[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷3及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 3 及答案与解析一、分析题0 张同辉与刘晓丽系夫妻关系，在 A 市东城区扁担胡同 56 号居住。2010 年 5 月中旬，西城区第一房屋建筑工程公司(以下简称房屋公司)的部分工人对该房进行翻修，并对该房屋的内墙进行了重新粉刷。施工结束后，工人甲因回家不便，在张同辉家借住一晚。第二天临走时不小心碰坏了张家的彩电。施工完成后不久，天气持续下雨，张同辉夫妇发现刚刚粉刷过的墙壁不同程度地发生涂料脱落现象，而且越来越严重，以致整个房屋墙壁面目全非，且住房仍旧严重漏水，不能正常居住。这时张同辉和刘晓丽因感情破裂而协议离婚。约定该房屋两人各一室一厅。2010

2、 年 8 月20 日，张同辉来到西城区人民法院诉称，西城区第一房屋建筑工程公司在修缮其住房后房屋仍旧漏水，且所用涂料系伪劣产品，使原告不能正常居住，并且电视机被损坏，要求房屋公司重新修缮房屋并赔偿原告的财产损失。张同辉委托了律师于伟为其代理本案，在授权委托书中写明“全权代理” 而无具体授权。刘晓丽也于同年8 月 23 日向西城区法院提出了相同的诉讼请求。西城区人民法院合并审理了本案。经查明，张同辉、刘晓丽所称属实，另查明，2010 年 7 月底，该房屋公州与西城区东方装饰公司合并为新的东方房地产开发公司，法定代表人为汪洋。在案件审理过程中，房屋公司辩称，粉刷张同辉和刘晓丽的房屋墙壁所用涂料系购

3、买干本市立新涂料公司，应由立新涂料公司承担赔偿责任。根据本案案情请回答以下问题：1 本案中题城区人民法院是否有管辖权?为什么?2 本案张同辉与刘晓丽是什么诉讼关系?如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，则法院应如何处理?3 本案被告是谁? 为什么?4 立新涂料公司如果参加诉讼，则诉讼地位如何?该公司是否有权提出管辖权异议?5 诉讼代理人于伟的诉讼权利如何?5 台风季节，某市遭受“ 海葵 ”袭击，住在该市多难街的刘家、王家、陈家、谢家和幸福商场均受到“ 海葵” 影响，刘家在台风前与 A 装修公司签订装修新购房屋的合同仅完成一半时，遇到“ 海葵 ”，房屋遭雨水浸泡，必须重新装修，损失近 2

4、0 万元；王家儿子王甲在回家途中被狂风吹落的广告牌砸伤，花去医疗费用 2 万元；陈家购买的 20 万元的家具在东风商场送货途中被洪水冲走(商场送货上门)；谢家的儿子谢乙与女朋友赵丙在景区游玩时遇到山洪，赵丙看到谢乙被山洪冲走，其女朋友赵丙以为谢乙遇难，次日便在网上设立谢乙的灵堂，导致谢乙的网友在网上祭拜，三天后谢乙回家；幸福商场竣工后未经验收先行使用，经雨水浸泡，导致地基下沉和墙面开裂。根据以上内容，请回答下列问题：6 A 装修公司应否继续履行对刘家的房屋装修合同 ?所受损失应如何承担?为什么?7 王甲是否可以要求广告公司承担医疗费用和误工损失?为什么?8 陈家的家具损失应由谁承担?为什么?9

5、 赵丙对于谢乙是否构成名誉侵权?谢乙要求精神损害赔偿可否支持? 为什么?10 承包商对幸福商场的地基下沉和墙面开裂应否承担工程质量责任?为什么?10 某村水塘上游有一家集体造纸厂。该厂已经营近 10 年，污水一直排入水塘上游的河流。赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。2009 年 5 月，赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗 2 万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。10 天后，二人发现塘内有少量的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉。造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约 5000 尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死，

6、但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：(1)2009 年 5 月 10 日购买 2 万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额；(2)原告与村里签订的承包合同；(3) 估算死虾 5000 尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名；(4)赔偿费用一览表及计算方法；(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后，被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证

7、据材料：(1)市商品检验处的化验报告；(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院指定由省级有关部门作出了新的鉴定意见。问题：11 根据我国法律有关规定，原告应对哪些事实负举证责任?在本案中，又应如何证明?12 本案涉及哪些法定的证据种类?13 如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?14 本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限?15 原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?16 甲与乙对街分别经营两家修车行，某日甲在修理一辆进口轿车过程中发现缺少了一些零部件，甲发现当日乙修车行门口也停有一辆同款轿车自认为也是来修

8、理的轿车便于晚间潜入乙修车行用将该型号小轿车后备箱内的备用轮胎(价值1，000 元)盗走同时用被普通轿车替换下来的废旧 CD 替换了该进口轿车内原装环绕立体声音响设备(价值 3，000 元)。实际上，停在乙修车行的同款轿车实为乙的朋友所有，其来乙车行找乙打牌并决定次日离开。第二日乙的朋友驾驶该轿车离开，由于汽车制动失灵，导致发生交通事故，车上一人死亡，三人重伤。试分析本案中甲的行为性质。16 新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉化存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄刚给

9、兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，舣方签订了，五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打昕到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了同执后，就急忙向

10、兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。17 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?18 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时。兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?19 伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?20 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉化有没有所有权?为什么?21 2009 年 4 月，乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术，手术很顺利，伤口也愈合得很快。但出院后，却时常感觉到腹内疼痛。20

11、10 年 7 月，经另外一家医院诊治，其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为，从 2009 年 4 月至今，自己未在任何医院进行过手术。所以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的，于是要求医院赔偿物质和精神损失；而医院拒绝赔偿，并坚持认为手术是正常的但拒不提供病历和于术器械清单。乔某于是将医院告上法庭。请问：根据我国法律及其相关司法解释的规定，分析在该案诉讼过程中，医院和乔某的证明责任应该如何分配?21 郭冬是个体户老刘的雇工。2009 年 3 月 8 日，郭冬开车拉货返回老刘的商店途中，撞伤了下班后回家的卢小美。卢小美住院治疗一个多月后，要求郭冬赔偿。经郭冬所在街道的人民调解委员会主持，卢小美与郭

12、冬达成协议：郭冬一次性赔偿给卢小美 2 万元，卢小美以后不得再以此事提出其他要求。卢小美出院一个月后按医院的要求进行复查，结果表明，因创伤不能根治，将会留有后遗症。卢小美觉得郭冬的赔偿太少，又去与郭冬交涉，但郭冬拒绝再给卢小美任何赔偿。卢小美欲向法院起诉。22 设一审法院受理案件后，主持调解，卢小美与郭冬达成调解协议，由郭冬再付给卢小美 1 万元。法院向卢小美送达调解书时，卢小美表示郭冬给的赔偿还是太少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，意见一致了再来法院。法院的做法是否正确?23 设经过法院主持调解，卢小美与郭冬达成协议。由郭冬再向卢小美赔

13、偿 1 万元，并且当庭将钱款交付。这些情况均被记人笔录，双方当事人、审判人员、书记员都签了名。次日，卢小美反悔。在这种情况下，调解的效力如何?为什么?24 设卢小美在反悔时，声称法院在调解之前没有征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A 也几次向卢小美声明，本院的院长与郭冬的父亲是表兄弟，暗示卢小美见好就收。正是在这种压力下，卢小美才同意调解。在这种情况下，卢小美可以采取何种补救措施? 为什么?24 甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付 5 头牛，分别为牛 1、牛 2、牛 3、牛 4、牛 5，总价款为 1 万元；乙向甲交付定金 3000 元，余下的款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙

14、向甲付清牛款之前，甲保留该 5 头牛的所有权。甲向乙交付了该 5 头牛。根据合同法及相关法律规定回答下列问题：25 设在牛款付清之前，牛 1 被雷电击死，该损失由谁承担?为什么?26 设在牛款付清之前，牛 2 生下 1 头小牛，该小牛由谁享有所有权?为什么?27 设在牛款付清之前，牛 3 踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计 1000 元，该损失应由谁承担? 为什么?28 设在牛款付清之前乙与丁达成一项转让牛 4 的合同，在向丁交付牛 4 之前，该合同的效力如何? 为什么 ?29 设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权。乙与丁达成一项转让牛 4的合同，作价 2000 元且将牛 4 交付于丁

15、。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?30 设在牛款付清之前，乙将牛 5 租与戊，租期 3 个月，租金 200 元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?31 合同中的定金条款效力如何?为什么?32 年逾七旬的甲因向两个儿子乙、丙索要赡养费诉至人民法院，法院在审理过程中发现甲生活相当困难，并且身患重疾急需医治，遂裁定乙、丙两人先分别给付甲生活费和医疗费 5000 元。该裁定作出后，乙表示不同意，人民法院告知乙此裁定乃终局裁定，不得上诉，只能立即执行。人民法院在审理后判处乙、丙每人每月各负担甲生活费 1000 元。丙以自己下岗为由不服提出上诉。二审人民法院为保障甲的生活不受影响，在案件审结前裁定乙

16、、丙两人分别先给付 800 元。问题：人民法院的哪些做法不正确?32 2008 年 2 月 7 日，在河南郑州农村某田野上，几个放羊人在火堆旁烤火。突然，从火堆里发出巨响，村民王德龙被炸伤了眼睛。原来，是在场的少年武小军捡到一只蜡烛般大小的鞭炮，他两次将鞭炮埋入火堆中，从而引起爆炸。武小军的父亲将王德龙送往医院，并为其支付了 4000 多元的医疗费用。王德龙被鉴定为 6 级伤残，后续治疗费用高达 50000 余元。王德龙多次找到孩子的父亲要求赔偿，但孩子的父亲却认为孩子不懂事，事发现场的成年人看到孩子往火堆里埋鞭炮却不加制止，责任应该由成年人承担。王德龙遂将武小军及其父告上了法庭。法院受理此案

17、后认为，双方争执的焦点即责任的认定，取决于事发现场的成年人是否看到孩子两次向火堆里埋鞭炮的这一行为。在场的另一小孩证明王德龙看到武小军的行为而不加以制止，武小军也如是说。在法院最初凋查时，在场的另一个成年人王朝说自己什么也没看到，自己刚坐下，鞭炮就响了。在场的另外两个小孩也证明王朝后到，只看到结果。可是后来在法庭上，王朝却替王德龙作证说，王德龙没有看到武小军往火堆里埋鞭炮。由于王朝的前后说法不一致，法庭对王朝进行了耐心的询问，王朝终于说出了实情：由于王德龙曾帮助王朝的侄女在县城找到工作，所以王德龙找到他要他作伪证时，他碍于人情，便答应了。合议庭在了解事实真相后，当场作出了口头决定，对王朝罚款

18、1000 元，拘留 3 天。问题：33 人民法院可以对罚款和拘留的强制措施应如何适用?34 该合议庭的做法是否正确?为什么?35 王朝不服法院的决定欲向上级法院上诉，并就此咨询其诉讼代理人。如果你是王朝的诉讼代理人应如何回答?35 2010 年 5 月，福州市凌云衬衣厂与成都市通达贸易公司签订了一份服装买卖合同。合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。”2010 年 7 月，双方发生争议，凌云衬衣厂向其所在地的福州市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但通达贸易公司拒绝答辩。同年 10 月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提

19、交通达贸易公司所在地的成都市仲裁委员会仲裁。事后，凌云衬衣厂担心成都仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒通达贸易公司，故未申请仲裁。而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时未说明此前两次约定仲裁的情况。人民法院受理此案并向通达贸易公司送达了起诉状副本，该贸易公司向人民法院提交了答辩状。人民法院经审理判决被告通达贸易公司败诉，被告不服并提出上诉，理由是双方事先有仲裁协议，人民法院判决无效。问题：36 买卖合同中的仲裁条款是否有效，并说明理由。37 争议发生后，双方签订的协议是否有效?为什么?38 原告凌云衬衣厂向人民法院提起诉讼面临何种风险?为什么?39 人民法院审理本案是否正确?为什么?40 被告

20、通达贸易公司的上诉理由是否正确?为什么?41 被告是否享有上诉权?为什么?41 杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级人民法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行，判处董某和樊某死刑缓期二年执行。问题：42 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级人民法院和高级人民法院分别应当如何处理?43 如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?44 如一审宣判后，被告人

21、杨某、董某、樊某均未上诉。检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决? 理由是什么 ?45 被告人杨某经最高人民法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?46 周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向赵敏借款5000 元作为路费及参赛花销。请问：(1)若赵敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到赵敏家只见到铁将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉赵敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设赵敏借款给周若之时并未约定给

22、付利息，后赵敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么 ?47 赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁1 个月，并未订立书面租赁合同，该租赁合同是否有效?若租赁 1 年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2) 若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间，陈谅将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何?48 周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架上的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什

23、么?49 韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明：“如有丢失损毁，赔偿 5 一 10 倍胶卷价格”为由，只愿意赔偿 200 元。请问，照相馆的声明性质如何? 是否有效 ?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持?49 王京在山东省超凡职业学校的行政工作人员。2008 年，王京停薪留职，在学校附近买下一处饭店，准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照，王京与超凡职业学校的领导达成协议，超凡职业学校向工商行政管理局申请登记和办理一切手续，王京给超凡职业学校一笔“登记费” 。王京和

24、超凡职业学校均依约办事，很快便领到了营业执照，饭店髓记注册为“山东省超凡职业学校餐饮服务中心” 。为了对外营业，王京以饭店的名义与个体户张保签订了装潢饭店的协议总价款10 万元。饭店装潢好后，王京并未按协议付款，经张保几次催要，王京均找借口推托。张保之妻赵霞因与王京之妻李兰有宿怨，极力劝张保去人民法院起诉。张保说王京与他多年同学，关系一直不错，王京肯定是一时经济紧张，再等一段时间再说。半年以后，王京仍未还款。问题：50 如果赵霞一气之下以自己的名义向人民法院起诉，要求王京还款。对此，人民法院应当如何处理?51 如果张保最终明白只有拿起法律武器才能维护自己的合法权益，于是决定起诉，但因受其妻的怂

25、恿，起诉时以王京之妻李兰为被告，人民法院对此是否应当受理?52 如果张保起诉时以王京为被告，在一审审理的过程中提出王京与本案审判长是同学，可能影响案件公正裁判，故不应由该人民法院审理而应移送上级人民法院审理，此异义能否成立?为什么?53 如果张保起诉时以超凡职业学校为被告，但在起诉书中指明王京与学校的关系，对此人民法院应如何处理?54 如果王京在一审审理过程中提出反诉，认为张保之妻赵霞欠妻子李兰 5 万元逾期未还，要求原告偿还其欠款及利息，此反诉能否成立?为什么?55 2006 年 5 月 2 日零时许，互为朋友关系的甲、乙、丙、丁相约在某一网吧内上网玩耍。由于所带钱款花完，甲提议去“弄点钱花

26、” ，于是四人走上附近大街。这时，恰巧有一年轻女性经过，四人上去将其围住，采用暴力手段将其手包抢走，其中有现金 500 元、手机一部。案发后，公安局于 2006 年 5 月 7 日分别逮捕了甲、乙、丙、丁，将四人共同关押在看守所某房间。在检察院提起公诉后，2006 年 6 月 5日，法院组成未成年人刑事案件合议庭对案件进行审理，甲、乙都聘请了辩护人，丙、丁没有聘请，法院也没有为他们指定辩护人。2006 年 7 月 2 日，法院一审分别判处甲有期徒刑 7 年，并处罚金 5000 元，乙有期徒刑 5 年，丙、丁均为有期徒刑 3 年，后丙父对判决不服，提出上诉，二审法院认为丙父无权提起上诉，予以驳回

27、。判决生效后，四人均被羁押至某监狱执行。后查明四人年龄如下：甲，生于1985 年 8 月 3 日；乙，生于 1986 年 5 月 1 日；丙，生于 1989 年 12 月 5 日；丁，生于 1990 年 5 月 10 日。问题：试分析案例中公安司法机关存在的不当之处，并说明理由。56 张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?57 张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?58 张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?59 张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?60 张某应否赔偿女子衣服损失?为什么?60 甲市 A 区的王某到甲市商业银行的 A 区某储蓄所存款

28、。因工作人员疏忽，在存款单上误将王某所存金额打印成 16 万元，而王某实际所存金额仅为 16000 元。后储蓄所工作人员发现，便找到王某要求改正存款单，但王某不同意，该储蓄所于是向 A 区人民法院起诉王某，要求王某返还存单进行更改。 A 区法院经过审查，认为银行目前并未发生损失，决定对该60 案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于 1999 年 3 月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施。并于 2000 年 5月 19 日申请发明专利。2001 年 12 月 1 日，国家专利局公布该发明专利申请，并于 2002 年 8 月 9 日授予甲公司专利权。此前，

29、甲公司与乙公司于 2000 年 7 月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术 4 年，每年许可使用费 10 万元。2004 年 3 月，甲公司欲以 80 万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该专利作价 80 万元作为出资，设立一家注册资本为 300 万元的有限公司。2004 年 12 月，有人向专利复审委员会申请宣告给专利无效，理由是丁公司已于 1999 年 12 月 20 日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司

30、的有关技术资料并一直在生产、销售该新型的灯具。请回答下列问题：61 唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?62 甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?63 甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?64 唐某拟以该专利作价 80 万元设立注册资本为 300 万元的有限责任公司，是否符合法律规定? 为什么?65 该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?66 对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?66 迅达路桥公司是一具备路桥建设资质的公司通过招标

31、与某市市政部门签订了承建彩虹桥的工程合同。工程合同签订后。迅达公司与甲设计院签订了彩虹桥设计合同。经发包人同意将彩虹桥两边的土石方工程分包给乙公司。两年后，该工程通过竣工验收。该桥设计的保质期为 70 年，该桥的管理单位为丙路政处。至第五年该桥突然坍塌，导致在该桥上行走的王某死亡、运货的刘某伤残，为此引起纠纷。经查：该桥坍塌既有设计原因，又有施工原因，还有管理原因。王某有妻子和父母；运货的刘某为丁搬家公司所雇用，所运货物为陈某的家具。请回答下列问题：67 迅达公司与甲设计院签订的设计合同是否有效?为什么?68 迅达公司与乙公司签订的分包合同是否有效?为什么?69 对于该桥的倒塌应由谁负何种责任

32、?为什么?70 对于该桥倒塌造成的人身伤害和货损应由谁承担责任?为什么?71 王某死亡可主张何种赔偿?由谁主张?72 刘某可向谁主张损害赔偿?为什么?73 陈某的家具损失可向谁主张责任?为什么?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 3 答案与解析一、分析题【知识模块】 诉讼代理人1 【正确答案】 本案西城区人民法院没有管辖权，应由不动产所在地的人民法院即东城区人民法院专属管辖。【知识模块】 诉讼代理人2 【正确答案】 本案张同辉和刘晓丽为普通共同诉讼的共同原告。如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，法院应列刘晓丽为共同原告。【知识模块】 诉讼代理人3 【正确答案】 本案中房

33、屋损失的被告为合并后的东方房地产开发公司；根据民诉意见第 50 条，企业法合并的。合并前的民事活动引起的纠纷，由合并后的企业法人承担，电视机损失的被告为工人甲。因非职务行为或非授权行为造成的损害，由法人的工作人员自己承担。【知识模块】 诉讼代理人4 【正确答案】 立新涂料公司为无独立请求权第三人，如果法院判决其承担民事责任，该公司有当事人的诉讼权利义务，有权提起上诉，但在一审中无权对案件管辖权提出异议。【知识模块】 诉讼代理人5 【正确答案】 于伟无权代理原告承认、放弃、变更其诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。【知识模块】 诉讼代理人【知识模块】 合同责任6 【正确答案】 A 装修公司应当

34、继续履行装修合同，虽然遭受不可抗力，但是对装修公司的履行能力不受影响，A 装修公司应当那个承担所受损失，因为成果完成前的风险由承揽人承担。【知识模块】 合同责任7 【正确答案】 王甲无权要求广告公司承担医疗费用和误工损失。理由是不可抗力。【知识模块】 合同责任8 【正确答案】 家具损失应当由东风商场承担交付前货物损失的风险由卖方承担。【知识模块】 合同责任9 【正确答案】 不构成名誉侵权，谢乙的精神损害赔偿请求不予支持，赵丙的行为虽然存在过失。但不导致谢乙的名誉受损。【知识模块】 合同责任10 【正确答案】 承包商应当承担工程质量责任，虽然未经验收而先行使用，但是工程质量属于地基下沉等重大瑕疵

35、，承包商应承担责任。【知识模块】 合同责任【知识模块】 民事证据11 【正确答案】 原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生。也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。【知识模块】 民事证据12 【正确答案】 本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定意见。【知识模块】 民事证据13 【正确答案】 即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明

36、不存在因果关系；第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。【知识模块】 民事证据14 【正确答案】 当事人在一审中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出；当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。【知识模块】 民事证据15 【正确答案】 根据民事证据规定，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据(鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑)，可能构成鉴定程序违法的原因之一。因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。【知识模块】 民事证据16 【正确答案】 甲成立盗窃罪。甲以非法

37、占有的目的从乙的朋友轿车上盗窃了备用胎并用废旧 CD 机替换了高档进口音响设备。数额较大。符合盗窃罪的构成要件。虽然甲有破坏乙朋友汽车的客观行为，但是该种破坏行为仅是对后备车厢内的备用胎，以及车内的音响装置的盗窃，并不足以导致汽车发生颠覆的危险，乙的朋友事后发生车祸也并不是因为甲的盗窃行为所引起，故甲的行为并不成立破坏交通工具罪。仅成立盗窃罪。【知识模块】 危害公共安全罪【知识模块】 转移财产权利的合同17 【正确答案】 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。所谓拟制交付，是指出卖人将标的物的权利凭证交给受让人以代替物的现实交付。本题中，兴都公司将货物仓单背书转让给纺织厂，以代替货物的现实

38、交付，符合拟制交付的特征，故为拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。【知识模块】 转移财产权利的合同18 【正确答案】 兴都公司可行行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。本题中，根据合同约定，先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后 1 个月内付清余款。表明纺织厂负有先行交付 50货款的义务。因纺织厂来履行该义务，兴都公司可行使先履行抗辩权。【知识模块】 转移财产权利的合同19 【正确答案】 伏牛公司违反了与兴都公司间的委托合同，应当承担违约责任。【知识模块】 转移财产权

39、利的合同20 【正确答案】 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。【知识模块】 转移财产权利的合同21 【正确答案】 (1)根据民事证据规定第 2 条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。所以，乔某主张省人民医院承担赔偿损失的责任，必须对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，所以其应该提供其在省人民医院就医和受到损害的证据。(2)医院应当承担自己在为患者治疗过程中无过错的证明责任。根据民事证据规定第 4 条第 l 款第 8 项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由

40、医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。，在患者证明损害结果的存在和致害医疗机构后，如果医院对侵权行为加以否认，应就不存在因果关系和医疗机构无过错承担证明责任。尤其是，本案的医院拒不提供与纠纷有关的病历及手术器械清单，符合侵权责任法第 58 条的规定，应当推定医疗机构具有过错，应举出医疗机构相反证据证明自己没有过错。【知识模块】 民事诉讼中的证明【知识模块】 法院调解22 【正确答案】 法院仍让当事人双方协商解决的做法是错误的。当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力。人民法院应该及时通知对方当事人。人民法院应当及时判决，不能久调不决。本案中，原告在

41、调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后应当及时判决。【知识模块】 法院调解23 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解协议后，及时履行完毕，并记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对于生效的民事调解书不能上诉。【知识模块】 法院调解24 【正确答案】 根据民事诉讼法第 20l 条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以中请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。本案中，法院的做法显然违反了自愿原则

42、，因此卢小美可以向人民法院申请再审。【知识模块】 法院调解【知识模块】 转移财产权利的合同25 【正确答案】 本问涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问题。依我国合同法第 142 条的规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本题中，乙虽然未取得牛 1 的所有权，但牛 l 已交付乙占有，故应由乙承担牛 1 死亡的风险。【知识模块】 转移财产权利的合同26 【正确答案】 本问涉及买卖合同中标的物所产生天然孳息的归属问题。依合同法第 163 条的规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产坐的孽息，归买受人

43、所有。本题中，牛 2 已经交付买受人乙占有，故所生天然孳息小牛自应归其所有。【知识模块】 转移财产权利的合同27 【正确答案】 本问涉及饲养的动物致人损害的责任承担问题。依民法通则第 127 条的规定，饲养的动物致人损害的，由动物的饲养人或管理人承担责任。本题中，踢伤丙的牛 3 已转由乙占有和管理，乙应负牛致人损害的赔偿责任。【知识模块】 转移财产权利的合同28 【正确答案】 本问涉及困无权处分而订立的合同的效力问题。在牛款付清之前，牛 4 的所有权属于出卖人甲，因此，买受人乙对牛 4 并无处分权。其与丁订立的转让牛 4 的合同为无权处分而订立的合同。依合同法第 5l 条的规定，无处分权的人处

44、分他人财产，经权刊人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在乙向丁交付牛 4 之前，其所订立的合同为效力未定的合同。【知识模块】 转移财产权利的合同29 【正确答案】 本问涉及动产的善意取得制度问题。若乙已经将牛 4 交付给丁，而丁对甲保留牛的所有权并不知情。并已经支付了牛的对价，则丁可依善意取得制度而取得牛 4 的所有权。【知识模块】 转移财产权利的合同30 【正确答案】 本问涉及出租他人之物所订立合同的效力及法定孳息的归属问题。在牛款付清之前，牛 5 的所有权归出卖人所有，但买受人乙依买卖合同占有牛，依法享有对牛的使用收益的权利，故其与戊订立的租赁合同合法有效。因租

45、赁合同所取得的租金为牛 5 的法定孽息，依合同法第 163 条的规定，应归买受人乙所有。【知识模块】 转移财产权利的合同31 【正确答案】 本问涉及定金问题。依我国担保法第 9I 条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20。本题中，主合同标的额为1 万元，而约定的定金为 3000 元，超过了 20的限制，故超过部分不具有定金的效力，超过部分可视为预付款。【知识模块】 转移财产权利的合同32 【正确答案】 (1)一审和二审人民法院均依职权作出先予执行的裁定是错误的。我国民事诉讼法规定先予执行的条件之一是必须根据当事人的申请，当事人没有申请的，人民法院不得依职权裁定先予执行。

46、(2)人民法院告知乙只能执行，而未告知乙不服先予执行裁定可以向作出裁定的人民法院申请复议一次是不正确的。人民法院应当告知当事人享有申请复议的权利。【知识模块】 保全和先予执行【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施33 【正确答案】 可以同时适用。依据民诉意见第 118 条的规定，罚款、拘留措施可以单独适用，也可以合并适用。但是罚款和拘留措施不得连续适用。如果有新的妨害民事诉讼行为出现，则可以再采取罚款和拘留的强制措施。【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施34 【正确答案】 该合议庭的做法不正确。罚款和拘留是比较严重的强制措施，法律规定了严格的适用程序。罚款和拘留只能由合议庭或独任审判员提出处

47、理意见，报请院长批准后执行。同时人民法院应当制作决定书，并将此决定书正式通知或出示给行为人。【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施35 【正确答案】 如果王朝不服法院的决定，可以向作出决定的法院的上级人民法院申请复议一次，而不能提起上诉。【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施【知识模块】 普通程序36 【正确答案】 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。【知识模块】 普通程序37 【正确答案】 双方重新签订的仲裁协议有效。因为仲裁法第 18 条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。凌云衬衣厂与通达贸易公司重新签订的

48、仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，是有效的。【知识模块】 普通程序38 【正确答案】 面临不予受理或驳回起诉的风险，因为双方的仲裁协议有效，如果通达贸易公司以有效的仲裁协议抗辩，就排除了人民法院的管辖权。【知识模块】 普通程序39 【正确答案】 人民法院的审理合法。因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管辖权。【知识模块】 普通程序40 【正确答案】 上诉理由不成立。因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。【知识模块】 普通程序41 【正确答案】 被告享有上诉权。固为无论上诉理由是否正确，被告享有的上诉权并不受影响。【知识模块】 普通程序【知识模块】 死刑复核程序42 【正确答案

49、】 (1)对杨某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后 10 日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。(2)对董某和樊某来说，中级人民法院应当报请高级人民法院核准。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当讯问被告人。但高级人民法院会将三被告人材料均移送最高人民法院，因为最高人民法院对杨某进行死刑复核时对案件进行全面审查，会一并审查董某和樊某的部分。【知识模块】 死刑复核程序43 【正确答案】 高级人民法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由如下：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据刑事诉讼法的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。【知识模块】 死刑复核程序44 【正确答案】 高级人民法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由如下：在刑事附带民事案件中，对其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其不影响刑事部分的效力，高级人民法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。【知识模块】 死刑复核程序45 【正确答案】 下级法院应当停