[司法类试卷]国家司法考试卷四(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷3及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷 3 及答案与解析一、分析题0 张同辉与刘晓丽系夫妻关系,在 A 市东城区扁担胡同 56 号居住。2010 年 5 月中旬,西城区第一房屋建筑工程公司(以下简称房屋公司)的部分工人对该房进行翻修,并对该房屋的内墙进行了重新粉刷。施工结束后,工人甲因回家不便,在张同辉家借住一晚。第二天临走时不小心碰坏了张家的彩电。施工完成后不久,天气持续下雨,张同辉夫妇发现刚刚粉刷过的墙壁不同程度地发生涂料脱落现象,而且越来越严重,以致整个房屋墙壁面目全非,且住房仍旧严重漏水,不能正常居住。这时张同辉和刘晓丽因感情破裂而协议离婚。约定该房屋两人各一室一厅。2010
2、 年 8 月20 日,张同辉来到西城区人民法院诉称,西城区第一房屋建筑工程公司在修缮其住房后房屋仍旧漏水,且所用涂料系伪劣产品,使原告不能正常居住,并且电视机被损坏,要求房屋公司重新修缮房屋并赔偿原告的财产损失。张同辉委托了律师于伟为其代理本案,在授权委托书中写明“全权代理” 而无具体授权。刘晓丽也于同年8 月 23 日向西城区法院提出了相同的诉讼请求。西城区人民法院合并审理了本案。经查明,张同辉、刘晓丽所称属实,另查明,2010 年 7 月底,该房屋公州与西城区东方装饰公司合并为新的东方房地产开发公司,法定代表人为汪洋。在案件审理过程中,房屋公司辩称,粉刷张同辉和刘晓丽的房屋墙壁所用涂料系购
3、买干本市立新涂料公司,应由立新涂料公司承担赔偿责任。根据本案案情请回答以下问题:1 本案中题城区人民法院是否有管辖权?为什么?2 本案张同辉与刘晓丽是什么诉讼关系?如果张同辉和刘晓丽没有离婚,而只有张同辉起诉,则法院应如何处理?3 本案被告是谁? 为什么?4 立新涂料公司如果参加诉讼,则诉讼地位如何?该公司是否有权提出管辖权异议?5 诉讼代理人于伟的诉讼权利如何?5 台风季节,某市遭受“ 海葵 ”袭击,住在该市多难街的刘家、王家、陈家、谢家和幸福商场均受到“ 海葵” 影响,刘家在台风前与 A 装修公司签订装修新购房屋的合同仅完成一半时,遇到“ 海葵 ”,房屋遭雨水浸泡,必须重新装修,损失近 2
4、0 万元;王家儿子王甲在回家途中被狂风吹落的广告牌砸伤,花去医疗费用 2 万元;陈家购买的 20 万元的家具在东风商场送货途中被洪水冲走(商场送货上门);谢家的儿子谢乙与女朋友赵丙在景区游玩时遇到山洪,赵丙看到谢乙被山洪冲走,其女朋友赵丙以为谢乙遇难,次日便在网上设立谢乙的灵堂,导致谢乙的网友在网上祭拜,三天后谢乙回家;幸福商场竣工后未经验收先行使用,经雨水浸泡,导致地基下沉和墙面开裂。根据以上内容,请回答下列问题:6 A 装修公司应否继续履行对刘家的房屋装修合同 ?所受损失应如何承担?为什么?7 王甲是否可以要求广告公司承担医疗费用和误工损失?为什么?8 陈家的家具损失应由谁承担?为什么?9
5、 赵丙对于谢乙是否构成名誉侵权?谢乙要求精神损害赔偿可否支持? 为什么?10 承包商对幸福商场的地基下沉和墙面开裂应否承担工程质量责任?为什么?10 某村水塘上游有一家集体造纸厂。该厂已经营近 10 年,污水一直排入水塘上游的河流。赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。2009 年 5 月,赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗 2 万尾。投放后赵、余二人精心管理,日夜看护。10 天后,二人发现塘内有少量的死虾出现,当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉。造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算,塘内漂浮和打捞上岸的死虾约 5000 尾。厂方把死虾送市商品检验处化验,化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死,
6、但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见,二人遂向法院起诉,要求赔偿损失。在举证期间内,原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有:(1)2009 年 5 月 10 日购买 2 万尾虾的发票,发票载明了单价及总金额;(2)原告与村里签订的承包合同;(3) 估算死虾 5000 尾的书面材料,原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名;(4)赔偿费用一览表及计算方法;(5)李某的证言,证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后,被告造纸厂不同意赔偿,提出了以下证
7、据材料:(1)市商品检验处的化验报告;(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中,原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因,法院指定由省级有关部门作出了新的鉴定意见。问题:11 根据我国法律有关规定,原告应对哪些事实负举证责任?在本案中,又应如何证明?12 本案涉及哪些法定的证据种类?13 如果被告提出的证据均真实,能否反驳原告的诉讼请求?14 本案审理过程中,如果双方当事人要提出新证据,应如何确定提出的期限?15 原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?16 甲与乙对街分别经营两家修车行,某日甲在修理一辆进口轿车过程中发现缺少了一些零部件,甲发现当日乙修车行门口也停有一辆同款轿车自认为也是来修
8、理的轿车便于晚间潜入乙修车行用将该型号小轿车后备箱内的备用轮胎(价值1,000 元)盗走同时用被普通轿车替换下来的废旧 CD 替换了该进口轿车内原装环绕立体声音响设备(价值 3,000 元)。实际上,停在乙修车行的同款轿车实为乙的朋友所有,其来乙车行找乙打牌并决定次日离开。第二日乙的朋友驾驶该轿车离开,由于汽车制动失灵,导致发生交通事故,车上一人死亡,三人重伤。试分析本案中甲的行为性质。16 新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售,委托郑州的伏牛公司将棉化存放于当地仓库,并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库,并将仓单的复印件、发票等凭证寄刚给
9、兴都公司。半月后,兴都公司找到买家某纺织厂,舣方签订了,五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额 50的价金,兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂,纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日,兴都公司仍未收到纺织厂的首付款,却打昕到一个消息,该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司,没有兴都公司的书面确认通知书,不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单,并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书,就将仓单背书给纺织厂,在纺织厂取完货给了同执后,就急忙向
10、兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传:没发给你们书面确认书怎么就随便放货,他们首付的钱还没给呢,如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!根据以上案情,请回答下列问题并简要说明理由。17 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付,所交付棉花所有权从什么时候起转移?18 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时。兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?19 伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?20 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉化有没有所有权?为什么?21 2009 年 4 月,乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术,手术很顺利,伤口也愈合得很快。但出院后,却时常感觉到腹内疼痛。20
11、10 年 7 月,经另外一家医院诊治,其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为,从 2009 年 4 月至今,自己未在任何医院进行过手术。所以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的,于是要求医院赔偿物质和精神损失;而医院拒绝赔偿,并坚持认为手术是正常的但拒不提供病历和于术器械清单。乔某于是将医院告上法庭。请问:根据我国法律及其相关司法解释的规定,分析在该案诉讼过程中,医院和乔某的证明责任应该如何分配?21 郭冬是个体户老刘的雇工。2009 年 3 月 8 日,郭冬开车拉货返回老刘的商店途中,撞伤了下班后回家的卢小美。卢小美住院治疗一个多月后,要求郭冬赔偿。经郭冬所在街道的人民调解委员会主持,卢小美与郭
12、冬达成协议:郭冬一次性赔偿给卢小美 2 万元,卢小美以后不得再以此事提出其他要求。卢小美出院一个月后按医院的要求进行复查,结果表明,因创伤不能根治,将会留有后遗症。卢小美觉得郭冬的赔偿太少,又去与郭冬交涉,但郭冬拒绝再给卢小美任何赔偿。卢小美欲向法院起诉。22 设一审法院受理案件后,主持调解,卢小美与郭冬达成调解协议,由郭冬再付给卢小美 1 万元。法院向卢小美送达调解书时,卢小美表示郭冬给的赔偿还是太少,拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败,遂要双方当事人回去好好商量一下,意见一致了再来法院。法院的做法是否正确?23 设经过法院主持调解,卢小美与郭冬达成协议。由郭冬再向卢小美赔
13、偿 1 万元,并且当庭将钱款交付。这些情况均被记人笔录,双方当事人、审判人员、书记员都签了名。次日,卢小美反悔。在这种情况下,调解的效力如何?为什么?24 设卢小美在反悔时,声称法院在调解之前没有征得其同意,并且在调解过程中,审判员 A 也几次向卢小美声明,本院的院长与郭冬的父亲是表兄弟,暗示卢小美见好就收。正是在这种压力下,卢小美才同意调解。在这种情况下,卢小美可以采取何种补救措施? 为什么?24 甲与乙订立了一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付 5 头牛,分别为牛 1、牛 2、牛 3、牛 4、牛 5,总价款为 1 万元;乙向甲交付定金 3000 元,余下的款项由乙在半年内付清。双方还约定,在乙
14、向甲付清牛款之前,甲保留该 5 头牛的所有权。甲向乙交付了该 5 头牛。根据合同法及相关法律规定回答下列问题:25 设在牛款付清之前,牛 1 被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?26 设在牛款付清之前,牛 2 生下 1 头小牛,该小牛由谁享有所有权?为什么?27 设在牛款付清之前,牛 3 踢伤丙,丙花去医药费和误工损失共计 1000 元,该损失应由谁承担? 为什么?28 设在牛款付清之前乙与丁达成一项转让牛 4 的合同,在向丁交付牛 4 之前,该合同的效力如何? 为什么 ?29 设在牛款付清之前,丁不知甲保留了此牛的所有权。乙与丁达成一项转让牛 4的合同,作价 2000 元且将牛 4 交付于丁
15、。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?30 设在牛款付清之前,乙将牛 5 租与戊,租期 3 个月,租金 200 元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?31 合同中的定金条款效力如何?为什么?32 年逾七旬的甲因向两个儿子乙、丙索要赡养费诉至人民法院,法院在审理过程中发现甲生活相当困难,并且身患重疾急需医治,遂裁定乙、丙两人先分别给付甲生活费和医疗费 5000 元。该裁定作出后,乙表示不同意,人民法院告知乙此裁定乃终局裁定,不得上诉,只能立即执行。人民法院在审理后判处乙、丙每人每月各负担甲生活费 1000 元。丙以自己下岗为由不服提出上诉。二审人民法院为保障甲的生活不受影响,在案件审结前裁定乙
16、、丙两人分别先给付 800 元。问题:人民法院的哪些做法不正确?32 2008 年 2 月 7 日,在河南郑州农村某田野上,几个放羊人在火堆旁烤火。突然,从火堆里发出巨响,村民王德龙被炸伤了眼睛。原来,是在场的少年武小军捡到一只蜡烛般大小的鞭炮,他两次将鞭炮埋入火堆中,从而引起爆炸。武小军的父亲将王德龙送往医院,并为其支付了 4000 多元的医疗费用。王德龙被鉴定为 6 级伤残,后续治疗费用高达 50000 余元。王德龙多次找到孩子的父亲要求赔偿,但孩子的父亲却认为孩子不懂事,事发现场的成年人看到孩子往火堆里埋鞭炮却不加制止,责任应该由成年人承担。王德龙遂将武小军及其父告上了法庭。法院受理此案
17、后认为,双方争执的焦点即责任的认定,取决于事发现场的成年人是否看到孩子两次向火堆里埋鞭炮的这一行为。在场的另一小孩证明王德龙看到武小军的行为而不加以制止,武小军也如是说。在法院最初凋查时,在场的另一个成年人王朝说自己什么也没看到,自己刚坐下,鞭炮就响了。在场的另外两个小孩也证明王朝后到,只看到结果。可是后来在法庭上,王朝却替王德龙作证说,王德龙没有看到武小军往火堆里埋鞭炮。由于王朝的前后说法不一致,法庭对王朝进行了耐心的询问,王朝终于说出了实情:由于王德龙曾帮助王朝的侄女在县城找到工作,所以王德龙找到他要他作伪证时,他碍于人情,便答应了。合议庭在了解事实真相后,当场作出了口头决定,对王朝罚款
18、1000 元,拘留 3 天。问题:33 人民法院可以对罚款和拘留的强制措施应如何适用?34 该合议庭的做法是否正确?为什么?35 王朝不服法院的决定欲向上级法院上诉,并就此咨询其诉讼代理人。如果你是王朝的诉讼代理人应如何回答?35 2010 年 5 月,福州市凌云衬衣厂与成都市通达贸易公司签订了一份服装买卖合同。合同中的仲裁条款规定:“因履行合同发生的争议,由双方协商解决;无法协商解决的,由仲裁机构仲裁。”2010 年 7 月,双方发生争议,凌云衬衣厂向其所在地的福州市仲裁委员会递交了仲裁申请书,但通达贸易公司拒绝答辩。同年 10 月,双方经过协商,重新签订了一份仲裁协议,并商定将此合同争议提
19、交通达贸易公司所在地的成都市仲裁委员会仲裁。事后,凌云衬衣厂担心成都仲裁委员会实行地方保护主义,偏袒通达贸易公司,故未申请仲裁。而向合同履行地人民法院提起诉讼,且起诉时未说明此前两次约定仲裁的情况。人民法院受理此案并向通达贸易公司送达了起诉状副本,该贸易公司向人民法院提交了答辩状。人民法院经审理判决被告通达贸易公司败诉,被告不服并提出上诉,理由是双方事先有仲裁协议,人民法院判决无效。问题:36 买卖合同中的仲裁条款是否有效,并说明理由。37 争议发生后,双方签订的协议是否有效?为什么?38 原告凌云衬衣厂向人民法院提起诉讼面临何种风险?为什么?39 人民法院审理本案是否正确?为什么?40 被告
20、通达贸易公司的上诉理由是否正确?为什么?41 被告是否享有上诉权?为什么?41 杨某被单位辞退,对单位领导极度不满,心存报复。一天,杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室,将贾某当场杀死。中级人民法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行,判处董某和樊某死刑缓期二年执行。问题:42 如一审宣判后,被告人杨某、董某、樊某均未上诉,检察机关亦未抗诉,对被告人杨某、董某、樊某的一审判决,中级人民法院和高级人民法院分别应当如何处理?43 如一审宣判后,被告人杨某、董某均未上诉,检察机关亦未抗诉,樊某提出上诉,高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?44 如一审宣判后,被告人
21、杨某、董某、樊某均未上诉。检察机关亦未抗诉,但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉,高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决? 理由是什么 ?45 被告人杨某经最高人民法院核准死刑并下达执行死刑命令后,下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪,对杨某应当如何处理?46 周若因生活困难,但相信参加此次大赛将改变自己的命运,遂准备向赵敏借款5000 元作为路费及参赛花销。请问:(1)若赵敏口头答应借款给周若,并约定次日到家来取,不料,次日周若到赵敏家只见到铁将军把门。周若是否可以双方意思表示一致,合同已经成立并生效为由,起诉赵敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设赵敏借款给周若之时并未约定给
22、付利息,后赵敏主张按照银行存款利息支付利息,是否支持?为什么 ?47 赵敏到上海参加华东地区赛事,并租赁了陈谅的房屋。请问:(1)若赵敏只租赁1 个月,并未订立书面租赁合同,该租赁合同是否有效?若租赁 1 年,而未订立书面合同,该租赁合同是否有效?为什么?(2) 若赵敏延付租金,则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间,陈谅将房屋出卖,赵敏又不主张购买,则租赁合同效力如何?48 周若为参加比赛,乘坐华山号火车前往比赛地点。不料,途中自火车窗外飞来一颗石子,将其击伤,正在救治过程中,其行李架上的行李箱又被他人偷走。为此,周若诉至法院,要求赔偿自己受伤损失及行李损失,应否支持?为什
23、么?49 韩昭在决赛中被淘汰后,将一卷由朋友帮忙拍的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗,不料,该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明:“如有丢失损毁,赔偿 5 一 10 倍胶卷价格”为由,只愿意赔偿 200 元。请问,照相馆的声明性质如何? 是否有效 ?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿,应否支持?49 王京在山东省超凡职业学校的行政工作人员。2008 年,王京停薪留职,在学校附近买下一处饭店,准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照,王京与超凡职业学校的领导达成协议,超凡职业学校向工商行政管理局申请登记和办理一切手续,王京给超凡职业学校一笔“登记费” 。王京和
24、超凡职业学校均依约办事,很快便领到了营业执照,饭店髓记注册为“山东省超凡职业学校餐饮服务中心” 。为了对外营业,王京以饭店的名义与个体户张保签订了装潢饭店的协议总价款10 万元。饭店装潢好后,王京并未按协议付款,经张保几次催要,王京均找借口推托。张保之妻赵霞因与王京之妻李兰有宿怨,极力劝张保去人民法院起诉。张保说王京与他多年同学,关系一直不错,王京肯定是一时经济紧张,再等一段时间再说。半年以后,王京仍未还款。问题:50 如果赵霞一气之下以自己的名义向人民法院起诉,要求王京还款。对此,人民法院应当如何处理?51 如果张保最终明白只有拿起法律武器才能维护自己的合法权益,于是决定起诉,但因受其妻的怂
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