[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷88及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 88 及答案与解析一、分析题1 某县某村居民王某于 2004 年 3 月申请到一决宅基地，决定建造一栋二层共 12 间房的楼房。建到同年 7 月，王某资金不足，遂找到邻居刘某筹款，双方签订书面合同约定，刘某借给王某 8 万元建房，以其中在建的 6 间房为抵押，1 年后如王某不能归还本金 8 万元和利息 4 千元(没有超过银行同期利率)，则房屋归为双方共有，各人得 3 间房屋；且该房屋建成后，要留出 3 间给刘某堆放杂物，刘某付少量费用意思一下。2005 年 3 月，该房建成，王某将第二层的 3 间房交给刘某堆放东西。同年 4 月初，王某登记房屋产权时，将产权登记为自己

2、单独所有。同年 7 月底，王某到期不能还借款，刘某提出按照协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，王某表示同意，并且又在一层拨出 3 间房给刘某，但王某一直没有时间办理产权变更登记手续，刘某也未实际搬进该房。同年 10 月，王某找到赵某，提出愿以 22 万元出售该房屋，并向赵某出示了房屋产权证，赵某同意购买，王某收回刘某占用的 6 间房，并与赵某进行了房屋变更登记。1 本案中，王某和刘某签订的书面合同包含了哪些法律关系? 2 本案中，王某和刘某的抵押合同是否有效? 3 2005 年?月，王某将房屋的 3 间给刘某，其行为的性质是什么? 4 此房屋最后应归谁所有?5 刘某对此房屋拥有什么

3、权利? 6 刘某向法院提起诉讼，要求赵某返还房屋，在诉讼中，王某要参加诉讼的话其诉讼地位如何? 7 方某和表弟耿某按份共有一套二室一厅的房子，方某经营一些工程。年初 3 月，方某在外地，耿某通知其说，工地急需用钱，方某就将自己名下的工商银行活期存折的存放处及存折密码告诉了耿某，让耿某取款先用。耿某由此知道了方某的存折存放处及存折密码等相关信息。到了 4 月 21 日，方某离家外出，行前叮嘱耿某：“工地有急事可以先办。 ”4 月 25 日，耿某因私事急需用钱，即到方某居住的房间里拿上存折，并于当日、5 月 6 日两次到工商银行共提取人民币一万二千元。5 月10 日，方某回家后发现存折不见了，通过

4、银行查询得知存折内被提取了人民币一万二千元，即怀疑存折被窃，方某也曾多次询问耿某是否拿过存折，耿某否认，方某即向公安机关报案。第二天方某工地上工作的章某在开搅拌机时，有九岁小孩李某偷偷触动按钮，导致章某手受伤。请根据此案例，回答下列问题。7 方某将自己名下的工商银行活期存折的密码告诉耿某，让耿某取款先用，方某和耿某之间形成了什么法律关系?8 在本案中，方某外出前的叮嘱涵义甚广，包含着工地上需用钱可以动用存折内存款的意思。之后耿某取钱的行为在民法上是否具有违法性? 9 耿某的行为是否构成盗窃罪? 10 耿某和方某住房的日常开销应如何分担?方某欲将自己拥有的对房屋的所有权转让时，耿某有何权利?11

5、 章某在工地手受伤，其是否可：以要求方某承担全部赔偿责任?12 如果章某只是无偿帮工人，其在工地时被李某飞来的石头砸伤，应如何确定侵权责任?13 曹某因涉嫌与他人共同贩卖毒品被逮捕羁押于看守所。其男友崔某约上曹某弟弟肖某欲在晚上到看守所“救” 出曹某。当晚崔、肖二人携带铁管、螺丝刀等进入看守所，盗出监房钥匙，打开女监房，将曹某叫出后逃跑。在半夜逃跑途中，见一农用三轮车停在路旁，主人在后车里睡觉，三人联手将车主从车里扔出，之后由肖某驾车，三人继续逃跑。不料半路油料用尽。三人于是商议决定劫持过往车辆。不久三人拦截了一辆长途客车，崔某拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝边境行驶；曹某、肖

6、某站在崔某身旁，没有作声。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几乎凡度翻车。乘客纷纷要求下车，崔某声称，要想下车，必须交出身上的钱物。曹、肖二人当场开始收取乘客钱物。众乘客在交出财物后才得以下车。司机也乘机逃走。于是肖某干脆自己开车，而且在不熟悉大客车驾驶的情况下高速驾驶，因此在路过某集镇时，不顾街上行人众多，仍高速行驶，结果行人躲闪不及，多人被撞伤，车在撞至一商店后才停了下来。后三人被抓获归案。 请根据刑法原理和刑法规定，对曹某、崔某、肖某三人的行为构成何罪，如何定罪处罚进行全面分析。14 登明纸制品有限责任公司是 M 市的一家大型办公制品生产企业。由于公司决策者善于把握市场动向

7、，短短几年内盈利不断增加。经股东会批准，该公司决定投资50 万元人民币设立一家印刷厂，实现产业化经营的目标。岳某知悉此事后表示愿出资 40 万元，与登明公司一起设立合伙形式的印刷厂。鄂某曾经在 M 市开设一家小型印刷作坊，掌握了较高的印刷技术，获悉登明公司有意投资印刷厂之后，提出愿以自己的劳务作价出资 10 万元，以其掌握的一项专利出资 10 万元，担任公司的有限合伙人。杨某也表达了投资意愿，出资 20 万元参与合伙企业。四方很快达成一致，并按照上述条件签订了合伙协议，约定由登明纸质品厂负责联络客户和开拓市场，岳某担任厂长， 负责经营管理及日常事务，鄂某负责技术研发及质量监管。2007 年 6

8、 月 1 日，合伙企业宏墨印刷厂成立，在其营业执照中标明了“合伙企业”字样。由于四方的密切合作，宏墨印刷厂在极短时间内取得了很好的经营业绩。7 月11 日，岳某与该市相宜商场就一批彩页宣传广告的制造合同进行商谈，但登明纸制品厂对此合同计划提出了异议，认为约定的价格过低，要求其立即停止磋商。但岳某并未接受这一要求，造成其他两方的严重不满。7 月 30 日，岳某之前因购买汽车向市建设银行借贷的一笔 50 万元的按揭贷款已后清偿期，但暂时没有足够的流动资金偿还。市建设银行屡次催缴无果，遂要求岳某以其在宏墨印刷厂的份额抵偿债务。登明纸制品厂和鄂某均表示反对。 8 月 22 日，鄂某欲向苏某贷款 8 万

9、元，欲以其在宏墨印刷厂中的份额作为质押。登明纸制品厂表示同意，但岳某坚决反对。鄂某不顾岳某的反对，与并不知情的苏某签订了质押借款合同，结果到期后无法还债。鉴于企业内部发生的一系列状况，岳某与登明纸制品厂商谈后，提出聘请工商管理专家韩某接替厂长职务，岳某仅作为普通合伙人参与企业日常经营，结果杨某再次表示反对。请根据以上材料回答下列问题：14 宏墨印刷厂的出资是否符合法律的规定?为什么? 15 宏墨印刷厂在营业执照中标示“合伙企业” 的做法是否适当 ?为什么? 16 假设合伙协议中并未约定异议处理方式，对于登明纸制品厂与鄂某就彩页广告制造合同提出的异议，宏墨印刷厂应如何处理? 17 市建设银行要求

10、岳某以合伙企业份额抵偿债务的要求遭到拒绝后，应当采取什么措施收回欠款?18 苏某应当如何行使自己的债权? 19 假设合伙协议中并无特别约定，厂长人选的更换决定可否生效?为什么? 20 法国某公司(在中国境内无住所地)想要到中国投资设立服装贸易公司，经市场调查后，该公司决定与位于中国上海 A 区的艺云服装公司共同出资。双方签订一份中外合资经营合同后，在上海市 B 区设立中法合资服装公司。公司开始运营一年后，艺云公司与位于上海市 C 区的平安运输有限公司签订运输合同，约定将一批服装运往位于 B 区的公司仓库。该运输公司遂让其下属的第一运输车队负责此次运输。该运输车队责任人为李某，一年前挂靠在该公司

11、名下。在运输车队运送的过程中，司机王某由于一时粗心大意，导致车货均翻入河中，且将赵某停放在路边的一辆桑塔纳汽车撞翻，造成赵某骨折。赵某住院期间，出具委托书全权委托北京市顺发律师事务所的刘清华律师向法院提出损害赔偿之诉。同时由于此次事故，给中法合资服装公司造成 50 万元的损失，生意经营惨淡。法国公司与艺云公司就损失的承担问题发生纠纷，艺云公司向上海市中级人民法院起诉，法院判决艺云公司在判决生效后一个月内向法国公司赔偿损失 25 万元，判决书于 2004 年?月 31 日送达双方当事人。上诉期满后，双方均未上诉。10 月 12 日，法国公司向法院申请强制执行。问题20 赵某提出的损害赔偿之诉中，

12、应当以谁为被告? 21 假设赵某提出的侵权之诉法院审判后，赵某不服，刘清华可否向法院提出上诉? 22 在赵某提出的损害赔偿之诉审理的过程中，赵某由于没有足够的经济能力支付医疗费，就向法院申请要求被告先行支付 2 万元以偿还所欠的医疗费，审判人员审查了赵某提交的医疗报告之后，发现赵某仍然需要长时间住院治疗，于是裁定被告向赵某支付 3 万元，法院的做法是否存在不合理之处，为什么? 23 如果在案件审理的过程中，法国公司得知一名审判人员曾经是艺云公司的员工，于是以该特殊关系可能影响案件的公正裁判为由，提出该案不应由该法院审理，则该异议是否成立? 法国公司是否还有其他救济性权利?24 假设在诉讼中，法

13、国公司需要查阅该合资公司的档案材料来证明该损失是因为艺云公司选择运输公司时非常不负责任而造成的，但是因为该合资公司损失惨重且已进入破产程序，法国公司无法收集该证据，法国公司可以寻求哪种救济途径?25 判决生效后，法国公司应当向哪个法院申请强制执行?应在什么期间申请? 26 甲男、乙男本是同厂工人，因单位年轻人较少，两人兴趣爱好相近，遂成为好友。后来因为同时喜欢上丙女而反目。一日甲、乙二人因故争吵，继而大打出手。甲身强力壮，用木棍、砖块等将乙砸伤，乙因呼吸困难被人送入医院，经医生诊断为多根肋骨骨折。乙遂请求公安机关追究甲的刑事责任，公安机关认为这是斗殴事件，情节轻微，不构成犯罪，不予立案。乙不服

14、，向县人民法院提起自诉。人民法院受理案件后，乙要求对自己的伤势进行医学鉴定。县人民法院遂欲聘请公安机关的法医丁作为鉴定人对乙的伤势进行鉴定，但甲 YAT 专业水平不高、实际经验不足为由，申请丁回避。该申请被驳回后，丁通过鉴定得出结论：认为乙构成轻伤。甲对此鉴定结论有争议，申请重新鉴定，人民法院准许。同时，乙对甲提起附带民事诉讼。就在此后的第三天，甲脱逃，致使本案无法继续审理。两个月后，甲被抓获归案。县人民法院于同年 7 月做出一审判决，以故意伤害罪判处被告人甲有期徒刑 2 年，缓刑 3 年，并赔偿乙医药费和护理费共 3 000 元。宣判后，自诉人乙不服一审判决，提起上诉。中级人民法院认为原判决

15、认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原一审人民法院重新审理后，改判甲有期徒刑 2 年，并赔偿乙医药费和护理费共 5 000 元。甲对此判决不服，上诉于中级人民法院。二审法院在审理过程中，甲就附带民事部分提出反诉。26 在公安机关决定不予立案时，乙除了提起自诉外，还有何救济途径?27 甲申请公安机关的法医丁回避，应由谁做出是否回避的决定?如果甲不服，如何申请复议?28 甲对丁做出的医学鉴定有争议需要重新鉴定，则应当由哪个部门进行重新鉴定? 29 甲申请重新鉴定，人民法院准许的，庭审程序应当如何停止? 30 在自诉人乙提起附带民事诉讼后的第三天，被告人甲脱逃，致使本案无

16、法继续审理，则庭审程序应当如何停止? 31 在二审审理过程中，甲就附带民事部分提出反诉，二审法院应当如何处理? 32 A 省清水县政府扶贫办(以下简称扶贫办)决定成立一个混合经济联营体制的采矿企业一富强铜矿采选场(以下简称采选场)，聘任佟某为负责人，由佟某自筹资金筹建企业。佟某以吸收个人入股的方式筹集资金，并在扶贫办的支持下，以采选场的名义从市矿管站领取了集体企业采矿许可证。不久扶贫办发文决定将采选场作为扶贫项目移交给富强乡直接管理，因扶贫办与佟某在办矿费用承担问题上发生分歧，致使移交工作半途而废。扶贫办又决定解聘佟某采选场厂长职务并取消其法人代表资格，申请县矿管站注销原采矿许可证，办理新采矿

17、证。县矿管站根据扶贫办的申请，依照A 省乡镇企业矿山企业和个体采矿管理办法 第 18 条第 2 款注销了采选场的采矿许可证。扶贫办又致函县矿管站，要求撤回办理新采矿怔的申请，将富强铜矿转让给富强乡和 B 省白龙公司办理了采矿许可证。参考法条：A 省乡镇企业矿山企业和个体采矿管理办法 第 18 条第 2 款：凡变更企业名称、开采矿种、采矿范围的，要经有关部门批准，并向登记管理机构办理变更登记手续，换领采矿许可证。请结合案情，回答下列问题：32 扶贫办支持采选场领取采矿许可证的行为是否合法? 33 扶贫办发文决定将采选场作为扶贫项目移交给富强乡直接管理属于什么行为? 34 扶贫办能否取消佟某的采选

18、场厂长职务并取消其法人代表资格? 35 扶贫办申请注销采矿许可证是否妥当? 36 县矿管站注销采矿许可证的行为效力如何?37 采选场能否起诉? 二、论述题38 2006 年初，最高人民检察院检察长贾春旺提出，推进检察体制改革，要认真贯彻宽严相济的刑事政策，实现法律效果和社会效果的有机统一，要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济刑事政策在办案中的运用，把严格执行法律与执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽。 请从罪刑相适应原则角度评述宽严相济的刑事政策。39 菜市中学女教师路某于某日清晨被发现裸死在学校宿舍里，经调查，其男友于某当

19、晚与路某在一起并有过性行为。该案经过了五次尸检，六次死亡鉴定，每次的鉴定结果都不尽相同，而且尸体、证据保存都存在问题。在网络上，网民的评论如潮水般汹涌，群情激愤，要求法院严惩于某的呼声盖过了其他的声音，法院承受了巨大的压力。请：答题要求：1在上述 2 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，4不少于 600 字。从刑事诉讼角度对本案进行评述；国家司法考试卷四模拟试卷 88 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 借款合同、抵押合同、租赁合同、赠与合同关系。【试题解析】 本题所考查的是物权法中抵押、

20、共有以及买卖、租赁的相关问题。在本题中，王某盖房资金不足向刘某借款，双方签订了书面合同，其内容包括，首先，“刘某借给王某 8 万元建房”“1 年后归还本金和利息 4 千元”，即二者之间存在数额为 8 万元，期限为一年，利息共 4 千元的借款合同，这是第一层法律关系。另外，双方约定以王某正在建的 6 间房作为抵押，即二者之间存在抵押合同关系。同时，双方还约定“该房屋建成后，要留出几间给刘某堆放杂物，刘某付少量费用意思一下”，即双方存在王某将房屋交给刘某使用、收益，刘某付少量费用作为租金的租赁合同关系，且合同的成立以房屋建成作为生效要件。2005 年 7 月底，王某到期不能还借款，刘某提出按照协议

21、分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，王某表示同意，并且又在一层拨出 3 间房给刘某，但一直没有办理产权变更登记手续。王某将房屋一半分给刘某的行为是基于其约定了“1年后如王某不能归还本金和利息 4 千元，则房屋归为双方共有，各人得 3 间房屋”，即流质条款，对此，物权法第 186 条规定；“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”最高人民法院关于适用若干问题的解释第 57 条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”且新物权法

22、第 178 条对物权法和原担保法的冲突作了明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，综上所述可知，新物权法与最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释都可以适用，即抵押权人刘某在债务履行期届满前，不得与抵押人王某约定不履行债务时抵押财产归其所有，约定的，此条款无效，但不影响整个抵押合同的效力。因此，王某将一层的又 3 间房屋给刘某，并表示同意分割房屋，双方各得一半，应认定为是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。2 【正确答案】 有效(流质条款无效)。【试题解析】 刘某和王某之间的抵押合同是有效的。合同作为双方民事法律行为，除须符合行为人具有

23、相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益等民事法律行为一般生效要件外，只要当事人之间意思表示达成一致即可。在本题中，我们没有得到相反的暗示。题中需要注意的考点有两个：首先，从第 1 题可知，根据新物权法第 186 条和最高人民法院关于适用 若干问题的解释第 57 条的规定，刘某与王某之间虽然流质条款无效，但不影响抵押合同的效力。另一方面，物权法第 187 条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”在本题中，王某以正在修建的 6 间房为抵押，依照规定，必须登记才能成立抵押权。但物权

24、法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然刘某的抵押权没有成立，但其与王某之间的抵押合同是有效的。3 【正确答案】 赠与合同。【试题解析】 从第 1 题可知，根据物权法第 186 条和最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 57 条的规定，王某和刘某订立的抵押合同中流质条款无效，刘某基于此取得的债权关系不存在。后王某同意将房屋分割，双方各得一半，应认定为是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示无偿接受赠与的合同。合同法第 187 条规定

25、：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理相关手续。”但同时合同法第 186 条规定： “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本题不涉及救灾、扶贫等社会公益和道德义务性质，王某提出将房屋的一半赠与刘某后，又将其转卖给赵某，可以认定其在行使赠与人的撤销权。4 【正确答案】 赵某所有。【试题解析】 在本题中，此 12 间房为王某自己建造所得，且 2005 年 4 月初，王某登记房屋产权时，将产权登记为自己单独所有，此时，王某为房屋的所有权人。一方面，物权法第 191 条第 2 款规定：“抵押期间

26、，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从第 2 题可知，刘某和王某设定抵押合同后没有进行抵押登记，依照法律规定，抵押权没有成立，即刘某不是抵押权人；此外，从第 2 题也可知，根据物权法第 186 条和最高人民法院关于适用若干问题的解释第 57 条的规定，刘某与王某抵押合同中所约定的流质条款无效，因此，此时，房屋依然为王某所有，其对不负担抵押的房屋有当然的处分权。2005 年 7 月底，王某到期不能还借款，刘某提出按照协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，王某表示同意，并且又在一层拨出 3 间房给刘某，但一直没有办理产权变更登记手续，根据上

27、文的法律分析，应认定王某撤销对刘某的赠与，此时，房屋依然为王某所有。2005 年 10 月，王某与赵某达成合议，以 22 万元出售该房屋，双方进行了房屋产权变更登记，则此时房屋为赵某所有。5 【正确答案】 租赁权。【试题解析】 首先，根据新物权法第 186 条和最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法若干问题的解释第 57 条的规定，刘某与王某之间虽然抵押合同成立，但流质条款无效，刘某不能因此取得房屋一半的所有权。其次，根据物权法第 187 条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而在本题中，王

28、某以正在修建的 6 间房为抵押但没有办理相关事宜，因此，刘某不能对房屋行使抵押权。再次，王某同意将房屋分割，双方各得一半，双方成立赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示无偿接受赠与的合同，但依据合同法第 186 条的规定，赠与人对不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与具有任意撤销权，王某提出将房屋的一半赠与刘某后，又将其转卖给赵某，可以认定其在行使赠与人的撤销权，因此，刘某对房屋不因赠与取得所有权。王某和刘某约定，“房屋建成后，要留出三间给刘某堆放杂物，刘某付少量费用意思一下”，由此可以认定刘某和王某之间成立给付少量租金的、不定期的房屋租赁合同。合同法第 229 条规定：“租赁物

29、在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此，基于租赁物物权化的性质，虽然房屋最终为赵某所得，但刘某基于与王某之间的租赁合同对房屋依然可以行使租赁权。6 【正确答案】 无独立请求权的第三人。【试题解析】 所谓无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权的第三人参诉的依据是“案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系”，一般认为有三种类型的划分：第一为义务型，即案件处理结果会涉及法律上的义务；第二为权利型；第三为权利义务型，即一方当事人败

30、诉会使第三人享有一定权利，承担一定义务。在本题中，刘某向赵某主张房屋的所有权，王某与刘某间存在债权债务和赠与合同关系、与赵某存在房屋买卖合同关系，任何一方败诉都与其存在利害关系，因此，王某要参加诉讼的话，其诉讼地位为无独立请求权的第三人。7 【正确答案】 委托合同法律关系。【试题解析】 本题所涉及的是委托合同、共有及侵权的一些常规考点。合同法第 396 条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”而根据合同法第 365 条的规定；“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”保管合同的合同目的是保管财物，在本题中，耿某通知方某说“工地急需用钱”，方某

31、就将自己名下的工商银行活期存折的存放处及存折密码告诉了耿某，让耿某取款先用，双方成立委托合同关系。根据合同法第404 条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”因此，耿某在方某回来之后应将存折交还给方某，合同履行完毕。8 【正确答案】 具有违法性，因为此合同为附条件的民事法律行为，合同本身还未生效。【试题解析】 从第 1 题可以得知，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，4 月 21 日，方某离家外出，行前叮嘱耿某：“工地有急事可以先办”，此叮嘱涵义甚广，包含着工地上如急需用钱可以动用存折内存款的意思，应当认为二人再次成立委托合同关系。不同的是，年初 3

32、 月时，耿某通知方某说“工地急需用钱”，方某就将 6己名下的工商银行活期存折的存放处及存折密码告诉了耿某，让耿某取款先用，双方的委托合同内容是耿某帮方某处理“工地急需用钱”的相关事宜，合同立即生效。而在 4 月 21 日，方某的叮嘱则是“工地有急事”可以先办，即二人之间的委托合同是附条件的民事法律行为，具体到耿某对方某存款的处分，必须以“工地有急事”为生效条件。后耿某因“私事”急需用钱，即到方某居住的房间里拿上存折，并与当日、5 月 6 日两次到工商银行分别提取人民币一万二千元，此时，方某与耿某的委托合同还没有生效，耿某私自动用方某存款的行为属于无权处分，具有违法性。9 【正确答案】 不构成，

33、因为耿某偷窃的为家里的财物。【试题解析】 所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。在盗窃罪罪与非罪的认定上，划清罪与非罪的界限主要应注意以下两个方面的问题：1)盗窃罪与一般盗窃行为的罪限。其区分有数额和次数两个可供选择的标准，只要具备了“数额较大”或“多次盗窃”其中之一的，就构成盗窃罪，否则，只是一般违法行为。2)把盗窃自己家里或近亲属财物的行为与社会上的盗窃罪区别开来。这里所指的“盗窃自己家里”的财物，主要指偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物，共同生活的近亲属的财物和非近亲属的财物不等于本人的财物，但又与非共同生

34、活的其他人的财物有所区别。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条第四项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理：对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会作案的有所区别。”在本题中，耿某为方某的表弟，且两人同住一起，因此，依照上文的法律规定，其偷拿自己家的财物，一般不应以盗窃罪处理。10 【正确答案】 按照份额分担，一人承担一半，因为方某与耿某对房屋的共有形式为等额按份共有；共有人的优先购买权。【试题解析】 物权法第 104 条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有

35、。”在本题中，方某和耿某对二室一厅的房子为按份共有，二人对份额没有约定，依照法律规定，应视为等额享有。物权法第 98 条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”方某和耿某对房屋管理费用及其他负担没有约定，依照上文的法律规定，应平均分担。物权法第 101 条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”从上文法理分析可以得知，方某和耿某为等额按份共有二室一厅的房子，方某欲将自己拥有的对房屋的所有权转让的，耿某根据法律当然具有优先购买权。11 【正

36、确答案】 可以，雇员因工受伤的可以要求雇主承担全部赔偿责任，方某承担责任后可以向侵权人追偿。【试题解析】 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在本题中，为方某工地上工作的章某在开搅拌机时，有九岁小孩李某偷偷触动按钮，导致章某手受伤，即雇员章某在从事雇佣活动中由于第三人而遭受损害，在此，章某根据上文的法律规定具有选择权，其可以请求侵权人(或其监护人)承担赔

37、偿责任，也可以要求雇主方某承担赔偿责任，方某在承担责任后可以向侵权人追偿。12 【正确答案】 由李某的监护人承担赔偿责任，其不具备赔偿能力的，可以由方某予以适当补偿。【试题解析】 如果章某只是无偿帮工人，其在工地时被李某扔来的石头砸伤，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 14 条第 2 款的规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”另外，李某为九岁小孩，民法通则第 133 条第 l 款规定； “无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监

38、护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”在题目中，李某在工地处玩石头导致章某受伤，其监护人不能根据因为已尽监护责任而要求免责，根据法律规定，应对章某承担赔偿责任。李某的监护人不具备赔偿能力的，被帮工人方某可以予以适当补偿。13 【正确答案】 (一) 崔某、肖某二人共同持械将曹某从看守所劫出的行为不构成犯罪。(二)曹某在崔某、肖某的帮助下逃离看守所的行为构成脱逃罪。(三)崔某、肖某将曹某从看守所中“ 救”出后与其一起逃匿的行为构成窝藏罪的共同犯罪。(四)崔某、曹某、肖某开走三轮车的行为构成抢夺罪的共同犯罪。(五)崔某、曹某、肖某还构成劫持汽车罪的共同犯罪。(六)崔某、曹某、肖某还构成抢劫罪的共同犯

39、罪。(七)肖某构成以危险方法危害公共安全罪。【试题解析】 (一) 我国刑法第 3 条明文规定了罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。我国刑法只将三人以上的，持械将被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、已决犯从看守所、监狱中劫出的行为规定为犯罪行为，即聚众持械劫狱罪，而对于单人或两人持械将被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、已决犯从看守所、监狱中劫出的行为没有规定为犯罪行为。而且在本案中，崔、肖二人是采取了盗窃钥匙打开狱门的方式，而不是将狱警伤害的方式将曹某从看守所中“救”出。因此，其也不构成其他的侵犯人身权利方面的罪。(二)脱逃罪，是指依法被关押

40、的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从被羁押的看守所、监狱逃离的行为。显然曹某的上述行为构成脱逃罪。(三)窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。即行为人只要实施了“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”或“帮助犯罪的人逃匿”任一行为就构成本罪，同时实施两行为的，也构成本罪。在本案中，崔某、肖某主观上具有共同帮助曹某逃匿的主观意图，客观上共同实施了与其一起逃匿的行为，即帮助曹某逃匿的行为。故上述二人的行为构成窝藏罪的共同犯罪。(四)抢夺罪，是指行为人以非法占有为目的，使用不法有形力，乘人不备或者来不及反抗而公然夺取财物的行为。本案中，崔某等三人为能非法占有农用三轮车，而乘车主深夜熟

41、睡毫无防备之际，共同使用暴力，将车主仍出车外，驾车逃跑的行为显然符合抢夺罪的犯罪构成，而且三人主观上共同具有非法占有的目的，客观上共同实施了将熟睡中的车主扔出车外的行为，故三人上述行为构成抢夺罪的共同犯罪。(五)在逃跑途中，三人在农用车油料用尽的情况下，为继续逃跑，共谋劫持过往车辆，这表明三人主观上都具有共同劫持汽车的故意，在三人共同拦截了大客车，崔某用刀胁迫司机劫持汽车时，曹、肖二人采取了默认的态度，故从客观上也进一步表明三人在共同实施劫持汽车的行为上是达成一致意见的，所以从整体来看，三人构成劫持汽车罪的共同犯罪。(六)抢劫罪，是指行为人采取暴力、胁迫或其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案

42、中，虽然三人事先没有实施抢劫行为的共谋，但在崔某威胁乘客交出钱物后，曹、肖二人当即收取乘客钱物，这表明二人对抢劫行为是同意的，是属于事中故意的共同犯罪。(七)本案中，肖某明知自己驾驶大客车技术不熟练，在路过某集镇，街上行人众多时，仍高速行驶，结果致多人被撞伤。因此可知肖某对于自身行为对公共安全所造成的危险性持间接故意，客观上对公共安全也造成了危害，故肖某上述行为构成以危险方法危害公共安全罪。综上所述，曹某的行为构成脱逃罪、抢夺罪、劫持汽车罪、抢劫罪，崔某的行为构成窝藏罪、抢夺罪、劫持汽车罪、抢劫罪，肖某的行为构成窝藏罪、抢夺罪、劫持汽车罪、抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪。14 【正确答案】

43、宏墨印刷厂的出资不完全符合法律的规定。其中登明公司、岳某、杨某的出资合法，但合伙企业法规定，有限合伙人不得以劳务出资，因而鄂某的出资是不符合法律规定的。【试题解析】 本题考查合伙企业的出资形式。合伙企业法第 16 条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”本题中登明纸制品有限公司、杨某和岳某以货币出资，自然不存在问题。同法第 64 条

44、规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”因而本项中鄂某作为有限合伙人以劳务出资是不合法的。出资形式问题在公司法和合伙企业法等法律中都是比较重要的考点，经常以不同的形式出现在司法考试真题中。考生应联系各法律的特别的规定进行比较记忆。15 【正确答案】 不适当。宏墨印刷厂采取的是有限合伙形式，根据合伙企业法的规定，应在营业执照中的企业名称里标示“有限合伙” 字样。本题中宏墨印刷厂仅标明“合伙企业 ”，不符合法律的规定。【试题解析】 本题考查合伙企业的名称。合伙企业法第 94 条规定：违反本法规定，合伙企业未在其名称中标明“普通合

45、伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处以二千元以上一万元以下的罚款。本题中，登明纸制品有限责任公司依法只能作为有限合伙人出现，而合伙协议中也明确肯定了鄂某的有限合伙人资格。故根据上述第 94 条的规定，应在名称中标明“有限合伙”字样。16 【正确答案】 应当暂停合同的磋商，由登明公司；岳某、杨某三方一方一票表决，经两方以上表决通过是否继续磋商。【试题解析】 本题考查合伙企业业务执行的异议处理。合伙企业法第 29 条规定：“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第

46、三十条规定做出决定。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。”第 30 条规定：“合伙人对合伙企业有关事项做出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。“同法第 68 条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；(二 )对企业的经营管理提出建议；(三) 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； (四) 获

47、取经审计的有限合伙企业财务会计报告；(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙入主张权利或者提起诉讼；(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；(八)依法为本企业提供担保。”由上述可知，表决是否继续进行磋商属于执行合伙事务的行为，有限合伙人鄂某不得享有表决权，因此只能由登明公司、岳某、杨某三方一方一票经两方以上表决通过是否继续磋商。17 【正确答案】 市建设银行可以以岳某从合伙企业中分得的收益用于清偿，或者请求人民法院强制执行岳某在宏墨印刷厂中的财产份额用于清偿。【

48、试题解析】 本题考查合伙人个人债务的清偿。合伙企业法第 41 条规定：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”第 42 条规定；“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权，其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的

49、结算。”根据以上法条的规定，个人与合伙企业无关的债务独立于合伙企业，因而市建设银行不得接管岳某在印刷厂中的权利，只能收取其在印刷厂中取得的收益或申请人民法院执行其在印刷厂中的财产。18 【正确答案】 该质押无效，鄂某应当赔偿苏某的全部损失。【试题解析】 本题考查合伙人在合伙企业中的财产份额的质押。合伙企业法第 25 条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”本题中岳某反对将财产份额质押，因而质押无效，此债权即为无担保债权，由鄂某赔偿苏某的全部损失。19 【正确答案】 该决定无效。法律明确规定，在合伙协议没有特别约定的情况下，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员必须经全体合伙人一致同意方可通过。本题中杨某反对更换厂长人选，因而不能通过。【试题解析】 本题考查合伙企业事务中的一致同意事项。合伙企业法第 31 条规定；“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意；(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经