00）A.知识产权是物权的一种B.知识产权的客体是无形的智慧成果，但需具备客观形式C.知识产权具有地域性D.知识产权包括著作权、专利权、商标权等智力成果权32.甲、乙两兄弟共同出资购置了别墅一幢，并约定双方轮流居住，甲居住期间因连降暴雨致使别墅倒塌，砸伤丙，应由_（分数：2.00）A.甲、乙二人对丙负连带赔偿责任B.甲、乙二人分别对丙负赔偿责任C.甲对丙负赔偿责任D.甲、乙按出资比例对丙负赔偿责任33.下列无效民事行为的法律后果，错误的是_（分数：2.00）A.赔偿损失B.恢复原状C.收归国家或集体所有或退还第三人D.排除妨碍34.甲将鞭炮挂在牛尾巴上燃放，牛

11、受惊狂奔，路人乙为避险，踩坏摊贩丙的西瓜。丙的损失应由_（分数：2.00）A.甲、丙分担B.乙承担C.甲、乙共担D.甲承担35.甲公司在其所有的办公大楼上悬挂广告牌。某日，广告牌被风吹落砸伤行人。应向受害人承担责任的是_（分数：2.00）A.甲公司B.大楼的承建人C.广告牌的设计人D.市容管理单位二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述保证的概念与特征。 （分数：10.00）_37.简述身份法律行为的概念与特征。 （分数：10.00）_38.简述法定继承的适用情形。 （分数：10.00）_三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.论述监护人的职责。 （分数：20.00）_四、

12、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)甲公司在离海不远的地方建了一座酒店，在酒店上端的旋转餐厅就餐可以很好地欣赏海景。乙公司取得了酒店与大海之间的土地的建设用地使用权，甲公司担心乙公司修建高层建筑，会妨害在旋转餐厅的客人的视野，遂与乙公司约定，乙公司 10 年内不修建 20 米以上的建筑，甲公司每年向乙公司支付 20 万元，双方签订了书面形式的合同，但未进行登记。 问：（分数：15.00）(1).甲公司的地役权何时成立?（分数：7.50）_(2).如果乙公司将该土地的建设用地使用权转让给丙公司，甲公司是否有权要求丙公司按照与乙公司的合同约定履行义务?（分数：7.50）_40.某施工队承包了

13、某大学的地下管道铺设工程，在一条南北走向的通道上，挖了一条一米深的大沟，准备安装地下管道。施工队在开挖处的路段上，竖立了一个木牌，上写“此处施工，行人及车辆禁止通行”。一天晚上，张三骑车路过此处，因没有看见禁止通行的木牌而掉进沟里。后经他人相救送往医院，经查：张三左臂骨折以及其他部位的擦伤，共花医疗费 749 元，被迫休息一个月。张三找到施工队要求赔偿，遭到拒绝，张三即以施工队为被告起诉到人民法院，要求施工队赔偿医药费 749 元、自行车修理费 60 元、误工补助费 610 元，并承担本案诉讼费。 施工队辩称：在道路上挖沟进行施工是经过有关部门批准的，在开挖处也设立了标志。 张三掉进沟里纯系他

14、自己骑车不注意所造成的，施工队没有过错，也不应对张三的损失承担赔偿责任。 问：法院应如何判决?理由是什么? （分数：15.00）_专升本民法模拟 158 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律适用的空间范围是_（分数：2.00）A.外国驻华使领馆B.在我国境内的外国船舶C.我国驻外使领馆 D.在我国境内的外国飞机解析：2.民法通则是我国的_（分数：2.00）A.民法典B.民法总则C.民事基本法 D.民事特别法解析：3.附期限的债权属于_（分数：2.00）A.既得权B.期待权 C.形成权D.

15、抗辩权解析：4.根据我国民法的有关规定，在法定代表人和法人关系的问题上，下列表述中正确的是_（分数：2.00）A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人机关的代表人B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为 C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人D.法定代表人的代表权源于法人的授权解析：5.涉外合同的当事人没有选择合同争议所适用的法律的，应适用哪国的法律_（分数：2.00）A.中国B.与合同有最密切联系的国家 C.外国D.合同履行地法解析：6.下列物品中，不属于特定物的是_（分数：2.00）A.张大干的一幅名画B.明代的香炉C.甲送给好友的西服一套D.甲订购的小糊涂仙酒两箱 解析：7.某有限

16、合伙企业吸收甲为该企业的有限合伙人。对甲入伙前该企业既有的债务，下列表述中，符合合伙企业法规定的是_（分数：2.00）A.甲不承担责任B.甲以其认缴的出资额承担责任 C.甲以其实缴的出资额承担责任D.甲承担无限责任解析：8.某甲同某乙订立借款合同时约定，到下个月发了工资就还钱，这一约定是_（分数：2.00）A.附延缓条件B.附期限C.附解除条件D.还款期 解析：9.同一物上不能同时设定以下权能的是_（分数：2.00）A.所有权、债权B.所有权、抵押权C.所有权、所有权 D.抵押权、承包经营权解析：10.为了耕种自己的土地，需要经过他人土地而取得通行权，这一权利从用益物权的角度讲，叫作_（分数：

17、2.00）A.典权B.地上权C.地役权 D.使用权解析：11.下列人员中，可以行使自力防御权的有_（分数：2.00）A.出租人B.出质人C.寄存人D.留置权人 解析：12.甲从乙门口经过，忽有一恶狗扑出，欲咬甲，甲为避免受害，急忙躲避，不慎将乙的名贵花盆打碎，甲的行为是_（分数：2.00）A.正当防卫B.自助行为C.紧急避险 D.侵权行为解析：13.关于保管合同中保管物毁损、灭失的风险承担的正确表述是_（分数：2.00）A.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，一律由保管人承担B.保管物于期限届满而寄存人没有领取，发生毁损、灭失风险的，保管人不承担责任 C.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，一

18、律由双方平均承担D.保管物在保管期限内毁损、灭失的风险，由保管人承担大部分，寄存人承担小部分解析：14.甲工程建筑公司与乙、丙银行签订了借款合同，现甲公司资不抵债，宣告破产，此时_（分数：2.00）A.乙、丙之债权先发生者，先受偿B.乙、丙之债权何者受清偿，由甲指定C.乙、丙应按比例平均受偿 D.乙、丙中先申报债权者，先受偿解析：15.关于债权人撤销权的错误表述是_（分数：2.00）A.债权人只能请求人民法院撤销债务人的行为，而无权径直撤销B.撤销权的行使范围以债权人的债权为限C.债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担D.债务人的行为自发生时起 2 年内，债权人没有行使撤销权的，该权利消灭

19、解析：16.甲公司与乙公司订立一份总价款 50000 元的买卖合同。合同订立后，甲公司依约交付定金 5000 元。后乙公司违约。乙公司应当返还甲公司_（分数：2.00）A.5000 元B.7500 元C.10000 元 D.12500 元解析：17.属于债的内容变更的是_（分数：2.00）A.债权让与B.债务承担C.债权债务的概括承受D.履行方式变更 解析：18.某医药公司在运输药品的过程中，一盒药品从车上掉下来，刘德(8 岁)捡得误食，结果产生药物过敏反应而花去治疗费和其他必要费用 3500 元，按照我国民法的有关规定，该费用应由谁承担_（分数：2.00）A.刘德的监护人B.某医药公司 C.

20、主要由某医药公司承担，刘德的监护人适当分担D.主要由刘德的监护人承担，某医药公司适当分担解析：19.王某出海不归被宣告死亡后，王妻刘某改嫁孙某，孙某死后一年，刘某得知王某仍然在世，遂向法院申请撤销原死亡宣告，撤销王某的死亡宣告后，王某与刘某的婚姻关系_（分数：2.00）A.自行恢复B.并未自行恢复 C.视为自行恢复D.经王某同意自行恢复解析：20.王某与李某签订电脑买卖合同，双方就电脑所有权转移时间未作约定。电脑所有权转移的时间为_（分数：2.00）A.合同成立时B.合同生效时C.电脑交付时 D.货款支付时解析：21.下列权利中，可以质押的是_（分数：2.00）A.存款单 B.股票C.商标专用

21、权D.土地使用权解析：22.不动产物权的证明一般是_（分数：2.00）A.占有B.交付C.登记 D.证券解析：23.委托书授权不明的_（分数：2.00）A.被代理人不应当向第三人承担民事责任B.被代理人应向代理人及第三人承担责任C.代理人应当向第三人承担连带责任 D.代理人不应当对第三人承担连带责任解析：24.甲在比赛中故意打伤乙的眼睛，影响了乙的视力。甲的行为侵犯了乙的_（分数：2.00）A.健康权 B.生命权C.名誉权D.肖像权解析：25.下列选项中，不能作为荣誉权主体的是_（分数：2.00）A.自然人B.法人C.其他组织D.国家 解析：26.无因管理的事务_（分数：2.00）A.应具有经

22、济内容B.应不具有经济内容C.可具有经济内容，也可不具有经济内容 D.以上都不对解析：27.不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债三者的共同点是_（分数：2.00）A.均为法定之债 B.均因非法行为而产生C.均强调对加害人的惩罚性D.均因债务人单方的行为而产生解析：28.当事人申请宣告婚姻无效的受理机关为_（分数：2.00）A.人民法院 B.婚姻登记机关C.人民法院和婚姻登记机关D.当事人可自行确定婚姻无效解析：29.甲、乙夫妇及女儿丙与甲母共同生活。后甲母去世，未留有遗嘱，甲母之弟丁主张继承遗产。该案中，有权继承甲母遗产的是_（分数：2.00）A甲 B乙C丙D丁解析：30.甲、乙、丙三人合

23、买一套机器设备。甲欲以 5000 元的价格转让自己的份额。乙、丙知道后，丙表示不要，乙未置可否。3 个月后，丁愿意购买该份额，甲允诺并履行，同时接受了丁交付的 5000 元款项。此时甲父知道此事也欲购买份额，甲又与其父签订了转让份额协议。这时乙、丙也分别向甲表示欲购买甲的份额。甲的份额应转让给_（分数：2.00）A.乙与丙B乙C丁 D.甲父解析：31.下列关于知识产权的说法中，错误的是_（分数：2.00）A.知识产权是物权的一种 B.知识产权的客体是无形的智慧成果，但需具备客观形式C.知识产权具有地域性D.知识产权包括著作权、专利权、商标权等智力成果权解析：32.甲、乙两兄弟共同出资购置了别墅

24、一幢，并约定双方轮流居住，甲居住期间因连降暴雨致使别墅倒塌，砸伤丙，应由_（分数：2.00）A.甲、乙二人对丙负连带赔偿责任 B.甲、乙二人分别对丙负赔偿责任C.甲对丙负赔偿责任D.甲、乙按出资比例对丙负赔偿责任解析：33.下列无效民事行为的法律后果，错误的是_（分数：2.00）A.赔偿损失B.恢复原状C.收归国家或集体所有或退还第三人D.排除妨碍 解析：34.甲将鞭炮挂在牛尾巴上燃放，牛受惊狂奔，路人乙为避险，踩坏摊贩丙的西瓜。丙的损失应由_（分数：2.00）A.甲、丙分担B.乙承担C.甲、乙共担D.甲承担 解析：35.甲公司在其所有的办公大楼上悬挂广告牌。某日，广告牌被风吹落砸伤行人。应向

25、受害人承担责任的是_（分数：2.00）A.甲公司 B.大楼的承建人C.广告牌的设计人D.市容管理单位解析：二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述保证的概念与特征。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证具有以下特征。 (1)保证具有从属性。保证的从属性主要表现在：其一，保证以主债的存在为前提，主债不成立或者无效，保证也不存在；其二，保证的范围与强度不得大于或者强于主债；其三，保证随主债权的转移而转移；其四，担保随主债消灭而消灭。(2)保证具有相对独立性。(3)保证具有补充

26、性。37.简述身份法律行为的概念与特征。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：身份法律行为，是指以身份以及身份所引起的人身关系和财产关系的产生、变更或消灭为目的的法律行为。 身份法律行为有以下几个特征：(1)主体资格具有限定性；(2)身份行为不得代理；(3)身份行为不得附条件或期限；(4)身份行为具有要式性；(5)身份行为的评价具有独立的规则。38.简述法定继承的适用情形。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：我国继承法规定，有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理： (1)被继承人生前未立遗嘱，又无遗赠扶养协议的；(2)遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃接受遗嘱的；(3)

27、遗嘱继承人丧失继承权的；(4)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；(5)遗嘱无效部分涉及的遗产；(6)遗嘱未处分的遗产。三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.论述监护人的职责。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)保护被监护人的身体健康 保护被监护人的身体健康是监护人的首要任务。监护人在日常生活中应当注意保护被监护人的人身安全与健康状况，防止被监护人的人身受到自身或者外力的伤害。 (2)照顾被监护人的生活 在监护法律关系中，被监护人是未成年人和精神病人，他们往往缺乏生活自理能力，所有，监护人应当照顾好被监护人的生活，不得虐待、遗弃被监护人。 (3)管理和保护被监护人的财

28、产 监护人应当保护好被监护人的财产，在管理被监护人的财产时，应当尽善良管理人的注意义务。非为被监护人利益，监护人不得处分被监护人的财产。 (4)对被监护人进行管理和教育 监护人不仅应当保护、照顾被监护人，还应当管理、教育未成年的被监护人，防止他们对他人、对社会造成损害，并让他们在品德、智力、体质等方面全面发展。 (5)代理被监护人进行民事活动 监护人是被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动是监护人的一项重要职责。被监护人是无民事行为能力人的，由监护人代理其进行一切民事活动。被监护人是限制民事行为能力人的，他们只可进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动必须由监护人

29、代理，或者经监护人同意进行。 (6)代理被监护人进行诉讼 当被监护人因合法权益受到侵害或者侵害他人合法权益涉讼时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护被监护人的合法权益。四、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)甲公司在离海不远的地方建了一座酒店，在酒店上端的旋转餐厅就餐可以很好地欣赏海景。乙公司取得了酒店与大海之间的土地的建设用地使用权，甲公司担心乙公司修建高层建筑，会妨害在旋转餐厅的客人的视野，遂与乙公司约定，乙公司 10 年内不修建 20 米以上的建筑，甲公司每年向乙公司支付 20 万元，双方签订了书面形式的合同，但未进行登记。 问：（分数：15.00）(1).甲公司的地役权何时成

30、立?（分数：7.50）_正确答案：()解析：根据物权法第 158 条的规定，地役权自地役权合同生效时设立。因此，甲公司的地役权自其与乙公司签订的地役权合同生效之时成立。(2).如果乙公司将该土地的建设用地使用权转让给丙公司，甲公司是否有权要求丙公司按照与乙公司的合同约定履行义务?（分数：7.50）_正确答案：()解析：根据物权法第 158 条的规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。甲公司的地役权没有登记，不具有对抗效力，因此如果丙公司对地役权的设立不知情，是善意第三人，甲公司就无权要求丙公司履行地役权合同的义务。40.

31、某施工队承包了某大学的地下管道铺设工程，在一条南北走向的通道上，挖了一条一米深的大沟，准备安装地下管道。施工队在开挖处的路段上，竖立了一个木牌，上写“此处施工，行人及车辆禁止通行”。一天晚上，张三骑车路过此处，因没有看见禁止通行的木牌而掉进沟里。后经他人相救送往医院，经查：张三左臂骨折以及其他部位的擦伤，共花医疗费 749 元，被迫休息一个月。张三找到施工队要求赔偿，遭到拒绝，张三即以施工队为被告起诉到人民法院，要求施工队赔偿医药费 749 元、自行车修理费 60 元、误工补助费 610 元，并承担本案诉讼费。 施工队辩称：在道路上挖沟进行施工是经过有关部门批准的，在开挖处也设立了标志。 张三

32、掉进沟里纯系他自己骑车不注意所造成的，施工队没有过错，也不应对张三的损失承担赔偿责任。 问：法院应如何判决?理由是什么? （分数：15.00）_正确答案：()解析：这是一起特殊侵权行为的案件，法院应判决被告某施工队承担原告由此造成的一切损失。理由如下。(1)根据民法通则的规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本案被告某施工队在道路上施工挖沟时，只在沟前竖立了一个小木牌，这种做法在白天还起一定作用，但是在晚上或者有雾的情况下，就不能起到警示作用，更不要说安全保护作用。也就是说根据有关法律的规定，不能认定施工队已经设置了“明显标志和采取了安全措施”。所以，施工队以自己设立了标志为抗辩理由是没有法律根据的。 (2)至于施工队说张三系自己骑车不注意所造成的，以及施工队没有过错问题。从民事责任的归责原则上说，这种责任是一种无过错责任。只要施工人没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，就应承担民事责任。所以，以自己没有过错进行抗辩也没有法律依据。所以，法院应判决由施工队承担全部责任。