[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷9及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 9 及答案与解析一、论述题1 试析第二审程序与第一审程序的联系与区别。2 论上诉案件审理之特点。(西北政法大学 2005 年考研真题)3 论当事人申请再审和审判监督程序的关系。4 论我国民事诉讼中的第一审、第二审程序与审判监督程序的关系。5 试分析特别程序之特点。6 试析公示催告程序与一般诉讼程序之区别。7 申请支付令与债务人对支付令提出异议各自应当符合哪些条件?(武汉大学 2006年考研真题)二、名词解释8 再审程序9 选民资格案件10 宣告公民死亡案件11 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件12 认定财产无主案件13 支付令14 债务人对支

2、付令的异议15 民事执行16 执行标的17 执行依据18 执行和解19 执行回转20 执行担保三、简答题21 如何确定第二审的审理方式?(中南财经政法大学 2007 年考研真题)22 简述申请公示催告的条件。23 简述我国民事诉讼法就特别程序规定的共同规则。24 简述督促程序的概念和特点。(北京大学 2005 年、2013 年考研真题)25 公示催告程序的特点。国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 9 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)第一审程序是人民法院审理第一审民事案件所适用的程序，包括普通程序、简易程序和特别程序。第二审程序是人民法院审理上诉案件适用的程序。(2)第二审程序与

3、第一审程序的联系表现为：第二审程序是在第一审程序的基础上进行的，第二审程序是第一审程序的继续，但是第二审程序不是第一审程序的必经程序。(3)两者的区别主要为：第一，引起第一审程序与第二审程序的基础不同。第二，两者审理的对象不同。第三，二审程序与一审程序的审理范围也不同。第四，二审程序与一审程序在审判组织形式上也有所不同。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 上诉审案件的审理程序与第一审普通程序既有联系又有区别。第一，审理前的准备工作第二审人民法院收到第一审人浅法院报送的上诉案件后，在开庭审理前，应当作好以下几项准备工作。(1)组成合议庭。第二审人民法院审理上诉案件，必须出审判员组成合议庭，

4、这是由第二审人民法院的审判职能及上诉案件的特殊性决定的。当事人提起上诉的案件，既是上诉人与对方当事人之间的权利义务还有争议，且案情较为复杂，又是上诉人不服一审判决，认为一审法院的裁判认定事实有错误，或适用法律不当。因此，第二审人民法院审理上诉案件，必须由审判员组成合议庭进行审理不能由审判员、陪审员共同组成合议庭，更不能由审判员一人独任审判。(2)审阅案卷、调查和询问当事人。第二审人民法院的合议庭成员在开庭审理前，应认真审阅案卷材料，这是合议庭熟悉案情的第一步。通过审查案卷，以明确哪些案件事实是清楚的，哪些问题需要进行调查和询问当事人后才能查清楚。合议庭根据案情的需要，进行必要的调查和询问当事人

5、，以进一步查明案情。第二，上诉案件的审理范围民事诉讼法第 168 条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉请求的有关事实，包括上诉人在一审中提出的事实和证据，以及在上诉审中提出的新的事实和证据。上诉请求的法律适用，包括原审人民法院审理过程中对民事诉讼法的适用是否正确，以及对案件裁判所适用的实体法是否正确。同时，第二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及其有关的事实和适用的法律，对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实和权利义务一般不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益的除外。被上诉人在答辩中提出超越二审法院审理上诉案件范

6、围的要求的，第二审人民法院可以不予审查。第三，上诉案件的审理方式(1)开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。(2)不开庭审理。第二审人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第四，上诉案件的调解法院调解是民事诉讼法的一项基本原则。它贯穿民事审判程序的始终，所以第二审人民法院审理上诉案件，也可以进行调解。调解书送达当事人后即发生法律效力，原审人民法院的判决即视为撤销。在二审调解中，当事人双方可以就上诉清求范围内的实体问题进行调解，也可以对一审判决认定的而上诉人未提出异议的实体问题讲行调解。

7、因为一审裁决未生效，当事人有权对此进行处分。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审，但发回重审的裁定书不列应当参加的当事人。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产

8、问题一并调解，调解不成的，发回重审。当事人在二审达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查，并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 当事人申请再审是当事人认为已经发生法律效力的裁判、调解书有错误，请求人民法院撤销、改正该裁判的诉讼行为，是人民法院发现生效裁判、调解书有错误，裁定再审的一个重要方面。当事人申请再审和审判监督程序的联系：当事人申请再审是当事人行使法律赋予的监督权的表现，申请再审就是审判监督的一个前置过程。目的都是相同的。当事人申请再审和审判监督程序区别在于： (1)主

9、体不同。(2)过程不同。(3) 效力不同。(4)时间限制不同。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 它们之间的联系表现为：此三种程序都是为了充分保障当事人合法权益的要求，第一审程序是基础和前提，当事人提起上诉时，才会引起第二审程序，对于生效的第一、二审程序所作出的裁判，认为有错误，法院系统内部可以通过审判监督程序予以纠正。它们之间的区别主要有：(1)三者审理的客体不同；(2)三者适用的管辖法院不同；(3)三者提起的主体不同；(4) 三者提起的原因不同；(5)提起所受时效限制不同；(6)三者的法律效力不同。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 特别程序的特点主要体现在它适用的范围和审理方

10、式上。(1)特别程序适用于特殊类型的案件。一类是选民资格案件，另一类是非讼案件。(2)特别程序是一类案件一种审理程序，且各类案件的审理程序彼此之间没有联系，不能混合适用。(3)特别程序的发动，除选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由申请人提出申请。(4)特别程序审理的案件中均没有被告。(5)特别程序的审判组织除选民资格或重大、疑难的案件由审判员组成合议庭外，其他案件均由审判员一人独任审理。(6)特别程序审理的案件，实行一审终审。(7)特别程序审理过程中，如发现所受理的案件属于一般民事权益争议，则裁定终结特别程序，并告知利害关系人另行起诉。先前在特别程序中发生的行为在其后的一般诉讼程序中不发生

11、效力。(8)特别程序审理的案件，除选民资格案件必须在选举日之前审结外，其他案件必须在立案之日起 30 日内或公告期满 30 日内审理终结，特别情况需要延长的，须由本院院长批准。(9)非讼案件审结后，如果出现新事实、新情况，人民法院应按照特别程序的规定，作出新判决，撤销原判决。【知识模块】 民事诉讼法6 【正确答案】 公示催告程序是民事诉讼法中的一种特殊程序。与一般诉讼程序相比，具有以下特点：(1)依公示催告程序审理的案件具有非讼性。(2)公示催告程序仅适用于可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的，以及其他法律确定的事项。(3)公示催告程序是丧失票据或其他事项的人，在丧失后申请人民法院宣告票据或

12、其他事项无效的一种制度。(4)公告催告程序实行一审终审。(5)公示催告程序是以解决因票据或其他事项丧失而引起的非诉讼案件所适用的程序。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 根据民事诉讼法第 214 条的规定和最高人民法院有关司法解释，申请支付令，必须符合下列条件：(1)请求支付的必须是金钱或者有价证券；(2)请求给付的金钱或者有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所依据的事实和证据；(3)债权人与债务人没有其他债务纠纷；(4)支付令能够送达债务人。债务人对支付令提出异议的条件有四个：(1)提出异议的主体是债权人请求为给付义务的债务人及其法定代理人、经特别授权的委托代理人，以及被请求承担实

13、体责任的无独立请求权第三人；(2)债务人提出异议的期间为受到支付令之日起 15 日；(3)债务人应当以书面形式对支付令提出异议；(4)债务人对债权人的拒绝应当是实体上的拒绝，而不是针对形式要件的拒绝。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释8 【正确答案】 再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序并不是每个民事案件必经的程序，只是对于判决、裁定、调解书已经发生法律效力而且符合再审条件的案件，才能适用的一种特殊审判程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 选民资格案

14、件是指公民对选举委员会公布的选民名单有异议，向选举委员会提出申诉后，不服选举委员会所作的处理决定，而向人民法院提交诉讼的案件。规定选民资格案件的意义及在于保证有选民资格的公民行使和实现自己这一政治权利，又在于防止没有选民资格的人非法参加选举。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 是指公民下落不明满法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。宣告公民死亡，是法律上的一种推定死亡，是公民自然死亡的对称。这一制度的意义在于，通过宣告失踪人死亡，结束因公民长期下落不明而处于不稳定状态的某些法律关系从而保护该公民及利害关系人的合法权益，维护正常的社会秩序和生活秩序。【知识模块

15、】 民事诉讼法11 【正确答案】 是指人民法院根据利害关系人的申请，对不能正确辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人，按照法定程序，认定并宣告该公民无行为能力或者限制行为能力的案件。法律规定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的制度，其意义在于：有利于保障精神病人的合法权益；有利于保护与精神病人有民事权利义务关系的有关利害关系人的合法权益；有利于保障民事活动正常进行，进而维护社会的正常经济秩序。【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 是指人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对某项权利主体不明或者失去权利主体的财产进行认定，判决宣布其为无主财产，并收归国家和集体所有

16、的案件。对财产无主案件认定的意义在于：人民法院通过对这类案件的审理，明确权利主体是否存在的法律事实，解决财产的归属问题，将确认的无主财产收归国家或者集体所有，使之物尽其用，减少社会财富的损失。这样既有利于对社会财富的保护和利用，又有利于维护稳定的经济秩序。【知识模块】 民事诉讼法13 【正确答案】 支付令是指在督促程序中由人民法院发布的，旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书，若债务人在法定期间内既不能履行债务又不提出异议，则发生强制执行的法律效力。支付令又称支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书，人民法院对支付令的申请经过审查，认为符合条件的应当依法发出支付令。

17、支付令具有下列效力：(1)支付令具有督促债务人在法定期间内清偿债务的效力；(2)支付令具有同生效判决同等的法律效力。【知识模块】 民事诉讼法14 【正确答案】 债务人对支付令的异议是指债务人在接到支付令的法定期间内，向发出支付令的法院表明不服支付令所确定的给付义务的一种诉讼行为。债务人对支付令提出异议，是债务人在整个督促程序种行使陈述主张和抗辩的惟一机会，是债务人行使诉讼权利的重要保障。如果债务人对支付令的异议成立，将导致支付令的实效和督促程序的终结。支付令的成立必须具有以下四个条件：(1)提出异议的主体是债权人请求为给付义务的债务人及其法定代理人、经特别授权的委托代理人，以及被请求承担实体责

18、任的无独立请求权第三人；(2)债务人提出异议的期间为收到支付令之日起 15 日内；(3)债务人应当以书面形式对支付令提出异议；(4)债务人对债权人的拒绝应当是实体上的拒绝，而不是针对形式要件的拒绝。【知识模块】 民事诉讼法15 【正确答案】 民事执行也称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，依据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。民事执行中，有权根据生效法律文书向人民法院申请执行的人称为申请执行人；对方当事人称为被执行人，具体而言，民事执行包括以下几层意思：(1)民事执行由国家机关执行。民事执行须由国家授权行使民事执行权的机关实施，严禁有关

19、单位、组织或个人私力救济；(2)民事执行以执行依据为前提。民事执行的使命是将生效法律文书的内容付诸实施，从而实现债权人的权利；(3)民事执行须经债权人申请。民事执行以实现法律文书所确认的私权为目的，私权是否受到国家的保护，取决于权利人的意思；(4)民事执行是国家使用公权利的强制行为。国家机关运用法律授予的执行权强制剥夺债务人的财产处分权，限制债务人的人身自由、意志自由；(5)民事执行是实现已确定的私权的程序。当事人享有的私权内容如不确定或已经实现的，就谈不上民事执行问题。【知识模块】 民事诉讼法16 【正确答案】 执行标的是法院强制执行行为所指向的对象，又称执行对象或执行客体。债务人可供执行以

20、实现债权人债权的责任财产可以成为执行标的。执行标的有两个重要的特点：(1)执行标的具有非抗辩性。执行标的是法院强制执行行为的对象，债权人申请执行只要符合执行条件即可，法院不能强制申请人举证证明债务人有可供执行的财产，因为人民法院应当强制执行债务人的财产，有权也有职责去查询，甚至搜查债务人的财产；(2)执行标的具有法定性。执行程序中，人民法院以执行依据所确定的执行内容而采取相应的执行措施，不得随意确定执行标的、变更执行标的，也不得随意停止对执行标的的执行，以致改变原生效法律文书的内容。【知识模块】 民事诉讼法17 【正确答案】 执行依据是执行机关据以执行的法律文书，是由有关机构依法出具的、载明债

21、权人享有一定债权，债权人可据以请求执行的法律文书。执行依据具有以下法律特征：(1)它是一种法律文书。这种法律文书是国家的机关、组织在其职权范围内依照法律规定对某些特定事项作出的处理；(2)它是已经生效的法律文书。只有依据生效的法律文书债权人才能行使权利，债务人才有责任履行义务；(3)它是具有给付内容的、法律规定属于法院强制执行的法律文书。不具有给付内容或虽有给付内容但法律规定不属于法院强制执行的法律文书不能成为执行依据；(4)它是依法向法院申请执行或由法院移送执行的法律文书。【知识模块】 民事诉讼法18 【正确答案】 在执行过程中，双方当事人自愿作出互相谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关

22、内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。执行和解的基本特征是当事人自行和解，他是由当事人双方主动协商进行的，不需要有其他任何组织或个人参加。执行组织也不得借口执行和解，而动员、说服、强迫一方当事人让步，拖延执行。执行当事人执行和解是行使处分权的行为，只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，执行法院应当准许。【知识模块】 民事诉讼法19 【正确答案】 执行回转指已全部或部分执行完毕后，因原执行依据被依法撤销，由执行法院根据新的法律文书采取措施将被执行人的财产返还给被执行人，恢复到未执行前的状态。在司法实践中，发生执行回转的原因大致如

23、下：第一，人民法院制作的判决裁定已经执行完毕，但该判决、裁定被本院或上级法院经审判监督程序进行再审后依法撤销：权利人可以以发生法律效力的再审判决、裁定为依据，申请执行回转；第二，人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或上级法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的当事人应依法将执行所得返回给对方当事人；第三，其他机关制作的由人民法院强制执行的法律文书，在执行完毕后，又被制作机关或上级机关依法撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，则另一方当事人将原执行所得财产返还给对方当事人。执行回转应当具备以下条件：(1)执行回转以执行依据被依法撤销为前提；(2)法院执行回转也要有执

24、行依据；(3)原法律文书已被人民法院全部或部分执行完毕。【知识模块】 民事诉讼法20 【正确答案】 执行担保是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。【知识模块】 民事诉讼法三、简答题21 【正确答案】 法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和不开许庭审理两种方式。(一)开庭审理第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进

25、行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以民事诉讼法把开庭审理作为原则予以规定。(二)不开庭审理第二审人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。民诉解释第 333 条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：(一) 不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。【知识模块】 民事诉讼法22 【正确答案】 申请公示催告的条件有：(1)申请

26、公示催告的申请人必须是票据持有人。(2)申请宣告无效的判决，必须是可以背书转让的票据。在我国，是指汇票、本票和支票三种。(3)申请宣告票据无效的原因，必须是可以背书转让的票据被盗或者遗失、灭失。(4)向有管辖权的人民法院递交申请书。根据法律规定有权受理公示催告的人民法院是票据支付地的基层人民法院。【知识模块】 民事诉讼法23 【正确答案】 (1)优先适用特别程序规定；(2) 实行一审终审；申请人对判决书不得提起上诉，判决书一经送达，即发生法律效力；(3)审判组织有特别要求；选民资格案件或重大、疑难的非讼案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理；(4)非讼程序中若存在民事权益争

27、议的则应终结特别程序；(5)审限较短；应在立案之日起 30 日内或者公告期满后 30 日内审结；有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。而选民资格案件须在选举日前审结。【知识模块】 民事诉讼法24 【正确答案】 督促程序是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序又称之为支付令程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提，由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。与民事诉讼中的其他程序相比，督促程序具有自己的特点：(1)督促程序

28、的适用范围具有特殊性，仅限于债权人请求给付金钱和有价证券的案件。民事诉讼法第 214 条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，可以向人民法院申请支付令。(2)督促程序的开始和终结具有特殊性。督促程序因债权人的申请而开始，人民法院只需对债权人的申请作形式上的审查就可受理并发出支付令。支付令发出后 15 天内，债务人如果依法提出异议或者主动履行债务，则支付令自行失效。(3)督促程序是简略式程序。法院按照督促程序审理的案件采取书面审理原则，不进行实体审查，也不传唤债务人到庭及调查取证。法院仅是对债权人提出的申请和事实、证据进行单方面的审查。审判组织采用独任制形式，审级上实行一审终审。人民法院发

29、出支付令后，如果债务人未提出书面异议，则支付令具有执行力。如果债务人提出了书面异议，则督促程序终结，债权人可以另行起诉。【知识模块】 民事诉讼法25 【正确答案】 (1)专门性。仅适用因可以背书的票据被盗、遗失或灭失引起的非讼事件以及法律规定的其他事项；(2)非讼性。主要体现在：公示催告程序中只有申请人，没有或者没有明确的被告；公示催告程序因丧失票据的最后持有人等的申请开始，并非以起诉开始；原则上不开庭审理，无需法庭辩论，即法院仅依据申请人提供的事实证据，作书面上的审查；(3)简捷性。主要体现在：在公示催告阶段实行独任制，无需法庭辩论，仅作书面审查；实行一审终审，即对除权判决不得提起上诉。【知识模块】 民事诉讼法