[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷13及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 13 及答案与解析一、分析题0 江小姐去某俱乐部玩卡丁车，露在头盔外面的头发被卷进了卡丁车的后轴里，经医院诊断：江小姐头皮、脊椎受伤，胸部以下失去知觉。江小姐诉诸法院，要求赔偿医疗费、康复费、残疾补偿费、精神补偿费等共计 300 多万元。问：1 本案的诉讼标的是什么?2 本案的诉讼理由是什么?3 本案有无诉讼标的物?3 2006 年 2 月，甲区新华实业有限公司建造新厂房需钢筋 300 吨，便与乙区宏大钢铁厂达成协议，由宏大钢铁厂组织供应。同年 3 月，宏大钢铁厂业务员赵某持盖有宏大钢铁厂公章的介绍信与丙县钢筋厂洽谈，双方口头言明，货到付款。1

2、 个月后，钢筋厂委托该县汽车队将 300 吨钢筋运到宏大钢铁厂，但汽车队将钢筋运到宏大钢铁厂后得知，宏大钢铁厂不久前已经被撤销。这时丁区建筑公司声称与钢筋厂有债务关系，戊区化肥厂声称与宏大钢铁厂有债务关系，而甲区新华实业有限公司认为钢筋是宏大钢铁厂为其提供的，于是汽车队将所运钢筋分送建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司，三个单位各自接受了钢筋 100 吨。当钢筋厂向他们索取货款时，建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司各持理由拒绝给付，钢筋厂无奈，于同年 4 月向法院提起诉讼。一审法院以建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司为共同被告，汽车队为第三人，并指定审判员吕某为审判长独任审理此案。吕某未经双方当

3、事人同意便进行了两次调解，但因双方争执较大，而未能达成协议。于是法院组成了合议庭，于 5 月 2 日开庭审理此案，判决建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司及第三人分别承担民事责任。判决后，汽车队不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。二审法院组成合议庭对此案进行了全面审查，发现一审法院在认定钢筋价格上不符合国家标准，调查取证后，开庭审理此案，判决建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司付给钢筋厂货款及承担诉讼费用。请问：4 哪些法院对此案有管辖权?为什么?5 如果汽车队发现宏大钢铁厂已被撤销，遂将钢筋卖给新华实业有限公司，此案当事人如何列明?6 如果新华实业有限公司在一审调解中提出，原告与本案

4、审判人员是熟人，可能影响案件公正裁判，故不应由丁区法院受理，而应移送甲区法院审理，此异议能否成立?为什么?7 如果钢筋厂诉宏大钢铁厂不履行合同，此诉如何进行?8 如果建筑公司在一审调解中提出反诉，要求原告偿还建筑公司欠款并赔偿经济损失，此反诉能否成立? 为什么 ?9 如果汽车队不参与诉讼，法院如何处理?10 如果钢筋厂在二审程序中提出，赵某应追加为第三人，二审法院在程序上应如何处理?11 此案诉讼主体的诉讼行为有何不当，应当怎样做?11 李春与杜某系夫妻，二人同住甲市城关区无线电厂家属楼，但在老家乙市郊区有房 6 间，由其长子李明居住。2008 年李春夫妇遇车祸双亡。老人的长女李梅已出嫁，住甲

5、市。老人的次子李可(17 岁)于 2010 年考上乙市的某大学，因该大学离李明住处近，李可便要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。张丽以“李明因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主；并且有 4 间房已出租给了方某、刘某，租期未满” 为由不给腾房。为此发生纠纷，李可便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。某法院受理案件后，在审理中发现除李明、李可二位继承人外，还有老人的长女李梅、次女李娜二位继承人。经法院通知，李梅明确表示放弃继承权，不参加诉讼；李娜则既不明确表示弃权，又不愿参加诉讼。在法院对案件第一次开庭审理后，案外人于某找到法院，说李明夫妻现住的 6 间房是 1958 年其与死者李春共

6、同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。问：12 本案应由哪个法院管辖?说明理由。13 请确定上述人员的诉讼地位，并说明理由。13 刘某和王某达成书面的协议，约定刘某以一辆 2000 型桑塔纳换取王某面粉若干袋。刘某负责给该车安户和办理车牌车号，而且在使用中如果出现任何的非人为的故障，其责任由刘某承担。合同签订后，王某按照合同的约定将面粉交付了刘某。刘某在将该车交付王某办理相关的手续时发现该车系被盗车辆，该车被公安部门依法扣押。该汽车后来被李某认领。此时王某要求刘某返还其交付的面粉。但是，刘某说，该面粉已经被用于生产食品。于是王某要求刘某返还价款 11

7、 万元。王某经过调查发现，该刘某已经丧失了清偿债务的能力，但是同时发现，刘某曾在一个月之前在朋友的儿子郑某的生日上送给郑某 5 万元人民币的生日礼物，而且半个月之前，刘某曾经将自己的一些价值 6 万元的物品以明显低于市场价格的价格卖给了陌生人何某。问：14 王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利?为什么?15 王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后，王某能否再次向刘某提起撤销权诉讼?16 王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?17 郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位?18 如果王某在撤销权诉讼中胜诉，是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强制执行?18 A 市某钢筋有限公司排

8、放的废水污染了罗水县甲、乙、丙 3 个村共有的水库，受损达数万元。3 个村联合向法院起诉索赔。经过法院调解，钢筋有限公司同意支付索赔金额的 50，甲、乙表示同意，遂与钢筋有限公司达成调解协议。调解书送达丙村时，丙村拒收，并声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事先也未征询他们的意见，因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。问：19 该案应由何地法院管辖?20 该案是什么样的共同诉讼?21 丙村在诉讼中的地位为何?与甲村和乙村的关系如何?22 甲村、乙村与钢筋有限公司达成的调解协议是否有效?为什么?23 法院应如何处理丙村最后提出的诉讼请求?23 甲借给 B 县乙 10 万元，B 县乙借给 C 县丙 20 万

9、元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：24 在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?25 甲基于第 1 问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?26 甲提起第 2 问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权?27 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，法院受理后，D 县丁又提出乙欠其 5 万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?28 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，但没有足够的

10、证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?为什么?29 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理?为什么 ?30 假设出现第 4 问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 万元借款外，还拖欠货款 8 万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求?31 假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理?国家司法考试卷四（

11、民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 13 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。本案中诉讼标的，是玩卡丁车时受到伤害的江小姐与某俱乐部之间存在的侵权法律关系。【知识模块】 诉2 【正确答案】 诉的理由，是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。本案原告的诉讼理由为原告玩卡丁车的事实根据、医院的诊断、医疗报销单据，及相应的法律规定。【知识模块】 诉3 【正确答案】 本案属人身伤害案件，无具体的诉讼标的物。诉的标的本质上是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。诉讼标的是任何一个诉

12、都必须具备的，但诉讼标的物则未必每个诉都有。【知识模块】 诉4 【正确答案】 本案实际上一个侵权案件。民事诉讼法第 28 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”不难发现，甲区、乙区、丁区、戊区人民法院均属于侵权行为地或被告住所地法院，故有权管辖。【知识模块】 当事人5 【正确答案】 原告：钢筋厂；被告：汽车队；第三人：新华实业有限公司。【知识模块】 当事人6 【正确答案】 此异议不能成立，原因有二。其一，此异议为管辖权异议。民事诉讼法第 127 条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出此时已经处于调解阶段，时间上已经晚于提

13、交答辩状，不可提出异议。其二，此异议的理由不成立。新华实业有限公司认为原告与审判人员是熟人而主张移送管辖，理由不成立。民事诉讼法第 44 条第 1 款规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。故，该公司仅可申请回避。【知识模块】 当事人7 【正确答案】 如果宏大钢铁厂有权利义务承担人，通知其参与诉讼，如果没有则中止诉讼。【知识模块】 当事人8 【正确答案】 反诉不成立。反诉请求要成立，既需要与本诉请求有一定

14、的牵连关系，又需要一定的独立性。本案中建筑公司的请求与本诉并非基于同一法律关系或事实。【知识模块】 当事人9 【正确答案】 经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼；如果需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。【知识模块】 当事人10 【正确答案】 民诉意见第 183 条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。据此，法院应当进行调解，调解不成则裁定撤销原判，发回重审。【知识模块】 当事人11 【正确答案】 诉讼主体的诉讼行为不当有三种表现：第一、此案不

15、应当独任审判，应当组成合议庭审理；第二、是否进行调解，不应由审判人员自行决定，而应依据民诉意见的相关规定，征求当事人的意见。若其同意，才进行调解。法院也不应当进行第二次调解，应以判决结案；第二审法院就上述案件不应作全面的审理，应当针对第三人上诉请求和有关事实、适用法律进行审查。【知识模块】 当事人12 【正确答案】 本案应由甲市城关区人民法院或者乙市郊区的人民法院管辖受理。民事诉讼法第 33 条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(三 )因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。主要遗产涉及动产和不动产的，一般以不动产所在地为主要遗产所在地。【知

16、识模块】 当事人13 【正确答案】 李可处于原告地位，但其未满 18 周岁，为限制民事行为能力人，无诉讼行为能力，可由李梅、李娜中一人作为其代理人进行诉讼。根据民事诉讼法第 57 条的规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。因此李明、张丽夫妻处于被告地位。根据民诉意见第 58 条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中长女李

17、梅已放弃实体权利，故不再追加其为共同原告，但次女李娜仍应追加其为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件审理和判决。案外人于某为有独立请求权的诉讼第三人。方某、刘某为无独立请求权的诉讼第三人。根据民事诉讼法第 56 条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。【知识模块】 当事人14 【正确答案】 王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先，汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续

18、的，本案件中王某并没有完成相关的手续。其次，王某也不可能根据善意取得来主张权利，虽然王某支付了相应的价款，并且他也是善意的，但是由于本案的汽车是盗窃物，盗窃物不能适用善意取得。【知识模块】 当事人15 【正确答案】 王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼，因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某，这使得刘的财产减少，因而无法清偿王某的债权，损害了王某的合法权益，符合了撤销权产生的条件。同时，王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者，同时前者也不排斥后者。【知识模块】 当事人16 【正确答案】 根据现行法律的规定，王某提起撤销权诉讼，应当以刘某为被

19、告。【知识模块】 当事人17 【正确答案】 根据现行法律的规定，如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人，则法院可以追加郑某为第三人。【知识模块】 当事人18 【正确答案】 王某不得根据撤销权的胜诉裁判对涉及的相关财产进行强制执行。因为撤销权诉讼是形成之诉，不是给付之诉，不具有强制执行效力。【知识模块】 当事人19 【正确答案】 该案应由 A 市某钢筋有限公司所在地基层人民法院或者罗水县人民法院管辖。民事诉讼法第 28 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”【知识模块】 当事人20 【正确答案】 必要共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，且

20、诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本案中，甲、乙、丙三村的诉讼标的是一致的，而且都是基于钢筋有限公司的废水污染了三村的水库而引起的，因此，本案属于必要的共同诉讼。【知识模块】 当事人21 【正确答案】 丙村是原告，与甲、乙两村同为共同原告。【知识模块】 当事人22 【正确答案】 甲、乙村与钢筋有限公司达成的调解协议没有法律效力。因为必要共同诉讼中，部分诉讼人的行为经全体共同诉讼人承认，始生效力。在必要共同诉讼中，少数或者部分当事人的诉讼行为必须经全体共同诉讼人承认，才能对全体发生效力。【知识模块】 当事人23 【正确答案】 根据民事诉讼法第 99 条、民事调解规定第 7 条第 2

21、款等规定，法院应当重新主持调解，邀请甲、乙、丙村及被告同时参加。若调解不成，应及时判决。【知识模块】 当事人24 【正确答案】 甲可依合同法第 73 条之规定，行使代位诉讼权，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。【知识模块】 当事人25 【正确答案】 债权人甲应以次债务人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。【知识模块】 当事人26 【正确答案】 代位权诉讼，应由被告人住所地法院管辖，也就是 C 县人民法院管辖。【知识模块】 当事人27 【正确答案】 甲与丙之间的法律关系，以及丁与丙之间的法律关系，具

22、有类似性，属于同一种类的，如果其他条件符合，可以作为普通共同诉讼的原告。【知识模块】 当事人28 【正确答案】 应当受理。民事诉讼法第 119 条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； (二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。只要符合了上述条件的起诉，人民法院都应当受理。至于有没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，这是一个实体法问题，由法院在受理案件之后予以审查判断。【知识模块】 当事人29 【正确答案】 依照民事诉讼法第 150 条第(五)项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，法院应当中止诉讼。【知识模块】 当事人30 【正确答案】 民诉证据规定第 34 条第 3 款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。法院应告知甲另行起诉。【知识模块】 当事人31 【正确答案】 一审法院违反回避制度，属于违反“法定程序“的范围，二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。【知识模块】 当事人