[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷90及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四模拟试卷 90 及答案与解析一、分析题1 案情:个体工商户李甲开了一家照相馆,因生意较好,决定买下自己店面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材,缺少现金,便对自己的朋友王某提出借款 30 万元。王某同意借款,但要李甲提供担保。李甲遂于 2002 年 3 月以自己刚刚购买的价值 10 万元的器材设定抵押,并和王某签订了书面抵押合同,约定抵押期为 2 年。 2002 年 5 月,王某依约将 30 万元借给了李某,按约定,李甲应当在2004 年 4 月 30 日以前归还借款。后王某感到不放心,要求李某提供其他担保。于是,李甲的哥哥李乙又于 2002,年 7 月与王某签订书面抵押
2、合同,以李乙的一辆富康汽车作为抵押,以担保李甲的债务按期偿还,抵押期仍为 2 年,并办理了抵押登记;李甲的另一朋友老吴也出面表示自己可以担任李甲还款的保证人,并于 2002 年 8 月 3 日手写了“我愿意为李甲充当还款的担保人直至该款本息还清时为止”的纸条交给王某。李甲扩大经营后,一开始生意尚可,但不久在同一条街上开了好几家大型摄影室。再加上李甲迷上了赌博,到 2004 年年底时,不仅没有挣钱,还欠下一屁股债。2005 年以后,李甲因为生活困难已经卖掉了后来购买的门面,只能靠着原来门面的租金维持生活。这期间,王某因外出做生意,一直未向李甲讨要其借款。根据案情,回答下列问题:1 如果王某于 2
3、006 年 6 月回到家乡,此时他还能否主张实现在摄影器材和富康汽车上的抵押权,为什么? 2 吴某应该对李甲的债务承担何种责任?3 如果王某于 2005 年 3 月向吴某主张权利,此时应如何计算保证合同期间和保证合同的诉讼时效期间? 4 王某在李甲无力还款时,应如何实现自己的债权?5 假设在王某不知情的情况下,李甲于 2005 年 3 月将抵押物摄影器材出售,李乙于 2005 年 7 月将富康汽车送人,则王某在该摄影器材和富康车上的权利是否消灭? 6 案情:某甲于 2004 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。 2005 年 10 月 10 日,甲代表公司去参
4、加钢材购销会,认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙,就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议,并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货,届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后,适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态,某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信,并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人,收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司,获利 30 万元,从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后,某丙与手机公司签订一份购销合同,合同标的价值 20
5、万元,某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押,某甲又违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司名义在合同上对全额做了保证,手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况,于是在董事会会议上就此作了汇报,但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面,没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为,某甲的行为违反了董事竞业禁止义务,应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬,甚至威胁说,在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。6 某甲称,对于让某丙去提那批钢材的事情,自己只是为其弟
6、牵线搭桥,并未亲自从事与公司同类的营业,不应当受到任何指责。他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ? 7 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义为某乙担保的行为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ? 8 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼,该怎么办?9 案情:大江公司与大山公司订立一个房屋租赁合同,由大山公司向大江公司提供一套办公面积 500 平方米的房子,大江公司每年付给大山公司 50 万元人民币,合同有效期是 3 年。在纠纷解决方式上,大江公司欲选择仲裁方式,大江公司欲选择诉讼方式,争执不下时
7、,大江公司说,不选择仲裁方式,我们就另租房屋。为达成交易,大山公司最后同意了选用仲裁方式。双方还约定,若发生争议,提交北京仲裁委员会解决。合同履行的第二年,房价飞涨,大山公司觉得自己很吃亏,于是就那套房子与大地公司另外签订了一个房屋租赁合同,租金是一年 80 万元。大江公司无奈之下申请仲裁。问题:9 若大山公司对仲裁协议有异议,可以采取什么措施? 10 若大山公司对仲裁裁决不服,有何解决方法? 11 若大江公司申请仲裁委员会对大山公司的财产采取保全措施,则仲裁委员会应当如何处理? 12 若大江公司申请执行裁决,大山公司申请撤销裁决,人民法院应当如何处理? 13 大地公司在得知大江公司申请仲裁后
8、,能否申请参加大江公司与大山公司正在进行的仲裁程序? 14 若仲裁裁决被撤销,双方又达不成新的仲裁协议时诉至法院,法院进行调解,为了达成协议,大山公司表示认可部分大江公司的主张和事实,但后来调解不成,法院在判决中能否将这些作为认定案件事实的根据? 15 2006 年 4 月 5 日,郭某与白某共谋潜入本城富豪梁某家行窃。2006 年 4 月 10日深夜,郭某在梁某家阳台下放风,白某爬上梁某家阳台,用万能钥匙开门进入屋内。白某将屋内能找到的现金和贵重物品装入事先准备好的袋中后,正准备离开时,发现卧室的门虚掩着。白某悄悄进入卧室,发现一长发女子正在酣睡。白某色心大起,扑到女子身上欲行强奸,女子被惊
9、醒拼命反抗。挣扎中女子的衣服被撕破,白某这才发现原来此人是一名男子,大吃一惊的白某抓起身边的口袋就跑,该男子看见白某手中的口袋明白过来,对白某紧迫不舍。白某掏出随身携带的自制土枪转身向男子射击,正中男子腹部。男子受伤倒地,白某趁机逃出,招呼郭某一起逃走。男子报案后,公安机关很快将郭某和白某抓获。在对郭某和白某询问的过程中,郭某和白某百般抵赖,不肯承认犯罪事实。负责此案的侦查人员吴某为使案件顺利破获,用警棍击打白某的手臂,并且在打得红肿的手臂上浇上开水。后来白某供述了作案工具和赃物的存放地点。根据白某的供述,吴某找到匕首一把、万能钥匙一串和赃款若干。后来白某因手臂肌肉坏死而导致双手被截肢。问题:
10、请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定,对上述案例中郭某、白某和吴某的各种行为及相关事实分别进行分析,并提出处理意见。16 某企业位于甲市,是一家制作腐乳的企业。在一次工商部门和物价部门的联合检查过程中被发现在其对腐乳进行加工时,存在使用国家多次明令禁止的化学致癌添加剂“苏丹红 ”。工商部门和物价部门决定对其进行罚款,并查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳共 700 余箱以及全部生产设备,但是没有按照法定的程序进行。该企业不服处罚决定,申请行政复议,复议机关认为该厂违法行为存在,且情节严重,原处罚措施过轻,决定对其加重罚款,除罚款、查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳和生产设备外,并吊销营业
11、执照。该企业于是向法院提起诉讼,要求撤销处罚决定并一并提起行政赔偿。根据以上内容,请回答下列问题:16 在行政复议过程中,谁是行政复议的被申请人,复议机关是谁? 17 若该企业提起行政诉讼,应当以哪个行政机关为被告? 18 复议机关决定对该厂吊销营业执照时,应当采用何种程序? 19 若在诉讼中该企业与被告在一审判决前达成达成赔偿协议,法院应当如何做?20 若人民法院做出行政赔偿判决,双方都没有上诉,该判决发生效力,但是赔偿义务机关拒绝履行,该企业可以采取什么措施? 二、论述题21 材料一:2007 年是国务院全面推进依法行政实施纲要提出十年建设法治政府的第三个年头,国务院法制办主任日前接受记者
12、采访时表示,过去一年,各级政府主要从严格执法、加强监督、强化责任三个方面入手,做了大量卓有成效的工作,去年全国共追究执法责任 9 万多人次。(来源:中国青年报)材料二:城管执法与百姓生活息息相关,城管执法形象越来越受到社会关注,2007 年 3 月 27 日,南昌市城市管理行政执法局新一后领导班子开门纳诛,邀请中央、省、市 20 余家新闻媒体的 60 余名记者召开座谈会,接受媒体对城管执法的“评头论足”,近百名城管工作人员认真聆听了记者们对城管执法的“点评”。(来源;新华网)材料三:城市管理向人性化方向“转身” 。上海市有关部门宣布改变以往对马路无证摊贩一律进行打击的做法,改为在市民同意的基础
13、上允许小贩在某些路段设点设摊。这项对马路设摊“ 开禁 ”的政策一经宣布,立即赢得各方称赞。 (来源:新华网)答题要求1说理清楚,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;2字数不少于 800 字。 运用法治理论等法理学知识对以上材料进行评析。22 2005 年,中国南方某城镇衣间突然山洪暴发,该村庄河边的两条驳船同时被洪水卷走,船上有樊某等 4 位渔民。他们高声呼救,终于惊醒了正在岸边看护机动船的严某和翁某两位村民。两位村民先后 4 次冒着生命危险,驾船靠近驳船,终于将樊某等 4 人救上岸。结果严某和翁某自己的船却被洪水卷跑。不久,严某和翁某要求樊某等 4 人赔偿自己船的损失,并且给付自己 3 000 元
14、的报酬,遭到樊某等 4 人的拒绝。 请以所学民法理论,从至少以下两个角度对这一事件进行论述。1樊某等 4 人不仅应当赔偿严某和翁某渔船的损失,并且应当给付 3 000 元的报酬。2樊某等 4 人应当赔偿严某和翁某渔船的损失,但不应当给付 3 000 元的报酬。国家司法考试卷四模拟试卷 90 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为抵押权已经消灭。【试题解析】 物权法第 199 条规定,债务人未履行到期债务的,担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的,担保物权消灭。可见,尽管两个抵押权成立时间不同,但只要主债权诉讼时效期间已过
15、,抵押权即归于消灭。2 【正确答案】 吴某应当对李甲的债务承担无限连带责任。李甲若到期不还款,王某既可以要求李甲履行,也可以要求吴某履行。吴某所承担保证责任的范围为全部债务。【试题解析】 担保法解释第 22 条规定,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。担保法第 18 条第 2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 21 条第 2 款规定,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。从上述规定可见,吴某和
16、王某之间已经成立有效的保证合同,吴某是李甲债务的连带责任保证人。3 【正确答案】 保证期间为 2006 年 4 月 31 日。保证合同的诉讼时效期间截至2007 年 3 月。【试题解析】 担保法第 26 条规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。但是担保法解释第 32 条第 2 款又规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。从本案的
17、情况看,应该是约定不明而非无约定,所以应当适用担保法解释的规定计算保证期间。担保法解释第 34 条第 2 款规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。所以,保证合同的诉讼时效应计算至 2007 年 3 月。4 【正确答案】 王某应当先就李甲摄影器材的抵押权实现债权。若债权不足以完全实现的,则既可以就李乙的富康车实现债权,也可要求吴某承担保证责任。【试题解析】 这是关于同一债权上既有人的担保又有物的担保时,该如何实现债权的问题。物权法第 198 条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人未履行债
18、务的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。所以王某应当先就李甲本人提供的物的担保实现债权,若该物的担保不足以实现全部债权,则可以选择就李乙的物的担保实现债权或要求保证人承担责任。5 【正确答案】 王某在富康车上的抵押权不消灭,王某可根据物权的追击效力行使抵押权。王某在摄影器材上的抵押权消灭,王某只能要求李甲赔偿损失。【试题解析】 本题首先要解决的是抵押物是否可以转让的问题。物权法第214
19、条第 2 款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。担保法第 49 条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。可见,在王某不知情的情况下,李甲和李乙的转让和赠与行为是无效的。但是, 担保法解释第 67 条又规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗
20、受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。按照这一规定,无效的转让也可能导致抵押权人不能实现其在抵押物上的权利,王某的抵押权不能对抗摄影器材的受让人。6 【正确答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长,把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属,损害了公司利益,属于为他人经营的竞业禁止的范畴。【试题解析】 公司法第 149 条规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:(1)挪用公司资金; (2) 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (4)违反公司章程的规
21、定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易; (5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (6)接受他人与公司交易的佣金归为已有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第 150 条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。董事、经理违反了其应该履行的义务。董事、经理的义务包括明示义务(比如不得非法担保、借贷资金给他人的义务等)和注意义
22、务(指在管理公司过程中所应尽到的应有的注意责任,比如在其行为有选择的余地时,应选择对公司最有利的机会,在履行公司职务中应当考虑相关因素使公司避免损失等)。某甲作为公司的董事长,把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属,损害了公司利益,属于为他人经营的竞业禁止的范畴。7 【正确答案】 能。依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某乙担保的行为,属于违反了董事义务的行为,对企业造成损失的,应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任,但是担保的责任范围是 10 万元。【试题解析】 股份有限公司能否为他人担保,公司法第 16 条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依
23、照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。所以,股份有限公司能否为他人担保,只受严格程序限制。根据公司法第 149 条关于董事、高级管理人员义务的规定,某甲以公司名义为某乙担保的行为,属于违反了董事义务的行为,对企业造成损失的,应当承担赔偿责任。对于担保合同,属于一个特殊的既有物保也有人保的合同,担保
24、法第 28 条规定,同一债既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。某丙与手机公司签订一份购销合同,合同标的价值 20 万元,某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押,后某甲又以公司名义做了全额担保。首先,手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实,即被担保人为善意,所以担保有效。而某甲以公司名义又做的保证,即使写的是对全额的,也在物的保证的范围内不发生保证效力,所以公司要在10 万元的范围内承担担保责任。8 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定,对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中,某甲应
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