【学历类职业资格】专升本民法-136及答案解析.doc

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1、专升本民法-136 及答案解析(总分：118.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：15，分数：27.00)1.关于合同成立的错误表述为 _（分数：2.00）A.当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立B.法律、行政法规规定当事人采用书面形式订立合同，当事人没有采用书面形式，但是一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立C.当事人约定采用书面形式订立合同，但没有采用书面形式，而一方已经履行了主要义务，另一方接受的，该合同成立D.承诺发出的地点为合同成立的地点2.特定之债与种类之债的划分标准是（分数：2.00）A.债的主体

2、人数B.债权的产生方式C.债务的产生方式D.债的标的物性质3.有权向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻的人，应为_。（分数：2.00）A.婚姻双方当事人B.婚姻任何一方当事人C.受胁迫一方的婚姻当事人D.受胁迫一方的婚姻当事人的近亲属4.可以依法转让自己的名称的是_（分数：2.00）A.机关法人B.事业单位法人C.社会团体法人D.个体工商户5.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获

3、得法院支持的是 _ 。（分数：2.00）A.请求甲双倍返还定金 8 万元B.请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元C.请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元D.请求甲支付违约金 6 万元6.复员、转业军人的_应归本人所有。（分数：1.00）A.转业费B.复员费C.医疗费D.退伍费7.20 岁的王某唆使 8 岁的邻居小孩砸碎了李某家的窗玻璃。依据我国法律的规定，应当对李某承担损害赔偿责任的是 _（分数：2.00）A.邻居小孩B.王某C.小孩家长D.王某与小孩家长8.甲、乙两兄弟共同出资购置了别墅一幢，并约定双方轮流居住，甲居住期间因连降暴雨致使别墅倒塌

4、，砸伤丙，应由（分数：2.00）A.甲、乙二人对丙负连带赔偿责任B.甲、乙二人分别对丙负赔偿责任C.甲对丙负赔偿责任D.甲、乙按出资比例对丙负赔偿责任9.下列权利中，属于相对权的是 _（分数：2.00）A.债权B.抵押权C.人身权D.所有权10.王某在承包的荒地里捡到了一罐银元，且无人认领。根据我国法律的规定，王某捡到的银元应_（分数：2.00）A.归国家所有B.归荒地原主人所有C.归王某所有D.归村委会所有11.人身权不具有财产内容，所以_（分数：1.00）A.人身权损害不能用金钱赔偿B.任何一项人身权都不得有偿转让C.对人身权造成损害不会影响主体的财产利益D.侵害人身权的民事责任不以损害赔

5、偿为原则12.法定继承人不包括_（分数：2.00）A.对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳B.对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿C.兄弟姐妹D.朋友13.再代理人与代理人共负连带责任的条件是_（分数：2.00）A.代理人转委托不明，但再代理人并无过错B.再代理人有过错C.代理人转委托不明D.代理人转委托不明，且再代理人有过错14.下列行为中不属于侵犯他人名誉权的是_（分数：1.00）A.到处宣扬某未婚男女有两性关系B.捏造某人是私生子并在其单位散布C.为侮辱他人而在大庭广众下进行漫骂D.在争吵中将某人曾被判有期徒刑的事实张扬出去15.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主

6、未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费 300 元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列说法正确的是 _（分数：2.00）A.甲应返还牛，但有权要求乙支付 300 元B.甲应返还牛，但无权要求乙支付 300 元C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失D.甲不应返还牛，无权要求乙支付 300 元二、判断题(总题数：10，分数：20.00)16.宣告失踪是宣告死亡的必经程序。 （分数：2.00）A.正确B.错误17.典权的标的可以是不动产也可以是动产。 （分数：2.00）A.正确B.错误18.甲遗弃其老母亲，情节严重，但是，后来经过教育

7、确有悔改表现，而且其母生前表示宽恕他，可不确认其丧失继承权。 _ （分数：2.00）A.正确B.错误19.因担保合同无效，担保人向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。 （分数：2.00）A.正确B.错误20.因不可抗力造成合同解除的，当事人不承担责任。 （分数：2.00）A.正确B.错误21.在幼儿园生活的无民事行为能力人给他人造成损害，幼儿园有过错的，应当适当承担责任。 _ （分数：2.00）A.正确B.错误22.甲公司 2001 年 10 月注册了商标，2002 年 1 月，为利用世界杯足球赛的商机，需要对该商标的图形稍加修改，甲公司是商标权人，自行修改后就有效。 _ （分数：2.00

8、）A.正确B.错误23.我国继承法规定，继承是从被继承人生理死亡时开始。 （分数：2.00）A.正确B.错误24.表见代理本质上是无权代理。 _ （分数：2.00）A.正确B.错误25.责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。 _ （分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：25.00)26.简述人格权与身份权的区别。 （分数：5.00）_27.简述国有企业经营权的法律特征。 （分数：10.00）_28.简述缔约过失责任的构成要件。 （分数：10.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)29.论债的主体的变更。 （分数：16.00）_五、案例

9、分析题(总题数：2，分数：30.00)30.王某在某市大宝商场挑中一台彩电，发现该彩电与同规格彩电相比性能更好，付清货款时，商场承诺“送货上门”，后因商场送货人员所拖板车与一卡车相撞，导致彩电毁损。王某在与商场协商无果的情况下，向某市人民法院起诉。问： 你如果是承办此案的法官，你将如何处理此案? （分数：15.00）_31.张某 2009 年 6 月 30 日在云南旅游时恰好遇到当地暴雨引发的山洪，张某被洪水冲走而下落不明。2年后张某之妻李某在律师帮助下向县人民法院提出申请要求宣告张某死亡。法院在调查后于 2011 年 8 月20 日宣告张某死亡，张某的财产随后被分给其父母及李某。李某在 1

10、个月后与陈某结婚。2012 年 10 月 4日张某返家，原来他在山洪中被当地居民救起，以后就留在当地向居民学习手艺且一直未与家人联系。这次回来见财产被分，妻子与他人结婚，遂决定向县人民法院起诉要求收回自己的财产并恢复与李某的婚姻关系。 张某的主张能否得到法院的支持? （分数：15.00）_专升本民法-136 答案解析(总分：118.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：15，分数：27.00)1.关于合同成立的错误表述为 _（分数：2.00）A.当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立B.法律、行政法规规定当事人采用书面形式

11、订立合同，当事人没有采用书面形式，但是一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立C.当事人约定采用书面形式订立合同，但没有采用书面形式，而一方已经履行了主要义务，另一方接受的，该合同成立D.承诺发出的地点为合同成立的地点 解析：2.特定之债与种类之债的划分标准是（分数：2.00）A.债的主体人数B.债权的产生方式C.债务的产生方式D.债的标的物性质 解析：3.有权向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻的人，应为_。（分数：2.00）A.婚姻双方当事人B.婚姻任何一方当事人C.受胁迫一方的婚姻当事人 D.受胁迫一方的婚姻当事人的近亲属解析：解析 本题是法条记忆题，考查的是行使撤销婚姻权的主体。

12、我国婚姻法第 11 条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此，因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人，当事人之外的其他人均无此权利。故本题中选项 C是正确的，排除其他选项。4.可以依法转让自己的名称的是_（分数：2.00）A.机关法人B.事业单位法人C.社会团体法人D.个体工商户 解析：5.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自

13、己的利益，又能获得法院支持的是 _ 。（分数：2.00）A.请求甲双倍返还定金 8 万元B.请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元C.请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元 D.请求甲支付违约金 6 万元解析：6.复员、转业军人的_应归本人所有。（分数：1.00）A.转业费B.复员费C.医疗费 D.退伍费解析：7.20 岁的王某唆使 8 岁的邻居小孩砸碎了李某家的窗玻璃。依据我国法律的规定，应当对李某承担损害赔偿责任的是 _（分数：2.00）A.邻居小孩B.王某 C.小孩家长D.王某与小孩家长解析：解析 教唆未成年人犯罪造成损失的，教唆人要承担赔偿责

14、任。8.甲、乙两兄弟共同出资购置了别墅一幢，并约定双方轮流居住，甲居住期间因连降暴雨致使别墅倒塌，砸伤丙，应由（分数：2.00）A.甲、乙二人对丙负连带赔偿责任 B.甲、乙二人分别对丙负赔偿责任C.甲对丙负赔偿责任D.甲、乙按出资比例对丙负赔偿责任解析：9.下列权利中，属于相对权的是 _（分数：2.00）A.债权 B.抵押权C.人身权D.所有权解析：10.王某在承包的荒地里捡到了一罐银元，且无人认领。根据我国法律的规定，王某捡到的银元应_（分数：2.00）A.归国家所有 B.归荒地原主人所有C.归王某所有D.归村委会所有解析：考点 遗失物的归属 解析 根据物权法第 113 条的规定，遗失物自发

15、布招领公告之日起 6 个月内无人认领的，归国家所有。国家原始取得所有权，失主的所有权消灭。11.人身权不具有财产内容，所以_（分数：1.00）A.人身权损害不能用金钱赔偿B.任何一项人身权都不得有偿转让C.对人身权造成损害不会影响主体的财产利益D.侵害人身权的民事责任不以损害赔偿为原则 解析：12.法定继承人不包括_（分数：2.00）A.对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳B.对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿C.兄弟姐妹D.朋友 解析：考点 法定继承人的范围 解析 按照继承法的规定，法定继承人的范围是死者的配偶、父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；孙子女、外孙子女及其晚辈直系亲属(代位继承人

16、)；对公公婆婆、岳父岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。13.再代理人与代理人共负连带责任的条件是_（分数：2.00）A.代理人转委托不明，但再代理人并无过错B.再代理人有过错C.代理人转委托不明D.代理人转委托不明，且再代理人有过错 解析：解析 参见民通意见第八十一条。14.下列行为中不属于侵犯他人名誉权的是_（分数：1.00）A.到处宣扬某未婚男女有两性关系B.捏造某人是私生子并在其单位散布C.为侮辱他人而在大庭广众下进行漫骂D.在争吵中将某人曾被判有期徒刑的事实张扬出去 解析：15.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地

17、。期间该牛因劳累过度得病，甲花费 300 元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列说法正确的是 _（分数：2.00）A.甲应返还牛，但有权要求乙支付 300 元B.甲应返还牛，但无权要求乙支付 300 元 C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失D.甲不应返还牛，无权要求乙支付 300 元解析：解析 考点是不当得利的返还。物权法第 109 条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。本题中，甲拾得乙的牛属于不当得利，应当返还给失主。因此，C、D 两项错误。物权法第 112 条第 3 款规定，拾得人侵占遗失物的，无权请

18、求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。甲花费的 300 元是因为甲使用该牛，致使其劳累过度而生病所花费的费用，而非单纯的保管费用。另外，即便 300 元属于合理的保管遗失物的费用，甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思，根据物权法的规定也无权请求乙支付 300 元。因此 A 项错误，B 项正确。二、判断题(总题数：10，分数：20.00)16.宣告失踪是宣告死亡的必经程序。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：解析 本题的考点为宣告死亡与宣告失踪在程序上的关系。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 29 条规定：“宣告失踪

19、不是宣告死亡的必经程序”。所以本题说法错误。 错误防范 应掌握宣告失踪和宣告死亡之间的关系。17.典权的标的可以是不动产也可以是动产。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：18.甲遗弃其老母亲，情节严重，但是，后来经过教育确有悔改表现，而且其母生前表示宽恕他，可不确认其丧失继承权。 _ （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：本题考查对象是遗嘱继承的要件。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第 13 条作答，故选正确。19.因担保合同无效，担保人向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：解析 担保人因无效合同向债权人

20、承担赔偿责任后，可向债权人追偿。20.因不可抗力造成合同解除的，当事人不承担责任。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：解析 依合同法规定，不可抗力可以成为合同解除时不承担责任的免责事由。21.在幼儿园生活的无民事行为能力人给他人造成损害，幼儿园有过错的，应当适当承担责任。 _ （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：本题考查对象是特殊侵权责任。民法通则133 条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。在幼儿园生活的无民事行为能力人的监护人是幼儿园。故选正确。22.甲公司 2001 年 10 月注册了商标，2002 年 1 月，为利用世界杯足球赛的商机，需要对该商标

21、的图形稍加修改，甲公司是商标权人，自行修改后就有效。 _ （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：23.我国继承法规定，继承是从被继承人生理死亡时开始。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：24.表见代理本质上是无权代理。 _ （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：25.责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。 _ （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：三、简答题(总题数：3，分数：25.00)26.简述人格权与身份权的区别。 （分数：5.00）_正确答案：()解析：人格权和身份权的区别表现在： 第一，权利产生的条件不同，人格权是法律赋予民事主体普遍享有的

22、人身权利；而身份权则是基于某一具体的民事主体的某种民事行为或法律事实而产生。 第二，权利主体的范围不同，人格权享有者具有普遍性，即人人都享有法律赋予的人格权；而身份权只有在发生某种民事行为或法律事实时，权利主体才享有。因此民事主体享有身份权是有条件的。 第三，权利开始的时间不同。人格权的取得是与自然人出生或法人成立同时发生的，而身份权的取得无论对于公民或法人都需具备一定的条件，只有条件具备，才能取得某种身份权。 第四，权利客体不同，人格权以人格利益为客体，身份权以人身利益为客体。27.简述国有企业经营权的法律特征。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)经营权是依国家授权而发生的；

23、(2)经营权的权利主体是国有企业； (3)经营权的客体是国有企业的全部资产； (4)经营权是一种新型的他物权。28.简述缔约过失责任的构成要件。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)须对方当事人有损失存在。 (2)须行为人有过错。 (3)须行为人有缔约过失行为。 (4)须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。 解析 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反先合同义务给对方造成损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度的确立，使保护当事人权利的起点提前到了缔约阶段，也就是说，缔约过失责任发生在合同订立过程中而不是合同成立之后，这是缔约过失责任与违约责任的基本区别所在。四、论述

24、题(总题数：1，分数：16.00)29.论债的主体的变更。 （分数：16.00）_正确答案：()解析：债的主体变更是指债的内容和标的不变，只是债的关系的当事人改变，实际上就是债的转移。债的主体的变更包括协议变更和法定变更两种情况。债的主体的协议变更是当事人根据协议变更债的主体，包括债权转让、债务移转及债权债务的概括转移。 债权转让，由债权人和受让债权的第三人订立债权转让的协议，订立债权转让协议适用合同订立的程序和方式。所以转让的债权须具备可让与性，所转让的债权范围和强度不能超过原债权。债权人应当将债权转让的情况通知债务人。 债务移转，又称债务承担，指由债务人与第三人订立移转协议，债务移转协议须

25、经债权人同意才能生效。债务人可以移转全部债务，也可以移转部分债务。债务全部移转的，受让人成为新债务人，取代原债务人而成为债务主体，债权人只能向新债务人主张权利。债务部分移转的，移转协议生效后，原债务人和新债务人一并为债务人一方，形成多数人之债，各债务人按约定份额承担债务。 债权债务的概括转移又称债的概括承受，是指将债权债务一并转移给第三人。债的概括承受主要有合同的承受和企业的合并两种情形，均导致债的主体发生变更。五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)30.王某在某市大宝商场挑中一台彩电，发现该彩电与同规格彩电相比性能更好，付清货款时，商场承诺“送货上门”，后因商场送货人员所拖板车与一卡

26、车相撞，导致彩电毁损。王某在与商场协商无果的情况下，向某市人民法院起诉。问： 你如果是承办此案的法官，你将如何处理此案? （分数：15.00）_正确答案：()解析：(1)本案中，商场承诺“送货上门”，依照民法通则第 72 条第 2 款之规定，财产所有权自交付时起转移。虽然货款已付清，但所有权尚未转移。因而彩电灭失责任归大宝商场。 (2)本案中，商场应赔偿损失。因为本案中彩电已成为特定物，对于特定物在履行前灭失的，则可转而向债务人请求赔偿损失。31.张某 2009 年 6 月 30 日在云南旅游时恰好遇到当地暴雨引发的山洪，张某被洪水冲走而下落不明。2年后张某之妻李某在律师帮助下向县人民法院提出

27、申请要求宣告张某死亡。法院在调查后于 2011 年 8 月20 日宣告张某死亡，张某的财产随后被分给其父母及李某。李某在 1 个月后与陈某结婚。2012 年 10 月 4日张某返家，原来他在山洪中被当地居民救起，以后就留在当地向居民学习手艺且一直未与家人联系。这次回来见财产被分，妻子与他人结婚，遂决定向县人民法院起诉要求收回自己的财产并恢复与李某的婚姻关系。 张某的主张能否得到法院的支持? （分数：15.00）_正确答案：()解析：(1)张某的失踪属于因意外事故而下落不明的情况。失踪人的利害关系人即张某之妻李某有权在2011 年 6 月 30 日以后向法院申请宣告张某死亡，结束他们的婚姻关系。 (2)在法院作出宣告张某死亡的判决后，张某与李某的婚姻关系消灭，李某与他人的婚姻是合法的受法律保护。当张某返家后，对李某的婚姻无权干涉，无权要求李某履行做妻子的义务。 (3)张某因生还而要求返还财产，符合民法通则第 25 条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定，所以原来属于他的财产，张某有权要求归还，特定财产不能归还的可以折价归还。