[司法类试卷]国家司法考试卷四(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷10及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷 10 及答案与解析一、分析题0 某村水塘上游有一家集体造纸厂。该厂已经营近 10 年,污水一直排入水塘上游的河流。赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。2009 年 5 月,赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗 2 万尾。投放后赵、余二人精心管理,日夜看护。10 天后,二人发现塘内有少量的死虾出现,当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉。造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算,塘内漂浮和打捞上岸的死虾约 5000 尾。厂方把死虾送市商品检验处化验,化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死,但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没
2、有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见,二人遂向法院起诉,要求赔偿损失。在举证期间内,原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有:(1)2009 年 5 月 10 日购买 2 万尾虾的发票,发票载明了单价及总金额;(2)原告与村里签订的承包合同;(3) 估算死虾 5000 尾的书面材料,原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名;(4)赔偿费用一览表及计算方法;(5)李某的证言,证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后,被告造纸厂不同意赔偿,提出了以下证据材料:(1)市商品检验处的化验报告;(2 市环保部门的检验报告。在
3、诉讼过程中,原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因,法院指定由省级有关部门作出了新的鉴定意见。问题:1 根据我国法律有关规定,原告应对哪些事实负举证责任?在本案中,又应如何证明?2 本案涉及哪些法定的证据种类?3 如果被告提出的证据均真实,能否反驳原告的诉讼请求?4 如果被告对该省级部门作出的鉴定意见持有异议,则应当如何处理?5 原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?6 2009 年 4 月,乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术,手术很顺利,伤口也愈合得很快。但出院后,却时常感觉到腹内疼痛。2010 年 7 月,经另外一家医院诊治,其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为,从 2009 年
4、4 月至今,自己未在任何医院进行过手术。所以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的,于是要求医院赔偿物质和精神损失;而医院拒绝赔偿,并坚持认为手术是正常的,但拒不提供病历和手术器械清单。乔某于是将医院告上法庭。请问:根据我国法律及其相关司法解释的规定,分析在该案诉讼过程中,医院和乔某的证明责任应该如何分配?6 郭冬是个体户老刘的雇工。2009 年 3 月 8 日,郭冬开车拉货返回老刘的商店途中,撞伤了下班后回家的卢小美。卢小美住院治疗一个多月后,要求郭冬赔偿,经郭冬所在街道的人民调解委员会主持,卢小美与郭冬达成协议:郭冬一次性赔偿给卢小美 2 万元,卢小美以后不得再以此事提出其他要求。卢小美出院一
5、个月后按医院的要求进行复查,结果表明,因创伤不能根治,将会留有后遗症。卢小美觉得郭冬的赔偿太少,又去与郭冬交涉,但郭冬拒绝再给卢小美任何赔偿。卢小美欲向法院起诉。问题:7 设一审法院受理案件后,主持调解,卢小美与郭冬达成调解协议,由郭冬再付给卢小美 1 万元。法院向卢小美送达调解书时,卢小美表示郭冬给的赔偿还是太少,拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败,遂要双方当事人回去好好商量一下,意见一致了再来法院。法院的做法是否正确?8 设经过法院主持调解,卢小美与郭冬达成协议,由郭冬再向卢小美赔偿 1 万元,并且当庭将钱款交付。这些情况均被记人笔录,双方当事人、审判人员、书记员都签了名
6、。次日,卢小美反悔。在这种情况下。调解的效力如何?为什么?9 设卢小美在反悔时,声称法院在调解之前没有征得其同意,并且在调解过程中,审判员 A 也几次向卢小美声明,本院的院长与郭冬的父亲是表兄弟,暗示卢小美见好就收。正是在这种压力下,卢小美才同意调解。在这种情况下,卢小美可以采取何种补救措施? 为什么?10 年逾七旬的甲因向两个儿子乙、丙索要赡养费诉至人民法院,法院在审理过程中发现甲生活相当困难,并且身患重疾急需医治,遂裁定乙、丙两人先分别给付甲生活费和医疗费 5000 元。该裁定作出后,乙表示不同意,人民法院告知乙此裁定乃终局裁定,不得上诉,只能立即执行。人民法院在审理后判处乙、丙每人每月各
7、负担甲生活费 1000 元。丙以自已下岗为由不服提出上诉。二审人民法院为保障甲的生活不受影响,在案件审结前裁定乙、丙两人分别先给付 800 元。问题:人民法院的哪些做法不正确?10 2008 年 2 月 7 日,在河南郑州农村某田野上,几个放羊人在火堆旁烤火。突然,从火堆里发出巨响,村民王德龙被炸伤了眼睛。原来,是在场的少年武小军捡到一只蜡烛般大小的鞭炮,他两次将鞭炮埋入火堆中,从而引起爆炸。武小军的父亲将王德龙送往医院,并为其支付了 4000 多元的医疗费用。王德龙被鉴定为 6 级伤残,后续治疗费用高达 50000 余元。王德龙多次找到孩子的父亲要求赔偿,但孩子的父亲却认为孩子不懂事,事发现
8、场的成年人看到孩子往火堆里埋鞭炮却不加制止,责任应该由成年人承担。王德龙遂将武小军及其父告上了法庭。法院受理此案后认为,双方争执的焦点即责任的认定,取决于事发现场的成年人是否看到孩子两次向火堆里埋鞭炮的这一行为。在场的另一小孩证明王德龙看到武小军的行为而不加以制止,武小军也如是说。在法院最初调查时,在场的另一个成年人王朝说自己什么也没看到,自己刚坐下,鞭炮就响了。在场的另外两个小孩也证明王朝后到,只看到结果。可是后来在法庭上,王朝却替王德龙作证说,王德龙没有看到武小军往火堆里埋鞭炮。由于王朝的前后说法不一致,法庭对王朝进行了耐心的询问,王朝终于说出了实情:由于王德龙曾帮助王朝的侄女在县城找到工
9、作,所以王德龙找到他要他作伪证时,他碍于人情,便答应了。合议庭在了解事实真相后,当场作出了口头决定,对王朝罚款 1000 元,拘留 3 天。问题:11 人民法院可以对罚款和拘留的强制措施应如何适用?12 该合议庭的做法是否正确?为什么?13 王朝不服法院的决定欲向上级法院上诉,并就此咨询其诉讼代理人。如果你是王朝的诉讼代理人,应如何回答?13 2010 年 5 月,福州市凌云衬衣厂与成都市通达贸易公司签订了一份服装买卖合同。合同中的仲裁条款规定:“因履行合同发生的争议,由双方协商解决;无法协商解决的,由仲裁机构仲裁。”2010 年 7 月,双方发生争议,凌云衬衣厂向其所在地的福州市仲裁委员会递
10、交了仲裁申请书,但通达贸易公司拒绝答辩。同年 10 月,双方经过协商,重新签订了一份仲裁协议,并商定将此合同争议提交通达贸易公司所在地的成都市仲裁委员会仲裁。事后,凌云衬衣厂担心成都仲裁委员会实行地方保护主义,偏袒通达贸易公司,故未申请仲裁,而向合同履行地人民法院提起诉讼,且起诉时未说明此前两次约定仲裁的情况。人民法院受理此案并向通达贸易公司送达了起诉状副本,该贸易公司向人民法院提交了答辩状。人民法院经审理判决被告通达贸易公司败诉,被告不服并提出上诉,理由是双方事先有仲裁协议,人民法院判决无效。问题:14 买卖合同中的仲裁条款是否有效,并说明理由。15 争议发生后,双方签订的协议是否有效?为什
11、么?16 原告凌云衬衣厂向人民法院提起诉讼面临何种风险?为什么?17 人民法院审理本案是否正确?为什么?18 被告通达贸易公司的上诉理由是否正确?为什么?19 被告是否享有上诉权?为什么?19 王京为山东省超凡职业学校的行政工作人员。2008 年,王京停薪留职,在学校附近买下一处饭店,准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照,王京与超凡职业学校的领导达成协议,由超凡职业学校向工商行政管理局申请登记和办理一切手续,王京给超凡职业学校一笔“登记费” 。王京和超凡职业学校均依约办事,很快便领到了营业执照,饭店登记注册为“山东省超凡职业学校餐饮服务中心”。为了对外营业,王京以饭店的名义与
12、个体户张保签订了装潢饭店的协议,总价款 10 万元。饭店装潢好后,王京并未按协议付款,经张保几次催要,王京均找借口推托。张保之妻赵霞因与王京之妻李兰有宿怨,极力劝张保去人民法院起诉。张保说王京与他多年同学,关系一直不错,王京肯定是一时经济紧张,再等一段时间再说。半年以后,王京仍未还款。问题:20 如果赵霞一气之下以自己的名义向人民法院起诉,要求王京还款。对此,人民法院应当如何处理?21 如果张保最终明白只有拿起法律武器才能维护自己的合法权益,于是决定起诉,但因受其妻的怂恿,起诉时以王京之妻李兰为被告,人民法院对此是否应当受理?22 如果张保起诉时以王京为被告,在一审审理的过程中提出王京与本案审
13、判长是同学,可能影响案件公正裁判,故不应由该人民法院审理,而应移送上级人民法院审理,此异议能否成立? 为什么 ?23 如果张保起诉时以超凡职业学校为被告,但在起诉书中指明王京与学校的关系,对此人民法院应如何处理?24 如果王京在一审审理过程中提出反诉,认为张保之妻赵霞欠妻子李兰 5 万元逾期未还,要求原告偿还其欠款及利息,此反诉能否成立?为什么?24 甲市 A 区的王某到甲市商业银行的 A 区某储蓄所存款,因工作人员疏忽,在存款单上误将王某所存金额打印成 16 万元,而王某实际所存金额仅为 16000 元。后储蓄所工作人员发现,便找到王某要求改正存款单,但王某不同意,该储蓄所于是向 A 区人民
14、法院起诉王某,要求王某返还存单进行更改。 A 区法院经过审查,认为银行目前并未发生损失,决定对该案不予受理。甲市商业银行不服该决定,向甲市中级人民法院起诉。甲市中级人民法院经审查不予受理。此时,王某向 A 区人民法院起诉甲市商业银行,要求其按照存款单上的金额支付其 16 万元人民币。法院受理后,王某称其妻子生病,希望法院能根据存款单对其中 10 万元先予执行。在一审庭审过程中,甲市商业银行提出反诉,要求法庭认定王某的存款数额为16000 元,载明 16 万元的存款单无效。法院一审判决王某败诉,王某不服提起上诉。二审中,法院对双方进行调解,双方达成调解协议,银行补偿王某 5000 元,而王某则同
15、意不再追究此事。经双方申请,法院根据调解协议制定了判决书,送达双方。请问:25 对于储蓄所的起诉,A 区人民法院的做法是否正确 ?依据何在?26 对于甲市商业银行的起诉,甲市中级人民法院的做法是否正确?为什么?27 A 区人民法院可以对存款单上的 10 万元先予执行吗 ?为什么?28 在一审中,甲市商业银行的反诉能否被接受?应如何处理? 为什么?28 赵某失踪多年,其妻刘某生活艰难,欲与王某结婚,遂向 A 县人民法院提起诉讼,仅请求人民法院判决解除婚姻关系。A 县人民法院的 B 派出法庭于 2009 年 9月 30 日受理了本案并适用简易程序审理本案,由审判员林某一人独任审理,同时自己负责记录
16、。审理过程中,赵某回家,发现妻子另有新欢,也欲离婚。庭审中,刘某提出分割赵某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理,当庭作出了判决,准许刘某和赵某离婚,但未对赵某在失踪期间取得的财产作出分割。2010 年 1 月10 日,法庭向双方当事人送达了判决书,判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某提起上诉。问题:29 人民法院能否适用简易程序审理本案?30 本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符?31 人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割赵某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理?32 二审人民法院应当如何处理本案?33 假定本案被发回重审能否适用简易程序?二、论述题34 张某和王某是
17、在同一单位工作的同事。一日,二人因工作问题发生争吵,争执过程中,张某一拳将王某打倒,后经鉴定属于轻微伤。事后张某多次向王某表示歉意,希望能够协商解决。但王某一心要通过法院出口恶气,遂向法院起诉,要求张某赔礼道歉并赔偿损失。法院考虑到二人是同事关系,倾向于调解结案,并在审理过程中邀请二人所在单位的领导一起参加调解。最终,二人达成调解协议,法院为二人制作了调解书并送达。请结合有关法学理论和社会知识,谈谈你对此事的看法。35 甲和乙因为合同履行发生纠纷,协调不成后,甲向二人的住所地法院黄山区人民法院起诉,法院于 4 月 9 日受理起诉后,在 4 月 10 日向乙发送了起诉状副本,并告之 20 日内提
18、交答辩状。乙于 4 月 29 日提交了答辩状。但后因主办该案件的法官周某一直生病住院,该案直到 12 月 10 日才进行了第一次开庭审理。开庭过程中,乙提出案件中涉及自己的收入等信息,不希望外人知晓,希望本案能够不公开审理,法院采纳了这一要求。在案件审理过程中,甲提出主审法官周某与乙是大学同学,应当在本案中进行回避,法院以本案已经由于种种原因发生了延误,如果不在 12月之前审理完结,就将造成积案,而回避和指派新的法官将必然导致案件的延误,因此驳回了甲的申请。案件审理完毕后,主办法官周某作出了一审判决,驳回甲的诉讼请求,并要求甲承担案件的诉讼费用。12 月 25 日,法院通知甲、乙双方到法院领取
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