[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法—知识产权法）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法—知识产权法）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法—知识产权法）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc（19页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试卷四（民法知识产权法）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析一、分析题1 案情 信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的 20 日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012 年 3 月，甲消费了 5 万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定 3 个月内还款，甲将其 1 间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求

2、权转让给了己。2012 年 4 月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。 2012 年 7 月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，已的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。 (2012卷四3，22分) 问题 12012 年 3 月之前，甲与乙之间存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系? 2丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款? 为什么? 3如甲不向乙支付其消费

3、的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利? 4如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利?可以主张什么权利? 为什么? 5张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么? 6甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利? 7甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响?为什么? 2 案情 甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清

4、偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。” 丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。 法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不

5、能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金 700 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。” 在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。(

6、2011卷四4) 问题 1乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么? 2某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么? 3甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?4丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么? 5丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务?为什么? 6丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么 ? 7丁公司能否解除房产买卖合同?为什么? 8丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么? 9甲公司可否请

7、求法院减少违约金数额?为什么? 3 案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司遂于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3 月1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，

8、总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在 10 天内将大蒜和绿豆运至甲公司。 2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货

9、款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50万元。 后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。(2010卷四4) 问题 1大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么? 2甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么? 3大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么? 4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么? 5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么 ? 6甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么? 7

10、丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么? 8甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么? 4 案情 2005 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为 5 年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行

11、了较大装修。更换瓦片大约花了10 天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。 2005 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。2006 年 4 月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。(2009卷四4) 问题 1甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么? 如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?

12、2别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么? 3甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何? 摔伤工人的医药费用、损失应如何处理? 理由是什么 ? 4别墅装修问题应如何处理?理由是什么? 5甲是否有权请求乙赔偿因 2005 年 6 月屋顶漏水所受损失?理由是什么? 6丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么? 7丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么? 5 案情 A 房地产公司 (下称 A 公司) 与 B 建筑公司(下称 B 公司)达成一项协议，由B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20支付违约金。合同签订

13、后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。 B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费 5000 元。 A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了 5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。 汪某入住后，

14、全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。 因 A 公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。(2008卷四4) 问题 1若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20即 1200 万元违约金，你作为 B 公司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益?依据是什么 ? 2对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任? 为什么? 3对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么? 4对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么? 5若甲银行行使抵押权，其

15、权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权? 6丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持? 为什么 ? 7汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么 ? 8如果 A 公司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求? 6 案情 2007 年 1 月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。2007 年5 月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典

16、当行典当，经商议，玉镯出典，获资金 8 万元，约定 3 个月后赎回。因缺乏经验，茶馆惨淡经营，终致难以为继，2008 年 8 月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债 2 万元。同年 9 月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。(2008 年卷四4) 问题 1设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任?为什么?2设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金 5000 元酬谢。乙依此启事要求甲支付 5000 元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请

17、求应否得到支持?为什么? 3设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费 320 元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持 ? 4设，乙拾得玉镯后将其以 5 万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还? 为什么?丁如何保护自己的权益? 5甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系?若 3 个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果? 6甲、丙离婚时茶馆对外所欠 2 万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益? 国家司法考试卷四（民法知识产权法）历年真题试卷汇编 1 答案与解析一、分析

18、题1 【正确答案】 1甲乙之间存在无名合同关系，参照适用委托合同；在乙银行替甲还款之后，甲应向乙还款，构成借款合同关系。乙丙之间存在无名合同关系，参照适用委托合同。甲丙之间存在买卖关系。 2法律含义为“ 免责的债务承担 ”。基于债的相对性和独立性，乙不可以甲不支付其消费的款项为由，拒绝向丙付款。 3如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。 4应由乙主张权利，由乙向丙主张违约责任，因为在乙丙间存在着委托关系，只要持卡人符合条件，丙即应接受其

19、消费并向其为相应给付。 5不构成违约。因为借款合同尚未生效。 6乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权)。乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。 7没有影响。抵押权具有优先效力，应获得优先受偿。 【试题解析】 1甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，其本质是甲委托乙作为第三人代为履行甲与他人订立的买卖合同，也即从甲与第三人订立的买卖合同的角度，乙的行为构成由第三人履行。这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。丙有义务接受符合条件的持卡

20、人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系)。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。 甲与丙之间构成买卖合同关系。 2当甲丙形成买卖关系且并完成交付后，丙对甲享有请求支付价款的权利，但现在乙与丙事先进行了约定，“丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项”，这其实是甲与乙就将来发生的债务事先约定了免责的债务承担，由此，就将来甲应支付的价款，丙只能请求乙银行为给付。 甲乙之间有一个合同关系，乙丙之间也有一个合同关系，这是两个相互独立的合同，尽管在目的和功能上有所牵连，但是在效力上相互不发生影响，

21、乙不能以甲未向其履行义务，而拒绝履行自己对丙的债务。 3本题其实是在考查合同相对性这一知识点。甲乙之间存在着委托付款的关系，那么当乙按照约定向丙支付价款后，甲就应向乙银行偿还乙所支付的款项，若甲不支付，乙有权请求其支付所消费的款项及利息。在乙和丙之间存在着一个免责的债务承担的约定，在乙不向丙支付甲所消费的款项时，丙不能向甲请求支付，而只能向乙请求支付甲所消费的款项及利息。 4乙银行与丙百货公司之间存在委托关系，丙应该接受符合条件的持卡人的消费并向持卡人为给付，消费的金额由乙银行支付，在本题中，丙不得擅自拒绝接受甲持卡消费，否则构成对乙银行的违约，应由乙银行向丙主张违约责任。但在甲与丙百货公司订

22、立买卖合同之前，两者之间并不存在法律关系，甲无权向丙公司主张权利。 5自然人之间的借款合同是实践合同，自贷款人提供借款时方发生效力，本题中尽管张某与甲之间签订了借款意向书，但在张某将借款交付给甲之前，借款合同并未生效，因此其拒绝向甲提供借款并不构成违约。6物权法第 1 74 条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。在本案中，由于甲的铺面房经过保险，就丁保险公司应向甲支付的保险赔偿金，乙可以优先受偿；又因抵押物的毁损是因戊的侵权行为所导致，就戊的损害赔偿金，乙也

23、可以优先受偿。此外，因抵押物灭失，导致乙的抵押权受损，乙也可以直接对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。 7在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力(或追及效力，或优先效力)，该保险赔偿请求权的转让不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力，乙依然可以就保险赔偿金获得优先受偿。 本题，命题者用日常生活中比较常见的信用卡出题，要求考生厘清其中的法律关系，并综合考查了无名合同、由第三人履行的合同、合同的相对性、免责的债务承担、借款合同、抵押权的物上代位性、抵押权的优先效力等常考的考点，总体上本题难度并不算高。

24、【知识模块】 知识产权法2 【正确答案】 1成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为生效(变动)要件。 2不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。 3具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务

25、。 4有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是“一物多卖”而受影响。 5有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为有先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。 6无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不

26、安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。 7能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。 8不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。 9可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的 30，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。 【试题解析】 1依物权法第 1 81 条的规定，当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、

27、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。本题中，乙公司以其现有及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立抵押，即为物权法第 181 条所规定的集合地产抵押。该抵押虽未登记，但依物权法第 189 条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第 181 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也即在集合地产抵押场合，是否登记不影响抵押权的设立，仅关于抵押权的对抗效力。故本题中乙公司所设抵押有效。 2对于司法部的上述参考答案，具有一定的争议性。司法

28、部的这一答案的法律依据可能是担保法司法解释第 75 条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，债务人甲公司与第三人乙公司分别为甲公司的债务提供抵押，且对于顺序并无约定，故债权人某银行任意有权选择甲公司或乙公司行使抵押权。 对于这一答案及其依据，有不少学者提出异议认为该答案应该是：“是的。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押虽然没有明确约定抵押份额，在责任份额上属于连带抵押，但毕竟一方是主债务人提供的，一方是第三人提供的，抵押权人(即银行)应该先选择主

29、债务人提供的抵押物实现抵押权。”依据是物权法第 1 76 条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定主要是针对物保和保证并存时实现债权的顺序，但该规则应同时适用于物保与物保并存时的情形。依照该法规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这一规定符合公平理念和

30、设立担保的目的。担保是保障实现债权人的权利的制度。债务人由于没有履行自己的债务，其后果应当由债务人自己负责。鉴于债务人已经以自己的财产预设了担保措施，因此，首先用债务人提供的担保物来实现债权，既符合当事人预设物的担保的目的，也符合法律制度的设计宗旨。既然如此，不论第三人提供的保证还是物保，只要债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，担保法司法解释第 75 条在物权法生效后，由于与物权法第 176 条冲突而作废，司法部的参考答案错误。正确答案应为，某银行必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权。 对于上述争议，本书的立场是：从立

31、法原理来看，司法部的答案依据的法条确实存在一定的可商榷之处；但另一方面，异议者所提出的物权法第 176 条作为本题法条依据的理由也很不充分，因为该条规范的毕竟是人保与物保的关系，而非物保与物保的关系(共同抵押) ，这两种共同担保的法理未见得完全一致，不可以直接将第 176 条关于人保与物保的规定来套用在共同物保之上。在立法没有清楚地规定共同物保的规则之前，还是依据担保法司法解释第 75 条的规定来作答，更合司考的要求。因此本书支持司法部的答案。 3公司与丙公司的约定是，“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”甲公司委托丙公司出面购买房屋，甲公司提供价款，该约定并无违法之处，是

32、有效的。但是，双方又约定了所有权的归属。在买卖场合，不动产所有权的归属取决于登记，这是一个物权法的强行性规定，也是物权法定的一个内容(物权取得方式的法定)，双方违背物权法定原则的约定不发生物权效力，但依然能够发生债法上的效力，即丙公司负有将房屋所有权过户给甲公司之义务。 4在丙公司未将房屋所有权过户给甲公司之前，在法律上丙公司是该房屋的所有权人，其将该房屋卖给戊的行为属于有权处分，买卖合同有效。 5依合同法第 68 条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4) 有丧失

33、或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本题中，丁公司应该先履行付款义务，但由于丙公司已与戊公司订立了该房屋的买卖合同，甲公司存在不能向丁公司为对待给付之可能，故丁有权主张不安抗辩权，暂停履行付款义务。 6尽管丁公司有权主张不安抗辩权，但这并不意味着能够改变原先约定的履行顺序，在丁公司未履行前，甲公司完全可不履行。只不过，丁公司暂停履行后，若最终甲公司未能履行合同，丁公司尚可解除合同、追究甲的违约责任；若甲不履行，最终将要向丁公司承担违约责任。 7甲公司与丁公司在合同中明确约定，“甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司

34、有权解除合同”，现半年已过，甲公司尚未将房产过户到丁公司名下，约定的解除条件成立，丁公司有权解除合同。 8甲卖房给丁，但房屋所有权在丙的名下，因此属于无权处分。无权处分的合同有效，况且本题中丙也参与合同的订立，追认的意思表示明显，故该合同有效，应无疑义。既如此，买卖合同中所约定的连带责任也有效。尽管题目中所给出的事实是甲丙对“合同的履行”承担连带责任，但因履行不适格所产生的责任自然也在“合同履行“的连带责任范围之内。故丁公司有权要求甲丙公司承担连带责任。 9依合同法第 114 条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，

35、当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依合同法解释(二)第 29 条的规定当事人约定的违约金超过造成损失的 30的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2 款规定的“过分高于造成的损失”。在本题中，甲丙丁三公司订立买卖合同后，当地房地产市场价格变化不大，结合本题具体事实，700 万元的违约金可推定过分高于实际损失，故甲公司有权要求适当降低。【知识模块】 知识产权法3 【正确答案】 1甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲乙约定的现实交付方式是代办托运，货交承运人即为交付完成。本题中大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。 2有

36、效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖的数个合同的效力相互之间是不排斥的。 3戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。放大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。 4不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。 5不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用之。 6有效。本来属于无权代理(效力待定)行为，但因为后来甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。 7有效。丙公司的转

37、卖行为属于无权处分，但合同有效。 8无权。因为己公司已经构成善意取得，取得绿豆所有权。 【试题解析】 本题考查了买卖合同重中之重、传统之传统的知识点，即所有权的移转和风险负担，同时考察了动产交付、无权代理的追认、一物二卖场合的合同效力、合同的相对性、违约责任的并用、善意取得等多个知识点。这些知识点都是在民法授课过程中反复强调的知识点，可以说全部都属于民法中的绝对重点，由此也再次反映了在司法考试中不但法律部门重者恒重，在一个法律部门内的考点亦是重者恒重。当这些重要的知识点在一个题目中被串联起来的时候，考生切忌眉毛胡子一把抓，而要清醒耐心地梳理出每个问题所在的法律关系，当法律关系厘清时，就一个法律

38、关系而言所能考的也往往只是一两个知识点，而这种就点考点的题目其实并不难回答。 1张某采购大蒜的行为经过甲公司授权，属于有权代理故其所签订的大蒜买卖合同有效。据该合同，双方所约定的交付方式为现实交付(实际交付)，即本题中的代办托运。由于合同中明确约定“货交承运人丙公司后即视为完成交付“，那么当大蒜运至丙公司时，实际交付已完成。物权法第 23 条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。因此，甲公司于此时取得大蒜的所有权。 2随着 2010 年 4 月 1 日乙公司将大蒜运至承运人丙公司，代办托运手续完成，甲公司取得大蒜的所有权。故甲公司此后与丁公司所签订的买卖合同所买卖

39、的为自有之物，该买卖行为系有权处分，合同有效。此后，甲公司又就同一批大蒜与戊公司签订了买卖合同，由于此时甲公司与丁公司之间尚未完成大蒜的交付，因此甲公司此时所买卖的依然是自有之物，其行为并非属于无权处分。于此，甲的行为构成了典型的“一物二卖”。合同法解释(二)第 15 条规定：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第 52 条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。两个买卖合同均有效。 3甲、戊公司之间 4 月 7 日签订买卖合同，4 月 8 日因山洪暴发导致运输途中的大蒜全部毁损，由于甲、戊公司间所买卖的是在途货物

40、，故应适用合同法第144 条的规定，即“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担“，故本题中大蒜灭失的风险应由戊公司承担。 4甲公司向乙公司支付尾款的义务基于甲乙公司间的买卖合同而发生，戊公司向甲公司支付货款的义务基于甲戊公司间的买卖合同而发生，这是两个独立的合同，甲公司不能以甲戊公司间合同中的事由而拒绝履行甲乙公司间合同中所约定的义务。如果甲公司拒不支付应向乙公司支付的尾款，据合同法第 121 条关于违约责任相对性之规定，其将应向乙公司承担违约责任。 5据合同法第 116 条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，

41、对方可以选择适用违约金或者定金条款，但该方当事人不能同时选择适用违约金责任和定金责任。因此本题中的乙公司不能同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。 6合同法第 49 条规定：行为人没有代理权、，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，甲公司仅授权张某采购大蒜，并未授权其采购绿豆，张某于 2010 年 3 月1 日擅自决定与乙公司签订一份绿豆买卖合同这一行为属于超越代理权的无权代理行为，但是，由于张某手持盖章空白合同书，因此，张某的行为构成表见代理，所订立的绿豆买卖合同有效。另外，甲公司已经实际履行绿豆买卖合同中的部分义务(支

42、付了 100 万价款中的 50 万)，而依据合同法解释(二)第 12 条之规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。据此，该行为构成对无权代理的追认，故绿豆买卖合同有效。 7丙公司属于承运人，其对于运输中的绿豆不拥有所有权，亦不拥有留置权等能使其对绿豆进行处分之理由，故其出卖绿豆给己公司的行为属于无权处分之行为，据买卖合同解释第 3 条之规定，该买卖合同属于有效合同。 8。物权法第 106 条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该

43、不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 本题中，丙公司以自己名义(无权处分)按 130 万元价格(以合理的价格转让)将绿豆转卖给不知情(善意) 的己公司，并迅即交付(完成了交付)，虽尚未收取货款，但不影响己公司基于善意取得制度取得绿豆的所有权，因此，甲公司无权要求己公司返还绿豆。 需要特别说明的是，我国物权法第 106 条规定的善意取得之构成并不要求支付合理对价而仅要求以合理的价格转让即可。已经支付合理对价和以合理价格转让存在一定差异。支付合理对价以支付对价作为善意取得的前提，但是，以合理的价格

44、转让则只需要价格合理，是否支付在所不问，因此，以合理的价格转让要比支付合理对价的适用范围要广。 与本题有关的两个问题需要特别说明。其一，善意取得要求第三人有偿取得。在本题中，第三人己公司尚未支付价款，如何能够善意取得?对此我们需要明确，行为是否有偿取决于行为的性质，买卖行为属于典型的有偿行为，价款是否已实际支付并不影响这一性质的认定。故己公司虽尚未支付价款，依然能够善意取得所有权。其二，丙公司与已公司间的买卖合同无效，己公司如何还能取得绿豆的所有权?这个问题也是在复习过程中许多考生经常提及的疑问。在此我们要明确，通常而言，基于买卖合同而取得所有权，合同需为有效，但善意取得规定在物权法第 9 章

45、“所有权取得的特别规定”第 106 条中，此处的特别之处就在于所有权的取得无需存在有效的合同行为。因此，尽管丙公司与己公司的买卖合同无效，已公司依然能够善意取得所有权。【知识模块】 知识产权法4 【正确答案】 1为不定期租赁。租赁期限 6 个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。 2(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。 (2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。 (3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期

46、间不在延长租期的范围。 3(1)甲丁之间属于无名合同，应适用合同法总则的相关规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。 (2)应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。 4乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。 5无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。6丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以

47、按照原租赁合同租赁该房屋。 7丙有权请求戊返还原物。因为根据合同法的规定，丙是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。 【试题解析】 1合同法第 215 条规定：租赁期限 6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。因此甲、乙之间的租赁合同的期限为不定期。合同法第 232 条规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。因此，乙可随时通知甲解除此租赁合同。 2合同法第 221 条规定：承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租

48、人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。因此维修费用应由乙负担，甲因维修影响到租赁房屋的使用，可减少租金或延长租期。 3丁公司免费为甲维修，甲、丁之间的合同不属于合同法分则规定的有名合同，依据合同法第 124 条的规定，该法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用该法总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定。甲、丁之间成立的合同属于无名合同。依据人身损害赔偿解释第 11 条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，摔伤工人的医药费用、损失应由丁赔偿。 4合同法第 223 条规定：承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以