[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷45及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 45 及答案与解析一、分析题1 案情：王东与张林均为 1984 年 12 月生，二人是好朋友。2002 年时，王东尚在读高中，张林在一家公司工作。当年 11 月 1 日，王东与张林聊天时称本班的班主任乔老师对自己很看不起，时常批评自己。正说着，二人突然看到乔老师推着自行车下班回家，正路过看门大爷的狼狗前。该狗性格温顺，故平时不用链子锁。张林遂指了一下狗，作了个砸的手势，王东会意，把手中的石子向狗砸去，正中狼狗右眼。狼狗负痛性急，将乔老师腿上咬了一口。乔老师检查被咬处，见只有牙印未见出血，便没当回事，也没听他人劝告去打狂犬疫苗针。11 月 12 日，乔老师狂犬症发作遂确

2、诊死亡。次年 1 月，乔老师的丈夫提起侵权之诉。问题：1 实施该侵权行为的主体是谁?为什么? 2 对乔老师死亡的民事责任应如何承担? 3 提起侵权之诉的诉讼时效应自何日起算? 4 该案审理完结时，查明王东已退学经商，收入颇丰，则其民事责任应如何负担? 5 本案若王东为侵权人，而王东之父母在此前的车祸中双双去世。其祖父母、外祖父母及已参加工作的哥哥均不希望王东与自己生活，其都有监护能力。王东自己没有财产，则由谁承担民事责任? 6 民法通则第 16 条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；

3、(二) 兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”民通意见 第 159 条规定： “被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”因此，王东的父母已经死亡

4、，其祖父母、外祖父母属于顺序在前的有监护能力的人，应由他们承担民事责任。6 货物运输合同是诺成合同，还是实践合同? 7 种牛生病及死亡带来的损失应当由谁承担?根据是什么? 8 甲方能否成立留置权，为什么? 9 乙方提存的做法是否正确?有无法律根据? 10 提存费用由谁负担? 11 提存的 300 元丢失，由谁承担责任? 12 提存合同的性质是什么?13 案情：某国家机关工作人员单某被举报有给国外提供情报的行为。国家安全机关立案侦查后，提请单某所在地人民检察院批准逮捕，人民检察院予以批准。检察院批准逮捕后，向人民法院提起公诉。后经中级人民法院审判后，以资敌罪判处单某有期徒刑 3 年，附加剥夺政治

5、权利 2 年和没收财产。单某未上诉。一审判决生效前，单某被国家安全机关拘留 5 天，逮捕羁押 2 个月。在实际执行过程中，监狱发现单某在判决前还有贪污行为，移送监狱所在地人民检察院处理。检察院立案侦查后提起公诉，一审人民法院以贪污罪判处单某有期徒刑 3 年，与前述资敌罪数罪并罚，合并执行 5 年，并且追缴贪污款 1 万元，附加判处罚金 5000 元。单某不服上诉，二审法院判决维持。到二审判决之日，单某正好被移送执行 2 年，于是另执行“2 年 9 个月零 25 天” 。在后 2 年多的执行中，劳动改造机关工作人员曾指使另一服刑犯吴某殴打单某，单某花去 800 元医疗费。在上述所有刑罚执行完毕后

6、，单某经再审，均改判无罪。问题：13 单某对先执行 2 年的有期徒刑应向谁提出赔偿请求?后执行的“2 年 9 个月零 25天”应向谁提出赔偿请求 ? 14 对国家安全机关的拘留，单某可否提出赔偿请求?为什么? 15 单某对逮捕决定可否提出赔偿请求?为什么? 如可提出请求，他应向谁提出 ? 16 单某对没收财产可否提出赔偿请求?为什么? 如可以，应向谁提出 ? 17 对吴某殴打造成的伤害，单某应请求民事赔偿还是国家赔偿?应向谁提出请求?18 单某对剥夺其政治权利的附加刑可否提出赔偿请求? 19 案情：某年 1 月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残

7、疾人自强不息为主题的 60 分钟歌曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲 12 首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆 2 万元的设备磨损和劳务费。该盘磁带取名为“强者之歌” ，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为“强者之歌 ”中的第 2、3 两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为 “强者之歌”中的第 5、6、

8、7 三首歌曲版权应归其所有，两单位发现“ 强者之歌”署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 4 月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 2 日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼”为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达 i 呀解书时，原告对调解书中的措

9、辞提出异议，拒绝在送达回证上签字。在此种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。问题：19 什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么?20 如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否应该按被告的要求移送? 为什么? 21 丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么? 22 白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么? 23 如果在一审判决做出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存“强者之歌” 磁带的行为，是否可以由

10、法院采取财产保全措施? 24 如果本案一审判决做出后，江南音像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明? 25 如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理? 26 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做? 27 案情：吕某 1993 年曾因投机倒把罪曾被判 3 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于 1995 年 11 月刑满释放。1999 年 5 月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于 1999 年

11、8 月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于 2

12、000 年 3 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。问题：27 对吕某应以何罪定罪处罚? 28 吕某强行奸污杜某的行为如何处理?29 对李某和赵某的行为如何定性?30 卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 31 罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 32 嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 33

13、对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节?34 案情：被告人：胡某，男，15 岁，某县中学学生。2001 年 9 月 21 日下午，胡某和其同班向学刘某五人在本县一铁道路口玩耍。约 3 时许，一列旅客列车从远处开来。胡随即准备一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。刘某等四人正在铁道旁一空地上打扑克牌，没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某 (男，时年 59 岁)，致其颅骨粉碎骨折，经抢救无效于当晚死亡。被害人王某的妻子主动提出，家中有 4 个子女还有 80 多岁的老人，生活负担较重，鉴于被告人胡某是未成年的孩子，不懂事，要求人

14、民法院多判赔偿，减轻刑罚；被告人胡某的父亲表示同意多赔偿被害人家的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。判断正误并简述理由：34 人民法院审理此案后，合议庭有的同志提出，此案对青少年尤其在校生有教育意义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的情况，中、小学生可以从本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民法院即公开审理此案。35 鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，人民法院可先行调解，在双方协调一致的基础上进行判决。36 本案被害人王某的妻子可以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。37 假如司法机关未对被告人胡

15、某采取强制措施，胡某逃避审判，人民法院对本案可以缺席审判。38 一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两位警察各持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规定实出于不得已，因而不应受处罚。问题：请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。 二、论述题39 联合国关于律师作用的基本准则第 22 条：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联系和磋商均属保密性的。”日本民事诉讼法第 280 条：“关于可以使证人或下列的人遭致刑事上的追诉或处罚的

16、证言，证人可以拒绝，关于可以使这些人蒙受耻辱的证言亦同：一、证人的配偶、四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的；二、证人的监护人或受证人监护的；三、证人作为主人而侍奉的人。”德国民事诉讼法第 384 条：“当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。”中国民事诉讼法第 70 条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”问题：请谈谈你对该规定的认识。(注意：不能仅就此举引

17、发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 40 去年 9 月 1 日晚，在未经过领导批准、未着警服、没有携带工作证件和未办任何法律手续的情况下，身为本溪平山公安分局崔东派出所巡长的董某，与“线人” 王某到另一个派出所管辖的歌厅准备抓嫖娼卖淫现行。进入歌厅时，未表明身份就将歌厅门外一个小房间的房门毁坏，进入该房间，导致正在房间里休息的 20 岁女子聂某受惊吓而住院治疗。王某承认是自己率先闯入房门，随后这个女子便受到了惊吓。据女子的父亲聂平说，事发时，女

18、儿正独自一人在房间看书，王某用脚踹开房门后，直接跳到床上，用随身携带的螺丝刀逼住女儿，董某则点亮手电筒对准女儿。女儿当时就被吓抽了，蜷缩在角落里。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 800-1000 字。三、文书题41 案情：被告人：梁浩，男，22 岁，广西柳州市人，住址：柳州市材料厂家属院。1996 年 10 月因盗窃被劳动教养，1998 年 12 月被解除劳教，2000 年 8 月 2 日因盗窃罪被捕。被告人梁浩于 2000 年 2 月 8 日下午 3 时在柳州市某餐厅吃饭时，趁顾客王某吃饭不备之机，

19、把王某的钱包盗走，提包内有人民币 8 万多元。梁浩作案后，于次日携款 4 万元到北京游玩，挥霍上万元。数日后，梁浩自感罪行严重，于 2 月 14 日返回柳州，15 日让其兄把剩余赃款 7 万多元交柳州市某区公安分局。梁浩逃到湖南省祁东县其舅舅家隐藏，后被公安机关捕获，认罪态度尚好。柳州市中级人民法院经公开审理认为，被告梁浩盗窃他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，又系解除劳教后三年内犯罪，应当从重处罚；但被告人能主动退还赃款，有悔罪表现，归案后认罪态度尚好，可以从轻处罚。该法院经过审理于2000 年 11 月 1 日判决如下：被告人梁浩犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。梁浩以

20、量刑过重为由，向广西高级人民法院提出上诉。作为梁浩的辩护律师，请代书上诉状。答题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名。国家司法考试卷四模拟试卷 45 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 民法通则第 127 条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”民通意见 第 148 条规定：“ 教唆、帮助他人实施侵

21、权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”因此，本题中的侵权行为主体为第三人王东和张林。2 【正确答案】 参见上题民通意见第 148 条。本题中，王东为限制民事行为能力人，张林根据民法通则第 11 条第 2 款规定：“16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”其已经参加工作，有劳动收入，视为完全民事行为能力人。因此，张林教唆王东实施侵权行为，二人为共同侵权人，张林应承担主要责任。

22、民法通则第 133 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”王东的侵权行为应由其监护人承担责任。同时，乔老师也存在一定过错，其未及时去医院治疗，引起了死亡的后果。民法通则第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因此，乔老师也应承担部分责任。3 【正确答案】 民通意见第 168 条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的

23、，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”本题中，乔老师的伤害当时并未发现，后于 11月 12 日确诊，因此，诉讼时效期间应该从伤势确诊之日起算。4 【正确答案】 民通意见第 161 条规定：“侵权行为发生时行为人不满 18 周岁，在诉讼时已满 18 周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满 18 周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”因此，如果王东已退学经商，收入颇丰，则应由其自己承担民事责任。5 【正

24、确答案】 民法通则第 16 条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一) 祖父母、外祖父母； (二) 兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

25、 民通意见 第 159 条规定：“ 被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。” 因此，王东的父母已经死亡，其祖父母、外祖父母属于顺序在前的有监护能力的人，应由他们承担民事责任。6 【正确答案】 是诺成合同。7 【正确答案】 应当由甲方承担。合同法第 311 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。” 本题中乙方能够提供证据证明甲方有过错，乙方因此能够免责。8 【正确答案】

26、 甲方不能成立留置权。主要理由有二：其一，在货物运输合同中，留置权是属于承运人的，就像承揽合同中，留置权属于承揽人的一样。合同法第 315 条规定：“ 托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”甲方是托运人，没有留置权。其二，留置，是债权人对合法占有的对方动产的扣留和拍卖。本案的甲方是以侵权的手段占有乙方的汽车，不但不能成立留置权，还要承担侵权责任。本案的甲方是托运人，同时又是收货人。9 【正确答案】 正确。合同法第 316 条规定：“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第 101 条的规定，承运人可以提

27、存货物。”合同法第 101 条规定：“ 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一 )债权人无正当理由拒绝受领；(二) 债权人下落不明；(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存的费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款。”死牛不适于提存，乙方变卖属于合法的行为。10 【正确答案】 提存的费用由甲方负担。合同法第 103 条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”本案的 30 元提存公证费属于提存费用。11 【正确答案

28、】 提存的 300 元丢失，由提存机关(公证机关)承担责任，因为其有过错，不能依据合同法第 103 条的规定免责。12 【正确答案】 提存合同的性质属于保管合同。13 【正确答案】 根据国家赔偿法，依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，因此，对单某先执行 2 年的刑期，是根据做出资敌罪判决的人民法院的判决执行的，做出该判决的人民法院为赔偿义务机关。对单某后执行的“2 年 9 个月零 25天”刑期，是根据做出资敌罪判决的人民法院一审判决和做出维持一审贪污罪的第二审人民法院的判决执行的，因此，做出这两个错误判决的法院均有

29、赔偿的义务，为共同赔偿义务机关，单某可向其中任何一机关请求赔偿，受请求的人民法院应先予赔偿，不得推向另一法院。14 【正确答案】 根据国家赔偿法第 15 条规定，行使侦查职权的机关及其工作人员在行使职权时对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。在我国，国家安全机关承担间谍、特务案件的侦查工作，可以行使侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。国家安全机关在做出拘留决定时，必须证明被拘留的人有犯罪事实或者犯罪重大嫌疑，否则应对其错误拘留的人进行赔偿。根据国家赔偿法第 19 条第 2 款，对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑人错误拘留的，做出拘留决定的机关为

30、赔偿义务机关。同时，该条第 4 款又规定，再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，对错误拘留的，如果拘留后未经审判或经审判判决无罪的，做出拘留决定的机关为赔偿义务机关；如果拘留后又被人民法院判决有罪而执行时折抵刑期的，以做出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，本案中，做出资敌罪判决的原中级人民法院为拘留决定的赔偿义务机关。每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。15 【正确答案】 根据国家赔偿法，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。案中单某经再审改判无罪，即表明单某没有犯罪事实。根据国家赔偿法第 19 条第 3 款之规定，对没有犯罪事实的人错误逮

31、捕的，做出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。同时，该条第 4 款又规定，再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。因此，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，如果逮捕后未经审判或经审判判决被告人无罪的，做出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；如果经审判判决有罪而执行后经再审改判无罪的，以做出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。故本案中对单某的错误逮捕，应由做出资敌罪判决的原中级人民法院负责进行赔偿。16 【正确答案】 根据国家赔偿法，依照再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，做出该生效判决的机关为赔偿义务机关。对错误没收财产的，应当返还财产。如果财产已经灭失，应给付相应

32、赔偿金。如果财产已经拍卖，应给付拍卖所得价款。根据国家赔偿法的规定：再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。该案“没收财产” 的生效判决是中级人民法院做出的，所以单某应向中级人民法院请求赔偿。17 【正确答案】 根据国家赔偿法，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员以殴打等暴力行为或唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利，该工作人员所在机关为赔偿义务机关。因此，对劳动改造机关工作人员指使服刑犯吴某殴打单某造成的伤害，单某有权请求该劳动改造机关进行赔偿，要求该机关支付医疗费。18 【正确答案】 根据国家赔偿法，对国家机关及其工作人员违

33、法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的人身权和财产权造成损害的，国家才予以赔偿。对于国家机关违法行使职权侵犯公民的政治权利、受教育权以及其他社会权利造成损害的，受害人无权请求国家赔偿，这主要从目前我国财力和便于计算进行赔偿的两个角度考虑的。所以单某对剥夺政治权利的附加刑不能提出赔偿请求。19 【正确答案】 本题的争议是侵权纠纷，民事诉讼法第 29 条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依照该条的规定，本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的被告所在地有甲地和乙地，这两个法院无疑是有管辖权的。因为是因侵权行为提起的诉讼，除了被告所在地法院有管辖权外，侵权行

34、为地也有管辖权。根据民诉意见第 28 条规定：民事诉讼法第 29 条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。在本题中侵权行为实施地是丁地，侵权结果发生地是戊市和己市。因此，依照规定，丁地、戊市和己市也是有管辖权的。综上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院对于该案有管辖权。20 【正确答案】 移送管辖是指先立案的人民法院认为自己没有管辖权而将案件移送给有管辖权的法院的民事诉讼行为。民事诉讼法第 36 条：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管

35、辖，不得再自行移送。可见，移送管辖的前提是立案法院认为自己没有管辖权；而且移送管辖是人民法院的职权活动，并不因当事人的请求而进行。所以说，先立案的有管辖权的法院无权根据被告的要求将案件移送给其他的法院。21 【正确答案】 首先明确丁市文化馆的李荣国只是根据文化馆的指派为磁带的制作提供了劳务，而磁带制作者也对其劳务支付了劳务报酬，他对于磁带并不享有著作权。因此，他与本案没有法律上的利害关系，不会成为被告、原告或第三人。但是依照民事诉讼法第 70 条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能

36、正确表达意志的人，不能作证。李荣国是知道案件情况的个人，其在必要的时候有义务出庭作证，他的诉讼地位是证人。22 【正确答案】 民事诉讼法第 53 条规定：当事人一方或者双方为 2 人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。其中，若诉讼标的是共同的，该共同诉讼是必要共同诉讼；若诉讼标的是同一种类的，该共同诉讼是普通共同诉讼。本题中，白云乐队和红土

37、地出版社作为原告，他们的著作权分别受到了侵犯，他们的诉讼标的只是同一种类的，而不是共同的，因此，该诉讼只是普通共同诉讼，两原告是普通共同诉讼的共同原告，他们本来实质就是两个诉讼，因而当然可以分别起诉。23 【正确答案】 民事诉讼法第 92 条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在 48 小时内做出裁定；裁定采取财产保

38、全措施的，应当立即开始执行。根据这样的规定，被告在上诉期间有转移、销售磁带的行为，使判决不能执行或难以执行的，人民法院可以依原告的申请或依职权裁定采取财产保全措施。民诉意见第 103 条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此，本案中的情形应当由一审人民法院采取财产保全措施。24 【正确答案】 依照前引法条的规定和分析，标的是共同的共同诉讼是必要共同诉讼。本题中，两原告虽然起诉要求分

39、别保护他们的著作权，对于原告，诉讼标的是同一种类的；但是对于被告来说，因为他们是共同侵权行为，每一个原告起诉的诉讼标的都是共同的，因此，本案对于被告是必要共同诉讼。民诉意见第 177 条：必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(一)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(二)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(三)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出

40、上诉的其他当事人均为被上诉人。题中，必要共同诉讼的一方仅对于共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益，那么未上诉的同一方当事人即北京文化艺术中心为被上诉人，而对方当事人依原审诉讼地位列明即白云乐队和红土地出版社列为原审原告，上诉人为江南音像出版公司。25 【正确答案】 民诉意见第 184 条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。依此，二审法院可以根据当事人自愿原则对原审被告的反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。26 【正确答案】 民事诉

41、讼法第 147 条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起 10 日内向一级人民法院提起上诉。依照此规定，本案当事人应当在 4 月 30 日之前提交上诉状。现当事人已经延误了期限。根据民事诉讼法第 76 条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的 10 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。本案当事人没有依法申请顺延期限，因此，人民法院不应受理上诉。民诉意见第 84 条规定：调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故

42、不能签收的，可由其指定的代收人签收。因此，调解书不应适用留置送达。依照民事诉讼法第 91 条规定：调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。民诉意见第 95 条规定：当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。本题中原告拒绝签收调解书，人民法院应当及时判决而不是结案了事。27 【正确答案】 对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。【试题解析】 根据刑法第 358 条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、

43、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一部分，而不能单独定罪。28 【正确答案】 根据刑法第 358 条的第 1 款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。29 【正确答案】 李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据刑法第 358 条第 3 款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕

44、某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为刑法第 358 条第 3 款已对该行为规定了独立的法定刑。30 【正确答案】 卖淫妇女黄某将刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满 14 周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成刑法第 359 条规定的引诱幼女卖淫罪。31 【正确答案】 罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。【试题解析】 根

45、据刑法第 362 条的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第 310 条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是刑法第 362 条的特殊规定，而非刑法第 310 条的规定。32 【正确答案】 嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。【试题解析】 就嫖客陈某的行为而言

46、，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成刑法第 360 条第 1 款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满14 周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成刑法第 360 条第 2 款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第 360 条第 1 款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。33 【正确答案】 吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯；二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某 1993 年犯投机倒把罪被 3 年有期徒刑，经过减刑于 1995

47、 年 11 月刑满释放，1999 年 8 月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据刑法第 65 条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第 4 年，而且前后两罪跨越了 1997 年 10 月 1 日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧刑法第 61 条的“3 年”规定，还是适用新 刑法第 65 条的“5 年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院 1997 年 9 月 25 日关于适

48、用刑法时间效力规定若干问题的解释第 3 条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在 1997 年 9月 30 日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第 61 条的规定；1997 年 10 月 1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用刑法第 65 条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新刑法第 65 条的“5 年” 规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处罚；其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据刑法第 361 条第 2 款的规定，应当从重处罚。34 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法第 152 条第 2 款的规定，14 周岁以上不满 16

49、 周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。本案被告人胡某只有 15 周岁，是未成年人犯罪，人民法院应严格执行不公开审理的法律规定。刑事诉讼法这一规定，不同于 16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理的规定，后者在一定条件下可以公开审理，而前者则一律不公开审理，没有变通的余地。因此，在审判实践中，人民法院以任何理由公开审理 14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，都是违法的，错误的。35 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法及其他法律规定，本案被害人王某的妻子提出赔偿要求，只可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，对方当事人是被告胡某的监护人。对于附带民事诉讼的处理，在整个刑事诉讼过程中都应当贯彻着重调解的原则。但是，本案刑事部分为公诉案件，被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲对定罪量刑进行协商，人民法院在调解的基础上进行判决是违法的。因此，人民法院应严格依照法律规定审理此案。36 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼的原告人，必须是有