[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷6及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 6 及答案与解析一、论述题1 试述民事诉讼的证明标准。2 试析我国民事诉讼法中的非法证据排除规则。(西北政法大学 2007 年考研真题)3 论述人民法院进行调解应遵循的原则。4 试述诉讼和解与执行和解的区别。(西北政法大学 2007 年考研真题)5 结合我国民事诉讼法规定，分析和解、调解和审判的关系。 (北京大学 2007 年、2013 年考研真题)6 论述诉讼期间的意义。7 论述诉前财产保全与诉讼财产保全的区别。8 论述民事诉讼强制措施中的拘留与刑事拘留、行政拘留的区别。二、名词解释9 法院调解10 当事人和解11 合法原则12 双方当事人自愿的原则1

2、3 期间的剔除14 先予执行程序15 对妨害民事诉讼的强制措施16 诉讼中财产保全与证据保全三、简答题17 简述证明对象的范围。18 简述诉讼中自认的分类。19 简述举证时限的概念和要素。20 民事诉讼中的自认以及自认的效力。(中国政法大学 2009 年考研真题)21 简述人民法院在民事案件调解达成协议后可以不制作调解书的几种情况。22 简述法院调解须遵循的原则。23 证据保全与财产保全的区别。 (西北政法大学 2007 年考研真题)24 简述我国民事诉讼法规定的期间的种类。25 简述诉前财产保全的适用条件。(武汉大学 2005 考研真题)26 妨害民事诉讼行为的构成要件有哪些?(华东政法大学

3、 2005 年考研真题)27 民事诉讼中的送达制度。(中国人民大学 2006 年考研真题)28 依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则?(武汉大学 2007 年考研真题)国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 6 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实的真实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据；反之，就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。民事诉讼证明标准具体分为两个层次高度盖然性和较高程度的盖然性。高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未

4、形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。高度盖然性的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，高于盖然性占优势的较高程度盖然性的证明标准。较高程度的盖然性是指证明已达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。民诉证据规定第 73 条第 1 款规定：“ 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定实际上是确立了高程度盖然性的证明要求。高度

5、盖然性的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的一般情形。只有少数例外情形，才能够适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明要求。少数例外情形主要指对举证特别困难的案件事实，为缓和证明的负担才不得不适用较高程度的盖然性证明。此外，对那些程序法上的事实，也应采用较高程度盖然性的证明标准。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 广义的“非法证据” 是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据。狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据，有的学者称之为“非法取得证据” 。非法证据排除规则所涉及的是证据资料的证据能力或证据资格问题，即非法取得的

6、证据资料能否成为诉讼证据的问题。证据的合法性是证据能力的核心，证据资料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义上的证据。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他社会利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。“违法” 是指取证行为本身违背了法律的禁止性规定，一般是指达到“重大违法” 或“严重违法”的程度。违法取证的行为方式多种多样，但主要是陷阱取证、偷拍偷录、私人侦探、测谎证据等。非法取证的行为后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯两个以上的法律规范，并引发两个以上的法律后果。一方面，取证行为本

7、身构成了侵权或犯罪；另一方面，该行为影响了诉讼中的程序公正。非法证据排除规则排除的仅限于违法取得的证据，不包括超过举证时限、程序瑕疵、没有其他证据印证的传来证据等在诉讼中应当排除的证据。我国司法界对非法证据排除规则在民事诉讼中的适用持慎重态度，在我国民事诉讼法中没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如民事诉讼法第 49 条第 3 款规定“当事人必须依法行使诉讼权利” ，第 64 条第 2 款规定：“ 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集” 。最高人民法院在 1995 年给河北省高级人民法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作

8、出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法程序取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这样的途径取得的录音资料，不能作为证据使用。”尽管这一批复没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定停滞，但毫无疑问的是，它对我国民事诉讼中的非法证据排除规则的形成和发展起了极大的推动作用。非法证据对查明案件事实可能极具价值，如果绝对地排除这些证据进入到诉讼中，势必严重影响案件事实的查明，反而不利于实现诉讼的目的。因此，作为价值冲突平衡的结果，许多国家和地区在将非法证据排除确定为原则的同时，还规定了相应的例外情况，或者仅仅排除那些通过严重侵犯公民

9、基本权利的方式取得的证据资料。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 人民法院调解民事案件，必须遵循以下原则：(1)自愿原则。自愿原则是法院调解工作必须遵循的重要原则。首先，用调解的方式解决纠纷，要双方当事人自愿，法院不能强迫当事人接受调解。其次，达成调解协议要自愿，调解协议的内容必须是当事人的真实意思表示。(2)合法原则。一方面，人民法院调解必须按照民事诉讼法规定的程序和原则进行，不得违反法定的程序。另一方面，当事人达成的调解协议内容必须符合法律规定，不得损害国家、集体及他人的合法权益。(3)查明事实、分清是非原则。法院调解应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，不能是非不分、责任不清，

10、更不得违反法律规定进行调解。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 (1)所在程序不同：执行和解在执行程序产生，诉讼和解是在审判程序中产生。(2)目的不同：执行和解不存在对权利义务关系的争议，执行和解以终结强制执行为目的；诉讼和解是以终止争议为目的，即是在当事人之间对于权利义务关系主张存在不一致的情况下达成的。(3)对象不同：执行和解协议指向的对象是生效法律文书确定的执行标的，是对已经依法确认的民事权利的处分；诉讼和解指向的对象是当事人的诉讼标的，即双方诉讼争议的民事法律关系，是对尚未依法确认的民事权利的处分；(4)性质不同：执行和解协议只是对原债权债务关系的变更，是原债权债务关系的继续，并

11、没有产生新的合同关系，因而，执行和解协议在一方当事人不履行的情况下，另一方当事人只能申请法院恢复原执行程序，而不能另行起诉；诉讼和解协议是当事人在原合同的基础上所设立的一种新的债的关系，因此，当一方当事人没有按照协议履行的情况下，另一方当事人可以对方违约为理由另行诉讼；(5)法院参与与否不同：执行和解，我国民事诉讼法规定，法院的执行人员须将权利义务人达成的执行和解记录在案，所以在执行和解中需要国家公权力(法院 )的参与才能实现，否则将不产生执行和解的效力中止或终结执行程序；诉讼和解本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在国家公权力的裁判或干预，也不需要法院的确认即可生效；(6)

12、经法院确认后所产生的效力不同：执行和解协议即便经过法院的确认，法院也仅仅记录在案，并不依据和解协议内容出具法律文书；诉讼和解协议一经法院确认，即以法院调解书的形式出现，就具有了法律强制执行力。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。在我国，和解是作为当事人的一项诉讼权利来规定的，但法律规定得过于简单，没有形成制度意义的和解。法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷的活动。法院调解和诉讼和

13、解相比较，有如下几个不同点：第一，性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉 讼权利和实体权利的处分。第二，参加的主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。第三，效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。在司法实践中，当事人达成和解协议后，有的会要求法院对该协议以调解协议的形式予以确认。针对这一情况，法院要根据调解应当遵循的原则对和解协议的合法性进行审查，审查后认为和解协议合法的，法院以调解

14、协议的方式予以确认，并按法律的要求决定是否制作调解书。当事人在调解协议签字或签收了调解书后，诉讼结束。在这种情况下，和解就转化为调解。在我国民事诉讼程序中，调解与审判的关系如下：第一，调解程序与审判程序是合二为一的，法院调解在整个审判过程中都可以进行，调解人员与审判人员在身份上是竞合的，没有专门的调解法官，调解不成可以立即判决。第二，调解是法院民事审判权的主导性运作方式。现行民事诉讼法虽取消了偏重调解的条文，但是现实中调解仍是人民法院审理民事案件的主要结案方式。第三，偏重调解构成了我国民事审判程序的主要特征，使我国的民事审判方式成为“调解型”的。这是由上面两点共同导致的。一方面，由于调解程序与

15、审判程序是混同不分的，而调解结案显然更符合法官利益，所以大多数民事案件都以调解方式结案。另一方面，一个不分时间、没有程序限制的调解的存在，使民事审判程序很难规范地运作，所以法官总是可以以调解为由不遵守有关的程序规则，达到软化程序法与实体法约束的目的。诉讼和解与审判的关系如下：在主要西方国家及我国台湾地区的民事审判程序中，诉讼和解只是审判程序的补充性、辅助性制度。不管和解的结案率多高，民事审判程序的运作首先是以判决的形成为目标的，主要诉讼制度的设置都以此为核心；而和解始终不过是审判过程的一个补充。这主要表现在：首先，是否自行和解或让法官试行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志，

16、因此和解程序的开始和和解协议的达成是任意的。其次，如果当事人要求试行和解，所谓的“和解程序” 也只是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案这样一个过程。因此，相对审判程序来说，和解程序是辅助性的，而不是主导的。【知识模块】 民事诉讼法6 【正确答案】 诉讼期间(简称期间)，是指在民事诉讼中，人民法院、当事人或其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为必须遵守的期限。诉讼期间具有多方面的意义：(1)期间的规定，有助于纠纷的及时解决，有助于防止诉讼法律关系的主体拖延诉讼的进程，减少纠纷的滞留时间。(2)期间的规定，有利于保护当事人及其他诉讼参与人的合法权益。当事人、其他诉讼参与人在诉讼期间内所

17、为的行为，只要不违背法律规定，就会产生相应的法律后果。(3)期间的规定，有助于促进法院依法组织和指挥诉讼的进程，及时、正确地解决纠纷，维护法律的严肃性、权威性，正确行使审判权。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 民事诉讼强制措施中的拘留与刑事拘留、行政拘留，虽然都是限制行为人的人身自由，但三者有本质的区别，主要区别如下：(1)拘留的目的不同。(2)适用的对象不同。(3) 决定拘留的部门不同。民事诉讼中的拘留由人民法院决定；刑事拘留和行政拘留由公安机关决定。(4)拘留的结果不同。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释9 【正确答案】 法院调解是指在法

18、院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益的争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解制度的性质是法院审判权和当事人处分权的结合。法院调解具有以下的特点：(1)法院调解是在法院审判人员的主持下进行的。在整个调解过程中，审判人员都居于主导地位。法院调解要依照民事诉讼法规定的程序进行。(2)法院调解贯穿于民事审判的全过程，人民法院审理民事案件和经济纠纷案件时，根据案件的具体情况，能够调解的，随时都可以进行调解。(3)法院调解是人民法院行使审判权的一种方式之一。凡经法院调解达成协议的，一般有人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签字后，即产生与生效判决相同的法律

19、效力。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 当事人和解是当事人双方在诉讼的过程中达成以终结诉讼为目的的协议。民事诉讼法第 50 条规定：“双方当事人可自愿和解。” 第 230 条规定：“在执行过程中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此可以看出，我国的当事人和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解，前者发生在诉讼程序开始之后，判决之前；后者发生在判决之后，执行完毕之前。【知识模块】 民事诉讼法

20、11 【正确答案】 人民法院进行调解应当合法进行。一方面在程序上要合法，要依照民事诉讼法的规定进行。另一方面。调解协议的内容也要合法，要符合实体法的规定，不得损害国家、集合和他人的合法权益。但这里的“合法” ，应当理解为不违反法律 的有关禁止性规定，而不像判决一样严格按照法律的规定对双方当事人的权利义务作出判定。【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 双方当事人自愿的原则是法院调解的重要原则。民事诉讼法第 93 条规定：“ 人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解。” 第 96条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。自愿原则包括程序意义上的自愿，也包括实体意义上的自愿。前者

21、指用调解的方式结案，应当出于当事人的自愿，或取得双方当事人的同意，人民法院不得强制进行。后者指调解达成的协议，也要出于双方当事人的自愿，协议的内容必须是双方当事人的真实意志的表现，不带任何强制成分。即一个民事案件能不能以调解的方式结案，除了要看有没有调解解决的可能外，更主要的是看当事人愿不愿意通过调解的方式结案当事人不愿调解或调解无效的，应当及时判决，不得久调不决。【知识模块】 民事诉讼法13 【正确答案】 期间的剔除是指受诉法院按照规定，不将期间进行中虽然用于某些事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。期间剔除的意义在于合理减少诉讼期间的“ 虚耗” ，保证诉讼期间能够得到实际、充分、有

22、效的利用。【知识模块】 民事诉讼法14 【正确答案】 先予执行程序是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物或实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。先予执行，是相对于生效判决所进行的强制执行而言的，它的意义在于解决当事人生活、生产、经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。人民法院裁定先予执行应当符合下列条件：(1)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。也就是说，“人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有

23、给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。”；(2) 被申请人有履行能力。这是先予执行得以实施的必要基础。【知识模块】 民事诉讼法15 【正确答案】 对妨害民事诉讼的强制措施是指人民法院在民事诉讼中，为了制止和排除诉讼参与人或案外人对民事诉讼的妨害，维护正常的诉讼秩序，保证审判和执行活动的顺利进行，而依法对妨害人所采取的各种强制手段的总称。妨害民事诉讼的强制措施的意义体现在以下几个方面：(1)维护正常的诉讼秩序和社会主义法制的尊严；(2)保障当事人和其他诉讼参与人充分行使诉讼权利，并使他们的合法权益免受侵害；(3)

24、保证人民法院顺利完成审判任务；(4)教育公民自觉遵守法律。【知识模块】 民事诉讼法16 【正确答案】 诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。证据保全，是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据采取的固定和保护措施。【知识模块】 民事诉讼法三、简答题17 【正确答案】 证明对象又称证明客体、待证事实，是指证明主体需要运用证据予以证明的分争要件事实。民事诉讼中的证明对象通常包括以下几个方面：(1)实体法事实在民事实体法中，法律事实是指引起民事法律关系

25、发生、变更或消灭的事实或者事实的组合。在民事诉讼法学中，从分配证明责任考虑，可以把实体法上的要件事实分为以下四类：产生权利或法律关系的事实； 变更或者消灭权利或法律关系的事实；妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实； 排除权利的事实。作为证明对象的实体法事实，可以分为三个层次：主要事实 (法律要件事实 )。这是指由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实。间接事实。指用来推断主要事实是否存在的事实。辅助事实。指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力，又称证据资格。证据能力的有无，直接关系到证据材料能否作为证据来使用。证明力，是指证据证明待证事实的能力。证据能力与证明力常

26、常会成为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。(2)程序法事实程序法事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼上的法律事实。程序法事实有两种情况：一种是需要当事人向法院主张后，才需要证明的，如关于存在仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由的事实等；另一种是不需当事人主张，法院应主动予以查明的，前一种程序法事实，需要主张事实的当事人提出证据来证明，应当作为证明对象；后一种程序法事实，虽然是由法院主动查明的，但确定这些事实存在与否，对正确适用民事诉讼法具有重要意义，因而它们也应当成为证明对象。程序法事实也可以分为主要事实，间接

27、事实和辅助事实三个层次。(3)外国法律和地方性法规、习惯法官应当知悉本国的法律，因此本国法律不应成为诉讼中的证明对象，但外国法律不属于法官职务上应当知悉的范围。地方性法规数量多、变化快，本地的法官往往不了解外地制定的地方性法规。存在于某一地方的习惯一般只为本地人知悉，审理案件的法官并不清楚，所以，在当事人主张适用外国法地方性法规或要求尊重习惯时，它们也成为证明的对象。【知识模块】 民事诉讼法18 【正确答案】 依据不同的标准，诉讼上的自认分为以下几类：(1)完全自认与限制自认。依据当事人作出自认时是否有附加或限制，可分为完全自认与限制自认。前者指当事人完全承认对方主张的不利于自己的事实。后者指

28、当事人在承认不利于己的事实的同时，提出新的事实进行抗辩或者仅承认对方主张的部分事实。(2)明示自认与默示自认。依据作出自认的方式不同，可分为明示自认与默示自认。前者指当事人以口头或书面方式明确表示承认，后者则是对不利于自己的事实保持沉默，不予争执与反驳。多数国家民事诉讼法规定的诉讼上自认包括明示或默示两种，我国司法实务中原来只承认明示的诉讼上自认。民诉证据规定增设了默示自认的规定。(3)当事人自认与诉讼代理人自认。依据自认的主体不同，可分为当事人自认与诉讼代理人自认。前者为当事人和法定代理人作出的自认，后者为委托代理人作出的自认。【知识模块】 民事诉讼法19 【正确答案】 举证时限，是指民事诉

29、讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间期限内提供证据，逾期不提出证据，将承担对其不利的法律后果。举证时限由以下两个要素构成：(1)一定的期间。举证时限的存在必定依赖于一定的时间，期间的长短可以由法律规定、法院指定，也可以由当事人协商确定。期间一旦确定，对双方当事人便产生约束力，当事人须在该期限内完成举证行为。(2)逾期举证的法律后果，设定逾期举证的法律后果。是为了促使当事人遵守已确定的举证明限，因为如果不规定逾期举证的法律后果，时限将变得毫无约束力。我国民事诉讼中逾期举证的法律后果是：人民法院将当事人逾期举证的行为视为主动放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人

30、同意质证外，法院审理时不再组织质证(民诉证据规定第 34 条)；如果该证据属于新的证据，虽然允许提出，但假如案件在二审或者再审期间因提出新证据而被人民法院发回重审或者改判的，逾期举证的一方应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用，并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失(民诉证据规定第 46 条)。【知识模块】 民事诉讼法20 【正确答案】 自认是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。民诉证据规定第 8 条规定：“ 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无

31、需举证，但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”一般来说，诉讼中的自认将产生以下几个方面的效力：(1)免除事实主张的一方当事人的举证责任。(2)对自认的一方当事人具有拘束力。即除有法律的特别规定外，作出自认的一方当事人不得任意撤销自认。(3)对法院具有拘束力。即对当事人自认的事实，法院应予确认并将其作为裁判的基础，而无需再另行调查证据。【知识模块】 民事诉讼法21 【正确答案】 根据我国民事诉讼法的规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(1)调解和好的离婚

32、案件；(2)调解维持收养关系案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。【知识模块】 民事诉讼法22 【正确答案】 (1)自愿原则。民事诉讼法第 96 条规定，“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫” 。当事人自愿原则应当包括两层含义，即程序意义上的自愿和实体上的自愿。程序意义上自愿，就是当事人主动向人民法院申请用调解的方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。实体意义上的自愿，就是当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。(2)查明事实，分清是非原则。案件事实是对当事人进行说明教育，做好调解工作的根据和基础。案件事实清楚，才能

33、分清是非曲直、明确当事人的责任，才能有理有据地说服教育当事人，才能结合案情正确贯彻执行政策、法律，保证案件质量。因此，人民法院用调解方式解决的案件，必须坚持事实清楚，分清是非的原则。(3)合法原则。法院调解必须符合实体法的规定，就是在人民法院审判人员或者合议庭的主持下，当事人双方达成的调解协议，必须符合民法通则、合同法、婚姻法、继承法等各有关实体法的规定。法院调解必须符合程序法的规定，就是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民事诉讼法规定的原则、制度和程序进行。【知识模块】 民事诉讼法23 【正确答案】 证据保全和财产保全都是人民法院在诉前或诉讼中采取的强制性保护措施，但二者有明显的区别：【知

34、识模块】 民事诉讼法24 【正确答案】 根据我国民事诉讼法第 82 条第 1 款和民诉证据规定第33 条第 2 款的规定，民事诉讼中的期间包括法定期间、指定期间和约定期间。(1)法定期间严格意义上的法定期间，是指由法律明确规定的诉讼期间。从广义上讲，由于我国最高人民法院有关民事诉讼程序问题的司法解释通常被视为广义民事诉讼法的组成部分，因此其中直接规定的有关期间，亦可认为是法定期间。法定期间又称不变期间，具有较强的适用刚性，必须严加恪守。(2)指定期间严格意义上的指定期间，是指法律明确授权人民法院根据审理案件的具体情况和实际需要，依职权决定当事人或其他诉讼参与人实施或完成某种诉讼行为的期间。从广

35、义上讲，由于我国最高人民法院有关民事诉讼程序问题的司法解释通常被视为广义民事诉讼法的组成部分，因此其中概括规定受诉法院可以依职权加以指定的有关期间，亦应认为是指定期间，另外，在审判实践中，在没有法律的明确授权，又无司法解释的概括规定的情况下，受诉讼院根据审理案件的具体情况和实际需要而酌情指定的期间，虽然存在具体操作依据上的欠缺，但只要是为了满足审判活动的正常需要，且不会因此而损及当事人或其他诉讼参与人的诉讼权利，同样应当认为是合理而正当的指定期间。指定期间是法定期间的必要补充，是一种可变期间。因此，其在适用刚性上显然不像法定期间那样强。(3)约定期间所谓约定期间，是指根据法律或司法解释所确立的

36、约定机制，由各方当事人协商一致，并经受诉法院认可的诉讼期间。【知识模块】 民事诉讼法25 【正确答案】 所谓诉前财产保全，是相对于诉讼中的财产保全而言的，是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并以其提供担保为必备前提，由人民法院依法采取的财产保全。诉前财产保全应符合以下条件：(1)从适用时间上来看，诉前财产保全适用于诉讼程序开始以前，此时当事人尚未向人民法院起诉，更不存在人民法院的立案受理。(2)从适用前提来看，必须存在紧急情况，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。(3)人民法院只能应利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前财产保全。(4)诉前

37、财产保全，应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理当事人诉前财产保全的申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。(5)申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额亦应相当于请求保全的数额。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定。不提供担保的，一概驳回申请。(6)人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在 48 小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。(7)申请人必须在人民法院采取保全措施后 30 日内起诉或申请仲裁，否则人民法院应当解除财产

38、保全。申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。【知识模块】 民事诉讼法26 【正确答案】 妨害民事诉讼的行为，是指在民事诉讼过程中，诉讼参与人及其他单位和个人故意破坏诉讼秩序，阻碍诉讼活动正常进行的违法行为。妨害民事诉讼行为的构成要件是：(1)必须有妨害民事诉讼行为的发生(包括作为与不作为)，而不能是意图。(2)必须是在诉讼过程中实施的行为，因为对妨害民诉的行为采取强制措施，目的在于保证诉讼的顺利进行，因为这些行为在诉讼过程中阻碍了诉讼程序的进行。若是在诉讼程序开始前或结束后所实施的行为，即不存在对诉讼进程的障碍，因此不属于妨害民事诉讼的行为。惟一的一个例外是诉前财产保全中的妨害行为。(3

39、)必须是出于行为人的主观故意。(4)足以妨害民事诉讼进行但尚未构成犯罪的行为。【知识模块】 民事诉讼法27 【正确答案】 (1)送达的概念、意义和特点。送达，是指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。送达不仅关系到当事人双方诉讼权利和实体权利的实现，也直接制约和影响着民事裁判的质量和效率。送达是人民法院单方实施的诉讼行为，对人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系的发生、变更和消灭有重大意义，送达的特点是：第一，送达的主体是法院。当事人或者其他诉讼参与人向人民法院递交诉讼文书，不能称其为送达。第二，送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。当事人

40、和其他诉讼参与人之间、法院之间相互递送材料以及法院对其他单位或者个人发送材料，都不是送达。第三，送达的内容是各种诉讼文书，如起诉状副本、开庭通知书、判决书、裁定书等。第四，送达必须按法定的程序和方式进行。(2)送达的方式。直接送达，是执行送达任务的司法警察或者书记员将应当送达的诉讼文书，直接交付给受送达人签收的送达方式。留置送达，是指受送达人拒收诉讼文书时，送达人把诉讼文书留在受送达人住处的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。委托送达，是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难时，委托受送达人所在地人民法院代为送达的方式。邮寄送达，是指人民法院直接送达有困难时，将诉讼文书附送达回证交邮局用

41、挂号信寄给受送达人的送达方法。转交送达，是指在特定情况下，不宜或者不便直接送达时，法院将诉讼文书通过受送达人所在单位转交的送达方式。公告送达，是指人民法院以公告的方式，将需要送达的诉讼文书的有关内容告知受送达人的送达方式。无论受送达人是否知悉公告内容，经过法定的公告期限，即视为已经送达。需要注意的是，民事诉讼法(2012)年增加了两种送达方式：一是将诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程；二是经受送达人同意，可以采用传真、电子邮件等送达判决书、裁定书、调解书以外的文书。(3)送达的效力。送达完成的标志是有送达回证，送达一经完成即产生送达的效力。送达的效力与送达的诉讼文书

42、的类型有关，不同的诉讼文书，其送达的效力不尽相同。但是总体上可以将送达的效力分为程序上的效力和实体上的效力两类：前者是指诉讼文书送达后产生的诉讼程序上的法律后果。后者是指诉讼文书送达后所产生的实体权利义务方面的法律后果。【知识模块】 民事诉讼法28 【正确答案】 民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限和期日。广义的诉讼期间包括期日和期限，而狭义的诉讼期间仅指期限。在民事诉讼中，诉讼期间对于保障诉讼法律关系主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，保护当事人及其他诉讼参与人的合法权益等方面都具有重要意义。对于期间的计算主要应遵循以下规则：(1)期间开始的时和日不计算在期间以内。(2)法定期间的计算不包括在途时间。上诉状或者其他诉讼文件在期满前已经交邮的，应当以交邮的时间即当地邮局盖印邮戳的时间为准，而不能以邮件到达的时间为准。(3)为了保证诉讼活动的及时进行，节假日应当计算在期间以内。期间届满之日如果是法定节假日的，应当顺延至法定节假日后的第一个工作日；如期间届满最后一日是星期六的，期间届满日即是星期一。【知识模块】 民事诉讼法