[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷19及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 19 及答案与解析一、分析题0 王某是大唐商贸有限公司（以下简称大唐公司）的会计。某日，王某出差将一张支票遗失。虽然大唐公司通过公示催告程序挽回了损失，但是由于这次失误，大唐公司将王某开除，王某不服，便向人民法院提起诉讼。与此同时，由于王某心情不佳，其与丈夫程某的关系骤然紧张。后双方大打出手，程某遂向该市中级人民法院起诉，要求离婚。人民法院认为该案案情简单，于是指定审判员张某独立审理该案。在审理该案件过程中，王某认为家丑不可外扬，所以向法院申请不公开审理。但在法庭辩论阶段中，其发现本案的书记员黄某是自己的邻居，于是王某便向审判员张某要求黄某回避

2、。后张某作出决定，驳回王某的申请。王某不服，要求复议一次，遂向上一级人民法院申请复议。问题：1 对于王某与程某的离婚案件，法院派审判员张某独立审理该案的做法是否正确？为什么？2 法院是否可以不公开审理本案？为什么？3 本案中王某在法庭辩论阶段申请回避是否恰当？本案中由张某作出回避的决定是否恰当？驳回王某的申请是否正确？为什么？4 在作出是否回避的决定前，黄某应否停止参加本案的审理？5 本案中王某的复议是否恰当？5 A 地甲公司与 B 地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱 200台，每台价格是 1500 元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的 10日内付款，合同的违约

3、金为合同价款的 10，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地 C 地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足发生生产困难，其没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。问题：6 如果甲并未向合同签订地 C 地法院提起诉讼，而是向离其较近的 D 地法院提起诉讼。乙没有提出管辖权异议，并应诉答辩，D 地法院是否具有管辖权？7 如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为 C 地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼？8 如果甲公司并未与乙公司签订书面的管辖协议，而是口头约定由 C 地法院管辖，此后甲公司反悔，选

4、择了向合同履行地 D 地法院起诉。此时 D 地法院是否具有管辖权？9 如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是 D 地。但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼。此时，乙公司向 D 地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩没有提出异议。此时 D 地的法院是否因此而享有管辖权？10 如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院。此时的管辖协议是否有效？10 某县 A 超市和 B 食品厂签订合同，约定由 B 食品厂定期向 A 超市提供优质猪肉，按月结算。今年 2 月，B 食品厂将猪肉运至 A 超市。A

5、 超市认为猪肉质量不好，拒绝支付货款，并要求退货。B 食品厂认为这是优质猪肉，质量很好，双方协商无法达成一致。A 超市向法院起诉，要求 B 食品厂赔偿损失。情形一：在庭审过程中，B 食品厂提出，猪肉质量很好，符合约定。请求法院判决A 超市违约，并支付货款。情形二：在庭审结束后，B 食品厂提出，A 超市之前两个月的猪肉货款都没有结算，请求 A 超市支付。情形三：庭审中，B 食品厂提出，一年前 B 食品厂借给了 A 超市 4 万元钱，现在还款期限已到，请求 A 超市偿还借款。问题：11 A 超市提起的诉讼，属于哪一类诉讼？12 分析以上三种情况是否构成反诉，并说明理由。12 城市某单位干部区礼华退

6、休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来区礼华于 2003 年 2 月病逝，所建宅院由他的三个儿子区绍宽、区绍厚、区绍富继承。三兄弟在市区都有住房，就商量把郊区的宅院卖掉，龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是，区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同，约定龙家兄弟交付现款 80 万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户登记手续。因为龙家一时凑不出 80 万元现金，双方又约定 2 个月后交付。2 个月时间到了，龙家没有给钱。又过了 4 个月，区氏兄弟多次催促龙甲，龙甲推辞说自己没钱，让区氏兄弟向龙乙索要房款，并说龙乙正做生意，手头有现金可付款。于是区家兄弟向龙乙索款，又未果。于是

7、区绍宽、区绍厚、区绍富分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为区氏三兄弟应为共同原告，将三人的起诉合并审理。在审理过程中，因区绍富出差在外，龙乙便与区绍宽、区绍厚在法院主持下达成调解协议，由龙乙支付 68 万元作为购房款给区氏兄弟。调解书送达区绍富时，区绍富以当时自己不在场、调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按 80 万元支付。问题：13 本争议的法律关系当事人如何？本案是何种性质的诉讼，是否为共同诉讼？如果是的话，是何种共同诉讼？14 法院受理时将区氏兄弟三人列为共同原告的做法是否正确？15 法院的做法是否有什么不妥之处？16 该调解协议是否有效？人民法院能否据此签发调

8、解书？16 某村水塘上游有一家集体造纸厂。该厂已经营近 10 年，污水一直排入水塘上游的河流。赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。2009 年 5 月，赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗 2 万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。10 天后，二人发现塘内有少量的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉，造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约 5000 尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成

9、一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：(1)2009 年 5 月 10 日购买 2 万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额；(2)原告与村里签订的承包合同；(3)估算死虾 5000 尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名；(4)赔偿费用一览表及计算方法；(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后，被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证据材料：(1)市商品检验处的化验报告；(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院直接指定由省级有关部门作

10、出了新的鉴定意见。问题：17 根据我国法律有关规定，原告应对哪些事实负举证责任？在本案中，又应如何证明？18 本案涉及哪些法定的证据种类？19 如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求？20 如果被告对该省级部门作出的鉴定意见持有异议，则应当如何处理？21 原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定？22 法院对原告申请重新鉴定的处理，有何不妥之处？23 如果法院一审判决作出后，赵立国对赔偿数额不满，但对原告内部的权利义务分担没有意见，而余庆华和造纸厂均服判。此时赵立国能否单独上诉？如果可以的话，二审当事人的诉讼地位应如何列明？国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 19

11、 答案与解析一、分析题【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度1 【正确答案】 法院派审判员张某独立审理该案的做法是错误的。民事诉讼法第 157 条第 1 款规定：“ 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序”，只有简易程序适用独任制，由于本案的受理法院为中级人民法院，故已无适用独任制的可能性。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度2 【正确答案】 法院可以不公开审理本案，因为王某提出了申请。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度3 【正确答案】 王某在法庭辩论阶段提出回避的申请是恰当的，因为回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出。张某作出

12、回避的决定是恰当的，因为书记员的回避由审判长决定。驳回王某的申请是正确的。因为黄某既不是当事人、诉讼代理人的近亲属，也与本案无利害关系，同时也不影响对案件公正审理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度4 【正确答案】 黄某应停止参加本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。民事诉讼法第 45 条第 2 款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度5 【正确答案】 王某的复议并不恰当，因为根据民事诉讼法的规定，申请复议是向作出是否准许回避决定的法院提出，而非上一级人民法院。【知识模块】 民事诉讼

13、法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度6 【正确答案】 D 地法院具有管辖权。根据民事诉讼法 第 127 条的规定，当事人未提出管辖权异议的，并应诉答辩，视为受诉人民法院具有管辖权。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度7 【正确答案】 甲公司应当向被告所在地 B 地的人民法院提起诉讼。如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，根据民诉解释第 18 条的规定，因合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。本案件中的合同没有实际履行，且按照

14、题干的假设，合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向 B 地的人民法院提起诉讼。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度8 【正确答案】 D 地法院具有管辖权。根据民事诉讼法 第 34 条的规定，合同案件的协议管辖必须通过书面的形式确定。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度9 【正确答案】 此时 D 地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度10 【正确答案】 此时的管辖

15、协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度11 【正确答案】 A 超市提出的诉讼，属于给付之诉。因为该诉讼是请求 B 食品厂赔偿损失的诉讼。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度12 【正确答案】 第一种情况下构成反诉，因为这是被告 B 食品厂在一审法庭辩论结束前提出的，独立的、与本诉有牵连关系的，旨在抵销本诉的请求的诉讼请求。第二种情况下 B 食品厂提出的请求不构成反诉。因为反诉必须在法

16、庭辩论结束前提出，这里 B 食品厂却在开庭审理结束后提起。第三种情况下 B 食品厂提出的请求不构成反诉。因为反诉与本诉的诉讼标的和诉讼理由应当相互牵连。这里 B 食品厂提出的权利请求与 A 超市提出的权利请求没有关联。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度13 【正确答案】 本案争议的法律关系是区氏三兄弟与龙氏两兄弟之间的房屋买卖合同关系，本案诉之类型为给付之诉。原告为区绍宽、区绍厚、区绍富，被告为龙甲与龙乙。本案应为必要的共同诉讼。区氏三兄弟为共同原告，龙甲、龙乙为共同被告。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度14 【正确答案】 法院将三人的起诉合并审理的做法是正

17、确的。因为，区氏三人起诉的诉讼标的都是出自同一法律关系即区氏三人与龙氏二人的房屋买卖合同。所以，本案属于当事人双方都为二人以上且诉讼标的是同一的诉讼即必要的共同诉讼。必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度15 【正确答案】 有。人民法院应追加龙甲为共同被告。因为本案为必要共同诉讼，龙甲为必要的共同被告，其必须参加诉讼。如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同被告。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度16 【正确答案】 该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度

18、17 【正确答案】 原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度18 【正确答案】 本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定意见。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度19 【正确答案】 即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明不存在因果关系：第二个证据虽然说明工厂排污

19、没有超标，但同样不是法律规定的免责事由，【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度20 【正确答案】 如果被告对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；此外，被告还可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度21 【正确答案】 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称民诉证据规定）的规定，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据（鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑），可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度22 【正确答案】 人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。因此，法院不应直接指定鉴定人。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度23 【正确答案】 赵立国可以单独上诉。二审中，应将赵立国列为上诉人，造纸厂列为被上诉人，余华列为原审原告。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度