[司法类试卷]国家司法考试卷四(民事诉讼法)模拟试卷7及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四(民事诉讼法)模拟试卷 7 及答案与解析一、论述题1 论述上诉案件诉讼费用负担的特殊性。2 试述诉讼终结和诉讼中止的区别。3 试述当事人的更换。4 试论共同诉讼、集团诉讼与群体诉讼。5 如何理解开庭审理的方式。(武汉大学 2007 年考研真题)二、名词解释6 诉讼费用7 诉讼费用的预交8 诉讼费用的结算9 司法救助10 普通程序11 受理12 开庭准备13 开庭审理(西北政法大学 2007 年考研真题)14 撤诉15 缺席判决(东北大学 2007 年考研真题)三、简答题16 简述我国诉讼费的负担原则。17 简述被告不参与诉讼的情形及处理。(西北政法大学 2007 年考研真题)1
2、8 简述延期审理与中止审理的含义。(复旦大学 2009 年考研真题)19 简述起诉和反诉的实质条件。20 简述法庭审理的基本程序。21 延期审理与诉讼中止的主要区别是什么?(武汉大学 2006 年考研真题)22 简要回答法庭调查应遵循之步骤。(武汉大学 2007 年考研真题)国家司法考试卷四(民事诉讼法)模拟试卷 7 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 第二审人民法院审理上诉案件,收取诉讼费用的原则和办法与第一审案件收费原则相同,但也有一定的特殊性。(1)第二审人民法院对第一审法院的判决作了改判的,除确定当事人对第二审诉讼费用的负担外,还应当相应地改变第一审法院对诉讼费用负担的决定。(2)第
3、一审案件的当事人不服第一审人民法院的判决提起上诉后,第二审人民法院经审理驳回上诉的案件,上诉案件的受理费用由上诉人负担。双方都提出上诉的,由双方负担。驳回上诉,表明上诉人在第二审程序中败诉,诉讼费用应由其负担,双方都上诉的,理应由双方分担。(3)人民法院审理上诉案件,经调解达成协议的,第一审和第二审全部诉讼费用的负担,由双方协商解决;协商不成的,由第二审人民法院决定。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 诉讼终结不同于诉讼中止,二者之间最主要的区别在于它们的法律效果各不相同,即诉讼终结直接导致本案诉讼程序的结束,是受诉法院了结案件的一种方式;而诉讼中止则是案件诉讼程序的中途搁置。在通常情况
4、下,中止诉讼的原因消除后,诉讼程序即得以恢复。此外,二者分别适用的法定情形亦相去甚远,这不仅表现为诉讼终结仅以某一方当事人的死亡作为适用的前提,诉讼中止的适用情形则要复杂得多,而且表现为诉讼终结没有可供适用的概括性规定,故受诉法院只能严格地照章行事,不得自行酌情适用。有学者在论及诉讼终结与诉讼中止的区别时认为,在诉讼中止的原因消除以后,必须恢复诉讼程序,且受诉人民法院仍要对当事人之间的争议作出裁判。这显然是一种过于绝对的观点。该观点没有看到诉讼中止与诉讼终结之间的相互衔接与过渡关系,而是完全孤立、割裂地看等二者,故此是欠科学的。事实上,在作为原告的自然人死亡而需要等待继承人表明是否参加诉讼的情
5、况下,如果其尚未表明,受诉人民法院自然应当裁定中止诉讼;中止诉讼后,如果该的法人或其他组织终止而尚未确定权利义务承受人的情况下,受诉人民法院同样应当裁定中止诉讼,等待权利义务承受人的确定;权利义务承受人确定以后,如果其明确表示放弃诉讼权利时,人民法院亦应当裁定终结诉讼。由此可见诉讼中止的案件在中止诉讼的原因消除以后并非都会恢复诉讼。因此,我国民事诉讼法第 150 条第 2 款“中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼” 的规定显然是欠周全的。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 在诉讼过程中,人民法院发现起诉或者应诉的人不符合当事人条件的,应当通知符合条件的当事人参加诉讼,更换不符合条件的当事人。在
6、民事诉讼实践中,更换当事人会出现各种复杂的情况,比较常见的有下列四种:(一)更换和被更换的当事人都同意更换,原诉讼结束,新诉讼开始。在更换不正当的当事人为正当当事人过程中,如果不正当的原告或被告同意退出诉讼,正当的原告或被告又愿意参加诉讼,这时,原来的双方当事人的诉讼程序就宣告结束,而正当的原告与正当的被告的诉讼程序便宣告开始,原先不正当的原告或不正当的被告的一切诉讼行为,对正当的原告或正当的被告一律不发生效力。(二)不能确定谁是正当或者不正当的原告或被告,可以将原诉讼和新诉讼合并审理。在更换不正当的当事人为正当当事人过程中,如果不正当的原告或者被告,坚持不退出诉讼,人民法院就应根据实事求是的
7、原则,说服不正当的原告或被告退出诉讼,让正当的原告或被告参加诉讼。如果根据已掌握的材料,原来的原告与新的原告之间,存在着较大的争议和分歧,对正当的原告或被告与不正当的原告与被告,一时难以确认时,可以将原诉讼与新形成的诉讼合并审理,然后按照事实和法律作出正确的裁判。(三)不正当的原告退出诉讼之后,正当的原告坚决不参加诉讼。案件就因没有原告起诉而告结束。(四)不正当的被告退出后,正当的被告不参加诉讼,法院可以视情况采取拘传或缺席判决。不正当的被告退出诉讼之后,而符合被告条件的正当被告,因怕承担义务而不参加诉讼。根据法律规定,凡是按照事实已经确认的被告,就必须到庭应诉。人民法院经合法传唤,对无正当理
8、由拒不到庭的被告,如果是必须到庭的,可以实行拘传,对不是必须到庭的,可以缺席判决,使其承担被告应承担的民事责任,以保障原告的合法权益,维护法律的严肃性。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 集团诉讼又称“代表人诉讼” ,是共同诉讼的一种特殊形式。指当事人一方人数众多,其诉讼标的是同一种类,由其中一人或数人代表全体相同权益人进行诉讼,法院判决效力及于全体相同权益人的诉讼。作用在于同时解决当事人一方为一个庞大集团的诉讼,简化程序,避免在同类问题上作出相矛盾的判决,保护处于相同情况的众多受害人的权益。我国民事诉讼法规定,遇有当事人一方人数众多,其诉讼标的是同一种类的情况时,可以由代表人进行诉讼。
9、诉讼代表人可由当事人推选或由人民法院指定,人数为 3 至 5 人。如果人数众多的当事人一方不确定,人民法院应当发出公告,说明案件情况及诉讼请求,通知受害人向人民法院登记。人民法院的判决对未参加诉讼的受害人具有效力。共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。可分为必要的共同诉讼和一般的共同诉讼。前者诉讼标的是共同的,不允许分案进行审理;后者诉讼标的是同一种类的,法院可以合并审理。共同诉讼的形成有两种情况:一是一开始就是共同诉讼;二是在诉讼过程中形成的。后者如诉讼提起后,发现该诉讼涉及第三人的权利义务关系,法院可根据当事人的申请,或依职权主动告知第三人参加诉讼,合并审理解决。共同诉讼中,原告
10、为两人以上的,称共同原告;被告为两人以上的,称共同被告;两者统称为共同诉讼人。对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经全体承认,对全体发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。此外,在必要的共同诉讼中,其中一人的诉讼行为虽未得到其他共同诉讼人的承认,有时也可能对其他共同诉讼人引起一定的后果。如在审理民事案件的共同诉讼中,法院宣判后,被判决败诉一方的大多数人未声明不服,只有一个共同诉讼人提出上诉,上诉审法院仍须对整个案件进行审理。经过审理,也可能废弃原来对所有的共同诉讼人的判决。群体诉讼又称“ 代表人诉讼 ”或“团伙诉讼”,是指当事人一方或者双
11、方人数众多,由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或应诉。法院所作判决裁定对该群体所有成员均有约束力的诉讼,集团诉讼与群体诉讼,都是代表人的诉讼,是将共同诉讼和诉讼代理两种制度融合在一起而形成的新的诉讼制度。群体诉讼与共同诉讼既有共同点,又有区别。他们的共同之处在于:二者都是解决多数人诉讼的制度,目的都是为了简化诉讼程序,避免法院在同一事件上作出相互矛盾的判决。集团诉讼、群体诉讼、共同诉讼三者之间区别在于:(1)集团诉讼、群体诉讼的人数不受限制;而共同诉讼的人数则是有限制的。集团诉讼中集团人数在起诉时尚未确定,也称人数不确定的群众诉讼。群体诉讼一般人数有 10 人以上,人数较为确定。(2)集团诉
12、讼、群体诉讼的代表人在诉讼中所实施的行为一般不经全体授权即对全体发生效力;而共同诉讼的必要共同诉讼人,其中一人的诉讼行为须经全体承认,才对全体发生效力。(3)法院对集团诉讼、群体诉讼所作判决对未参加诉讼的成员也发生效力;而法院对共同诉讼所作判决,只对参加诉讼的共同诉讼人发生效力。(4)群体诉讼可能因必要共同诉讼产生,也可能因普通共同诉讼产生;而共同诉讼可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 开庭审理是指人民法院在诉讼参与人的参加下,由合议庭主持,全面审查认定案件事实,并依法作出裁判或调解的诉讼活动。开庭审理的主要任务是全面审查核实证据,查明案件事实,分
13、清是非责任,正确适用法律,通过具有法律效力的法律文书确认当事人之间的实体权利义务关系,制裁民事违法行为,解决当事人之间的民事纠纷,保护当事人的合法权益。它一般包括庭审准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论:法庭辩论的调解、合议庭评议和宣告判决七个阶段。开庭审理是普通程序中最基本和最主要的阶段,是当事人行使诉权进行诉讼活动和人民法院行使审判权进行审判活动最集中的阶段,对人民法院正确审理民事案件具有重要的意义。开庭审理按形式,可分为公开开庭审理和不公开开庭审理。公开审理是指开庭审理时向群众和社会公开,允许群众旁听,允许新闻媒体对案件审理的情况进行采访报道,将案情公之于众。不公开审理是指不向社会公开,禁
14、止群众旁听和新闻媒体采访报道。公开审理是相对不公开审理而言的,除了法律明文规定不公开审理的案件外,应一律公开。开庭审理以公开审理为原则,不公开审理为例外。根据民事诉讼法第 134 条规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件和涉及商业秘密的案件,当事人中请不公开审理的,可以不公开审理。根据民事诉讼法的规定,不公开审理又分为绝对不公开审理和相对不公开审理。前者是指涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件,这类案件不公开审理不以法院或当事人的意志为转移,只要符合条件,一律不公开;后者是指离婚案件和涉及商业秘密的案件,这类案件只有当事人申请
15、不公开审理并经法院同意的,才不公开审理,否则一律公开审理。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释6 【正确答案】 诉讼费用是指当事人进行民事诉讼,依法应当向人民法院交纳和支付的费用。诉讼费用制度是我国民事诉讼制度的一个重要组成部分。诉讼费用的交纳主体是当事人,当事人依法应当交纳的案件受理费具有国家规费的性质,当事人应当支付的其他诉讼费用则是其利用诉讼机制、进行民事诉讼活动并借以维护自己合法权益所实际开支的直接成本费用,具有补偿的性质。从诉讼费用最终原则上由败诉一方当事人具体负担的结果来看,其又具有制裁的性质。征收诉讼费用具有以下几个重要意义:(1)制裁民事违约行为;(2) 减少纳税人的负担和国家
16、的财政开支;(3)防止当事人滥用诉权,促进民事诉讼纠纷在各种途径上的合理分流,减轻人民法院的审判负担;(4)有利于维护国家主权和经济利益。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 也即诉讼费用的预先交纳。预交诉讼费用的当事人最终不一定实际负担诉讼费用。预先交纳诉讼费用是为了实现一定的收费目的,满足诉讼活动的实际需要,并避免因“ 事后 ”交纳可能造成的“法院垫支”和讼费纠纷,诉讼费用的预交分为以下几种情形:(1)第一审案件诉讼费用的预交;(2)第二审案件诉讼费用的预交;(3)执行申请等费用的预交。【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 也即对各类法律文书中决定诉讼费用负担的那部分内容的具体落实
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