[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷64及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 64 及答案与解析一、分析题1 案情：甲、乙是朋友关系。2005 年 7 月 31 日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资 20 余万元，以乙的名义购买“铜江” 牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购车后，甲以该车从事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2006 年 1 月 13 日中午，甲又将车寄存于丙处，当晚汽车被盗。次日，丙停车场和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停车场赔偿，因丙拒绝，甲遂聘请律师，由登记车主乙做原告向人民法院起诉，请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。问题：1 车辆的真正所有人是谁?为什么?

2、2 甲和丙之间存在何种法律关系?为什么? 3 谁是适格的原告，甲还是乙?为什么? 4 案情：2003 年 11 月，舒某出资 30 万元，与丁某成立了杭州欣欣科技有限公司，并任总经理职务。2004 年 3 月，舒某在美国经营木材生意的父亲要求舒某到美国发展，于是舒某辞去总经理职务，前去美国定居并发展。舒某在美期间，欣欣公司未向舒某分配利润。一年后，舒某回国常驻北京开展业务。6 月，以欣欣公司股东名义，多次口头和书面要求查阅公司的财务会计报告，但欣欣公司认为舒某已经离开公司，并且其已经在美国开展业务，舒某查阅公司财务账簿将妨碍公司正常经营，遂一再拒绝其查阅公司会计报告及相关凭证。为此，舒某向北京

3、市某区人民法院提起诉讼，要求欣欣公司提供查询财务账簿和相关凭证。欣欣公司接到起诉状以后，向北京市某区法院提出管辖权异议，认为杭州某区法院才享有管辖权，并派人诱使舒某交出证明其查阅公司会计报告及相关凭证请求的证据后，提出抗辩意见称舒某并没有向其提出过查阅公司的财务会计报告的要求，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。北京市某区法院经审查，认为欣欣公司的异议理由成立，遂决定将案件移送杭州某区法院。庭审中，舒某提出其向欣欣公司提出查阅公司的财务会计报告时，被告曾经要求其登记，该证据能够证明舒某提出过查阅欣欣公司的财务会计报告的请求。但欣欣公司称该证据已经丢失，拒不提供。法院遂以证据不足为由，判决舒某败诉。

4、问题：4 舒某作为公司股东是否有权利查阅公司会计报告及相关凭证? 5 欣欣科技公司拒绝舒某查阅公司会计报告及相关凭证的理由是否成立?6 欣欣科技公司提出的管辖权异议是否正确? 7 本案是否属于涉外案件?为什么? 8 北京市某区法院决定将案件移送某区法院的做法是否正确?为什么? 9 杭州某区法院以证据不足为由判决舒某败诉是否正确?为什么?10 案情：甲、乙、丙、丁拟于 2006 年 1 月 20 日共同组建大河食品有限公司，注册资本 200 万元，其中甲、乙各以货币 25 万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为 50 万元；丁以其专利技术出资，作价 100 万元。公司章程规定一次出资到位，甲只

5、出资 10 万元，另外的 15 万没有交付。公司由丁任董事长，董事会由 5 名董事组成。公司成立后，效益很好，丁某私自于 2006 年 4 月决定以大河食品有限公司一幢楼房为公司股东丙的债务提供担保，给公司造成重大损失，事后公司的股东才知晓情况。2006 年 7 月，公司决定吸收新股东戍，增加资本 50 万元，由公司董事会三分之二多数表决同意通过。甲与 2006 年 9 月将其股权以 40 万元转让给卯，签订了股权转让协议，并通知其他股东。根据以上情况，回答下列问题：10 大河食品有限公司的出资方式是否合法? 11 丁以大河食品有限公司的楼房为股东丙担保行为是否有效?公司法是如何规定公司对外担

6、保行为的?12 若乙以丁的担保行为侵犯公司权益为由提起股东侵权之诉讼，应当怎样进行?13 大河食品有限公司的吸收新股东并增加资本行为是否合法?为什么? 14 甲的股权转让协议是否有效，公司法对股东对外转让股权是如何规定的?15 如甲的股权转让协议有效，其对大河食品有限公司还要承担什么责任?16 案情：2003 年 6 月，周某和冯某共谋到周某工作的单位盗窃职工工资。6 月 26日零时许，周某骑摩托车带冯某窜至其所在公司盗窃，途中周某将一把匕首交给冯某。零时 30 分左右，冯某在周某的帮助下翻墙入院，进入职工宿舍窃取王某、刘某人民币 1500 元，后翻墙出院，与在外等候的周某会合。周某认为窃得的

7、钱太少，遂让冯某再次入室盗窃。凌晨 3 时许，被告人冯某再次翻墙入院，在进入职工宿舍盗窃时，惊醒了睡觉的职工肖某。冯某被肖某抓住后为逃脱抓捕，遂用匕首朝肖某胸腹部连刺数刀后翻墙逃跑。肖某因失血性休克而死亡。后该案案发，周某和冯某均被抓获。案件起诉到法院后，一审法院做出判决。问题：16 对周某和冯某的行为应当如何定性? 17 在上诉期内，周某向一审法院的上级法院提起上诉，但冯某未提起上诉。那么请问二审法院应对案件的哪些事实进行审查? 18 冯某在二审法院的审理过程中享有哪些诉讼权利? 19 二审法院受理该案后，周某因心脏病发死亡。请问二审法院应当如何处理? 20 案情：某市人民政府计划对本市各个

8、农贸市场环境卫生进行整顿，决定先由市人民政府的政策研究室组织制订一份关于整顿农贸市场环境卫生的规范性文件。政策研究室经过各方面调查，征求有关工商、卫生行政职能部门的意见后，最后起草的文件经政策研究室主任的批准，以本研究室的名义向全市进行公布，并要求有关单位和个人要贯彻落实。问题20 该市人民政府政策研究室公布规范性文件的行为是否正确?为什么? 21 “和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念，和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处得社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。请利用所学到的法理学知识，谈谈你对法与和谐社会关系的基本认识。答题要求：1观点明确，论证

9、充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。二、论述题22 我国合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”请从法律责任承担的角度分析此法条所涉及的法理学基本问题。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。国家司法考试卷四模拟试卷 64 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 车辆的真正所有人应该是乙。【试题解析】 机动车作为特殊的动产，与一般动产的区别在于其不以占有与交付为其公示方法，而以登记为公示方法，未经登记不得对抗善意第三人。按照物权法定原

10、则，自卸货车的行驶证显示车主为乙，乙才是车辆的真正所有权人。2 【正确答案】 甲和丙之间订立了保管合同，是保管合同法律关系。【试题解析】 中华人民共和国合同法第 365 条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”甲和丙之间形成保管合同关系。现甲的车辆被盗，丙不能履行保管合同中应负的返还保管物的义务，故应该对甲承担违约责任。3 【正确答案】 甲是该案件适格的原告。【试题解析】 中华人民共和国合同法第 365 条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”因此，保管合同的主体应该是保管人和寄存人。故就违约责任而言，甲为适格主体。4 【正确答案】

11、有。【试题解析】 公司法第 34 条第一款规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。”5 【正确答案】 不成立。【试题解析】 公司法第 34 条第二款规定：“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明日的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。”本案中欣欣公司认为查阅公司财务账簿将妨碍公司正常经营的理由显然不合理。6 【正确答案】 正确。【试题解析】 依据民事诉讼法的有关规定，股东提

12、起查阅公司会计报告及相关凭证之诉应当向公司所在地人民法院提出。7 【正确答案】 本案不属于涉外案件。【试题解析】 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 304 条的规定，涉外民事案件是指当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件。本案中不存在上述涉外因素。8 【正确答案】 不正确。【试题解析】 法院移送管辖应当采取裁定书的方式做出 ，而不应是决定。9 【正确答案】 不正确。【试题解析】 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 75 条的规定，有证据证明一方

13、当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在本案中，被告欣欣公司承认持有该证据，但以已丢失为由拒不提供，应当推定舒某曾经向欣欣公司提出过查阅财务会计报告的请求。故杭州某区法院以证据不足为由判决舒某败诉不正确。10 【正确答案】 不合法。【试题解析】 公司法第 27 条第 3 款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任注册资本的 30%，这里货币出资只有 50 万元，只占注册资本的 25%。11 【正确答案】 公司对外担保的行为有效；其他股东可以按公司法规定追究丁的责任。【试题解析】 公司法第 16 条第 2 款规定，公司为公司股东

14、或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，可依法要求丁承担赔偿责任。12 【正确答案】 可以请求监事会、董事会起诉丁。【试题解析】 公司法第 152 条第 2 款规定，监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。第 153 条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。13 【正确答案】 不合法。【试题解析】 公司法第 44 条第 2 款规定，股东会会议做出 增加

15、或者减少注册资本的决议；必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中仅有董事会三分之二通过，故不符合公司法的规定。14 【正确答案】 股权转让协议有效。【试题解析】 公司法第 72 条第 2 款、第 3 款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。15 【正确答案】 甲的股权转让协议完成后，不再对转让后产生的责任承担责任，但

16、要对转让前的行为对公司负责，甲的出资没有完成，要承担出资瑕疵的责任，应当补足出资，或者对公司的债务在未出资部分 15 万元范围内承担责任。16 【正确答案】 周某和冯某成立抢劫罪的共同犯罪。【试题解析】 首先，根据刑法规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，将转化为抢劫罪。在本案中冯某实施盗窃行为时，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已转化为抢劫行为，而不另外构成故意伤害致人死亡罪。应以抢劫罪认定。其次，所谓实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。司法实践中，正确认定行为人是否属于实行过限，应考察共同犯罪中的各被告人主观上是否明知

17、其行为的危害结果而希望或放任该结果的发生，也就是说，是否具有共同的犯罪故意。在实行过限的情况下，实行过限的行为人依法应对其实施的过限犯罪行为单独承担相应的刑事责任；其他共同犯罪人，由于主观上不具有实施过限犯罪行为的故意，依法不应承担刑事责任。反之，如果该行为已被其他共同犯罪人明知，采取置之不理或容许、纵容甚至怂恿的态度，希望或放任危害结果的发生，则不属于实行过限，应以共同犯罪相应罪名定罪处罚。在本案中，周某与冯某共谋实施盗窃犯罪活动。在实施盗窃前，周某为冯某提供犯罪凶器匕首，其意图在于一旦盗窃被发现时使用匕首拒捕或劫取财物，表明其已考虑到在盗窃时可能被发现，需使用暴力或暴力威胁的方式抗拒抓捕，

18、主观上至少对持匕首实施暴力可能导致他人伤亡的后果持放任的态度。因此，其主观上具有盗窃以及为逃避抓捕而实施暴力或以暴力相威胁的故意，也就是转化抢劫的犯罪故意。冯某实施盗窃时，接受周某提供的匕首，对于周某的意图是明知的，其携带凶器入室盗窃，也表明主观上有一旦被发现即实施暴力或以暴力相威胁的故意，也具有盗窃转化为抢劫的故意。因此，对于入室盗窃被发现后，为抗拒抓捕而持刀行凶致他人死亡的结果，二人具有共同的认识，主观上具有转化抢劫的共同故意，客观上冯某为拒捕而实施暴力致他人死亡。冯某实施的转化抢劫行为并未超出周某的主观故意范围，不属于实行过限。因此应当认定二人成立抢劫罪的共同犯罪。17 【正确答案】 根

19、据刑事诉讼法的相关规定，二审法院实行全面审查的原则。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第247 条的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。因此在本案中虽然只有周某一人提起上诉，仍要对全案进行审查。18 【正确答案】 根据有关法律规定，冯某应当参加法庭调查，在二审法院审理的过程中有权委托辩护人为其辩护。如果二审法院决定开庭审理，则冯某还可以参与法庭质证、法庭辩论等。19 【正确答案】 应当终止审理。【试题解析】 关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解

20、释第248 条规定：“共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当做出 判决或者裁定。”因此在本案中应继续对案件进行全面审查，并在审查清楚后宣布对周某终止审理。同时对冯某依法做出 相应的裁定。 20 【正确答案】 该市人民政府的政策研究室公布规范性文件的行为是错误的。因为市人民政府的政策研究室不具有行政主体资格，不能对外以自己的名义做出 行政行为。行政机关以自己的名义实施行政行为，必须具有行政主体资格。市人民政府的政策研究室是市人民政府的

21、内部机构，虽然同属行政机关系统，但它只是机关内部的协调、办事管理机构，它不能对外独立行使权力，也不能独立对外承担其行为后果的法律责任。本案中的规范性文件，应以市人民政府的名义对外公布，才能产生法律效力。【试题解析】 根据行政主体的理论，行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。能够成为行政主体的组织，必须同时具备三个条件：(1)必须享有行政权力。(2)以自己的名义运用行政权力，进行行政管理活动。(3)能够独立地承担自己行为所引起的法律后果。行政机关包括，国家行政机关、法律法规授权的组织。本题中的某市人民政府即满足上述 3 项条件，因此为行

22、政主体。而其内设的政策研究室不满足任何一项条件，因此不是行政法上的行政主体。行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。并不是所有的行政机关都有立法权。我国的中央立法机关是国务院和国务院各部门，地方立法机关是一定层级以上的地方人民政府，即省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府。本题中的人民政府政策研究室不是行政机关，当然也无行政立法权，不能对外发布规范性文件。21 【正确答案】 在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会，要

23、求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣。社会主义和谐社会的基本特征包括：第一，和谐社会是民主法治社会；第二，和谐社会是公平正义的社会；第三，和谐社会是充满活力的社会；第四，和谐社会是诚信友爱的社会；第五，和谐社会是安定有序的社会；第六，和谐社会是人与自然和谐相处的社会。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家

24、，已经成为人们的共识。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。再次，必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府

25、为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。二、论述题22 【正确答案】 我国合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从法律责任承担的角度来分析，本法条涉及的法理学的基本问题是法律责任的竞合问题。法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任竞合的特点是：(1)数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存

26、在相互冲突的问题。(2)责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。(3)该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。(4)数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。上述我国合同法第 122 条规定的法律责任竞合属于同一法律部门内部的责任竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。根据我国法律规定，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。