[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷22及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 22 及答案与解析一、分析题0 张洪胜、王颖于 1998 年 12 月 30 日结婚，于 2012 年 7 月 26 日协议离婚。王洪臣、康荣玲系王颖之父母。2003 年，张洪胜所在单位淄博市中级人民法院集资建房，张洪胜向其所在单位交纳了购房款 17 万元并在银行办理贷款 10 万元，以上张洪胜及王颖共交纳了购房款 27 万元。2006 年 6 月 6 日，在本案房屋的购买合同中，张洪胜以康荣玲为买受人与房地产公司签订了商品房买卖合同，并在合同的买受人处签署了“ 康荣玲” 名字，在委托代理人处签署了张洪胜的名字。2008 年 6 月，该房屋交付

2、，张洪胜取得了该房屋及车库钥匙。2008 年 7 月 10 日，地产公司及张洪胜所在单位向张洪胜发出了关于缴纳房屋契证、房产证和土地使用证相关费用的通知，张洪胜称因其欲将该房屋转售他人，为了便于出售并在出售时能直接将房屋落户至买受人名下，张洪胜未随单位一齐办理房权证。2010 年 4 月 19 日，康荣玲向房产管理局申请办理了该房屋所有权证，并于 2010年 5 月 11 日取得了该房屋土地使用证。为此双方发生争议，为明确该房屋所有权，张洪胜于 2010 年 6 月 10 日向法院提起了所有权确认诉讼。1 王颖未申请参与诉讼，但是判决结果可能影响到夫妻财产的分割，法院应当如何处理？为什么？2

3、如果在法庭辩论过程中，张洪胜增加诉讼请求，而康荣玲提出反诉，均和该案房屋有关，应当如何处理？3 审判决房屋归张洪胜所有，康荣玲提出上诉，在二审期间，康荣玲突发重病去世，留下遗嘱，王颖为其唯一继承人，此时法院应如何处理？4 审判决房屋归张洪胜所有，判决生效后，康荣玲提出再审申请，但考虑到诉讼的精力投入，欲撤回再审申请。但随后，康荣玲发现张洪胜提供的一份证据是伪造的，后再次提出再审申请，法院应当如何处理？4 甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市东城区。两公司于2013 年 12 月签订房屋租赁合同，约定甲公司将位于北京市朝阳区的一间门面房出租给乙公司，年租金为 50 万元，租赁期限

4、为 5 年，乙公司应当在每年 1 月 1 日前向甲公司支付该年度房租。合同订立后，乙公司于 2013 年 12 月 20 日支付 2014 年度租金，并开始使用该房屋用于经营，但因资金运转困难未能在 2015 年 1 月 1 日前支付 2015 年度租金。除该租赁合同以外，两公司之间无其他债务纠纷。2015 年3 月，甲公司多次致函催缴无果后，拟向法院申请支付令，督促乙公司支付租金。问题：5 甲公司可以向人民法院申请支付令吗？如果可以，应当向哪个人民法院申请支付令？6 如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，因公司经营不善，现资金运转困难，无清偿能力，请求宽限至 2015 年 6 月支付租金

5、。乙公司的异议是否成立？在这种情况下，人民法院应当如何处理？7 如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，根据租赁合同，乙公司的装修款可以抵销租金，因此乙公司并未拖欠租金。乙公司的异议是否成立？在这种情况下，人民法院应当如何处理？8 如果乙公司拒不接受人民法院送达的支付令，人民法院应当如何处理？8 2014 年 7 月 8 日，家住朝阳区的甲向海淀区法院起诉乙，要求法院判决乙交付合同项下的三辆小轿车。法院于 8 月 15 日作出一审判决，判决乙在判决生效后 1个月内向甲交付 A、B、C 三辆小轿车（价值均为 10 万元辆），并承担全部诉讼费用。乙缴纳了诉讼费用，但并没有将小轿车交给甲。上诉期满

6、，双方均未上诉。10 月 12 日，甲向法院申请强制执行。法院接受了申请，指派执行员丙负责执行。在执行中，乙的朋友丁提出异议，主张其中一辆小轿车是其所有的财产。丙经过审查认为异议理由不成立，驳回了丁的异议。10 月 18 日，甲与乙告知丙达成和解协议：A、 B 两辆小轿车折算成人民币 20 万元，乙在 2014 年 12 月 31 日之前向甲交付；C 轿车折算成人民币 7 万元，在 2015年 10 月底之前将 7 万元交给甲。丙将协议内容记人笔录并由双方当事人签名。2015 年 12 月底，乙按照协议约定，交付 20 万元现金。2015 年 11 月，由于乙不愿交付剩余的 7 万元现金，甲向

7、原申请强制执行的法院申请恢复执行原生效判决。法院接受申请后，作出执行裁定：责令乙在执行裁定送达之日起 10 日内，将A、B、C 三辆小轿车交付甲。问题：9 甲应向哪个法院申请强制执行？应在什么期间内申请强制执行？10 如果丁提出的异议理由成立，人民法院应当如何处理？11 甲、乙之间达成的和解协议是否有效？为什么？12 法院接受甲恢复执行原生效判决的申请是否正确？作出的执行裁决是否正确？为什么？12 2014 年 10 月，长春县百货公司和定府县五星公司在康安县订立供销合同，合同约定百货公司向五星公司提供一批电器。双方在合同中明确约定价款、履行期限、交货地点等事项，并确认如果发生纠纷由康安县法院

8、管辖。后来，双方经理又口头约定，可以优先选择北京仲裁委员会仲裁。百货公司依约向五星公司提供了电器。然而，五星公司由于投资失误，资金周转的确存在问题，一直拖欠百货公司 50 万元的货款，百货公司遂向康安县法院起诉，法院依法受理本案并开庭审理。后原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款 50 万元。法院根据双方达成的和解协议制作了调解书，调解书送达后半年内五星公司只还 30 万元，尚欠 20 万元。百货公司申请人民法院强制执行和解协议，执行人员在执行过程中经过调查发现五星公司的账户资金所剩无几，根本无法偿清债务，但是发现该公司在本地另有办公用豪华轿车一辆，遂将该车扣押，准备进行

9、拍卖。此时，旗贸公司认为其对该车拥有所有权，因而该车不应当被扣押，于是提出异议。法院执行人员告知旗贸公司执行机构无权解决纠纷，应当向人民法院另行起诉。请回答下列问题并结合民事诉讼法及相关法律规定说明理由：13 百货公司和五星公司约定纠纷由康安县法院管辖是否有效？14 百货公司和五星公司约定纠纷选择北京仲裁委员会仲裁是否有效？15 法院执行百货公司和五星公司的和解协议是否恰当？16 法院对旗贸公司异议的处理是否恰当？16 甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市朝阳区。两公司于2013 年 12 月在北京市西城区签订了一份钢材购销合同，约定甲公司向乙公司购买1000 吨钢材，交货地点

10、在北京市丰台区，合同中约定了仲裁条款，即“凡是因本合同引起的或与本合同有关的任何争议应提交北京仲裁委员会或合同履行地人民法院解决”。合同签订后，因钢材市场价格上涨，乙公司拒绝按原价格交货，要求变更合同价款或解除合同。甲公司与乙公司多次协商未果，遂欲寻求法律救济。请结合相关法律规定，回答下列问题：17 甲乙公司合同中约定的仲裁条款是否有效？18 丰台区法院是否有管辖权？19 若甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，北京仲裁委员会是否可以对本案进行仲裁？20 若甲公司向丰台区法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当如何处理？21 甲乙两公司于 20

11、13 年 6 月签订了一份技术转让合同，并签订仲裁协议约定“因本合同发生的一切争议应提交 A 市仲裁委员会仲裁解决。 ”合同履行过程中，甲公司认为乙公司转让的技术存在缺陷，双方发生争议。甲公司遂向 A 市仲裁委员会申请仲裁，同时提出证据保全申请。A 市仲裁委员会依法受理本案并立即采取了证据保全措施。甲、乙两公司约定由三名仲裁员组成仲裁庭，甲公司选定仲裁员李某，乙公司选定仲裁员张某，李某和张某共同推选仲裁委员会主任赵某担任首席仲裁员。仲裁庭首次开庭前，甲公司提出张某与乙公司法定代表人系大学室友，应当回避。仲裁庭经合议后集体决定驳回回避申请。甲公司要求公开审理，乙公司则不同意，仲裁庭根据案情，决定

12、公开审理。乙公司不服，遂在开庭期间未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁庭因此决定中止仲裁程序。一周后，乙公司表示愿意出庭，仲裁庭决定再次开庭。开庭前仲裁委员会指定某机构对该项技术进行了鉴定，但始终未告知当事人鉴定报告的内容，只由仲裁庭内部掌握和参考。裁决作出前，甲乙两公司自行和解，甲公司撤回仲裁申请。后因乙公司未履行和解协议的约定，甲公司根据原仲裁协议再次申请仲裁，A 市仲裁委员会不予受理并告知其应当重新达成仲裁协议或向法院起诉。问题：根据上述案情，指出本案仲裁程序上存在哪些问题，并结合仲裁法及相关司法解释的规定说明理由或正确的做法。国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 22 答案与解析一

13、、分析题【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度1 【正确答案】 根据民事诉讼法第 56 条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，王颖对该案房屋所有权没有独立的请求权，人民法院应当通知王颖作为第三人参加诉讼。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度2 【正确答案】 根据民诉解释第 232 条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，法

14、院应当将新的诉讼请求和反诉合并审理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度3 【正确答案】 根据民诉解释第 322 条的规定，上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。法院应通知王颖参加诉讼。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度4 【正确答案】 根据民诉解释第 401 条的规定，人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第 200 条第(1)项、第(3) 项、第(12)项、第(13)项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外。根据民事诉讼法第 200 条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法

15、院应当再审：原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。因此，对于康荣玲撤回再审的申请，法院应当受理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度5 【正确答案】 甲公司可以向人民法院申请支付令。因为其符合申请支付令的条件：债权人与债务人没有其他债务纠纷；债权已经到期且数额确定，支付令能够送达债务人；而且是属于给付金钱的申请。根据民诉解释第 23 条的规定，债权人申请支付令，适用民事诉讼法第 21 条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖，因此，甲公司可以向乙公司住所地的基层人民法院即北京市东城区人民法院申请支付令。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度6 【正确答案】 乙公司的

16、异议不能成立，人民法院应当裁定驳回异议。根据民诉解释第 438 条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度7 【正确答案】 乙公司提出了实体上的有效异议，法院应当裁定终结督促程序，并将案件自动转为诉讼程序处理，除非申请人甲公司不同意。根据民事诉讼法第 217 条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。【知识

17、模块】 民事诉讼法与仲裁制度8 【正确答案】 根据民诉解释第 431 条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所：也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度9 【正确答案】 根据民事诉讼法第 224 条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部：分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的

18、被执行的财产所在地人民法院执行。因此在本案中，应该向海淀区人民法院申请强制执行。本案的上诉期间为 2014 年 8 月 16 日到 8 月 30 日，履行期 1个月应该从 9 月 1 日到 9 月 30 日；申请强制执行的期限 2 年就是从 2014 年 10 月1 日到 2015 年 9 月 30 日。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度10 【正确答案】 根据民事诉讼法第 227 条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此本题中，法院应该对书面异议进行审查，异议理由成立的

19、，应当裁定中止对该轿车的执行。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度11 【正确答案】 根据民事诉讼法第 230 条的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。本案中的和解协议的实质要件和形式要件均符合法律规定，所以有效。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度12 【正确答案】 接受甲的申请正确，作出的执行裁定错误。根据民诉解释第467 条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

20、因此本题中，法院应当接受甲恢复执行原生效判决的申请，但执行中应扣除乙已经履行的部分。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度13 【正确答案】 百货公司和五星公司约定纠纷由康安县法院管辖有效。根据民事诉讼法第 34 条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。康安县法院是合同签订地法院，当事人可以约定纠纷由其管辖。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度14 【正确答案】 百货公司和五星公司约定纠纷选择北京仲裁委员会仲

21、裁无效。根据仲裁法第 4 条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。因此，当事人选择以仲裁方式解决纠纷必须采用书面形式，否则不具有法律效力。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度15 【正确答案】 法院执行百货公司和五星公司的和解协议不恰当。执行的根据不应当是双方当事人的和解协议，而应当是调解书。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度16 【正确答案】 法院对旗贸公司异议的处理不恰当。根据民事诉讼法第 227条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，法院应

22、当对旗贸公司的异议进行审查，而非直接告知其另行起诉。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度17 【正确答案】 仲裁条款无效。根据仲裁法解释第 7 条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度18 【正确答案】 丰台区法院有管辖权。民事诉讼法第 34 条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因而甲公司和乙公司之间可以约定由合同履行地法

23、院管辖。本题中甲公司和乙公司虽然既约定了仲裁又约定了诉讼，但仲裁协议无效，且仅约定了“合同履行地” 这一个法院，该约定属于具体明确，因而双方达成的管辖协议有效，合同履行地法院即丰台区法院有管辖权。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度19 【正确答案】 北京仲裁委员会可以对本案进行仲裁。仲裁法解释第 7 条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。” 仲裁法 第 20 条第 2 款：“ 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”因此，如果甲公司向北京仲裁委员会

24、申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，则北京仲裁委员会可对该案进行仲裁。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度20 【正确答案】 法院应当驳回管辖权异议，继续审理。仲裁法第 26 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该题中，已如上述，仲裁条款无效，因而即便乙公司在法院首次开庭审理时提交了仲裁协议，法院也应当驳回管辖权异议，继续审理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度21 【正确

25、答案】 (1)根据仲裁法第 46 条的规定，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。因此，本案中 A市仲裁委员会无权直接采取证据保全措施，而应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院，由人民法院裁定和执行。(2)根据仲裁法 第 31 条的规定，双方当事人约定仲裁庭由 3 名仲裁员组成的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定 1 名仲裁员，第三名仲裁员由当事人双方共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员为首席仲裁员。本案中李某和张某共同推选仲裁委员会主任赵某担任首席仲裁员违背仲裁法第 31 条的规定。(3)根据仲裁法 第 36 条的规

26、定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。因此，本案中仲裁庭经合议后集体决定驳回回避申请是错误的，应当由仲裁委员会集体决定。(4)根据仲裁法 第 40 条的规定，仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中由于双方当事人就公开进行仲裁问题并未达成协议，因此仲裁庭决定公开进行的决定是错误的。(5)根据仲裁法 第 42 条的规定，被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。因此，本案中仲裁庭决定中止裁决是不正确的，应当继续审理并缺席裁决。(6)根据仲裁法 第 45 条的规定，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。而本案中，鉴定意见为证据，因此仲裁庭不公开该证据的做法是错误的。(7)根据仲裁法 第 50 条的规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。因此，本案中 A 市仲裁委员会不予受理甲公司仲裁申请错误，甲公司可以根据原仲裁协议申请仲裁A 市仲裁委员会应当受理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度