[司法类试卷]国家司法考试卷三（民事诉讼法）模拟试卷12及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷三（民事诉讼法）模拟试卷 12 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的?(2014 年试卷三第 4l 题)（A）法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行（B）第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉（C）第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖（D）第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书2 根据 2012 年修改的民事诉讼法，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?(2013 年

2、试卷三第 35 题)（A）公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念（B）公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体（C）公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展（D）公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提3 关于当事人能力和正当当事入的表述，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 38 题)（A）一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准（B）一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人（C）未成年人均不具有诉讼行为能力（D）破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉4 某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚

3、诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理” 。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 42 题)（A）郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼（B）法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效（C）黄律师可以代为放弃诉讼请求（D）如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民5 甲对乙享有 10 万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的 15 万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉。丙应向甲给付 10 万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余 5 万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。

4、关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 48 题)（A）丙是上诉人，甲是被上诉人（B）乙、丙是上诉人，甲是被上诉人（C）乙是上诉人，甲、丙是被上诉人（D）丙是上诉人，甲、乙是被上诉人6 三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的?(2011 年试卷三第 45 题)（A）应当由两江公司申请再审并参加诉讼（B）应当由海大公司申请再审并参加诉讼（C）应当由大江公司申请再审并参加诉讼（D）应当由两江公

5、司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼7 某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等 20 多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人。但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2011 年试卷三第 48 题)（A）丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼（B）丙、丁等人推选代表人参加诉讼（C）诉讼代表人由法院指定（D）在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力8 甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行” ，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊工具碰伤。丁拟向法院

6、起诉。关于本案被告的确啶，下列哪一选项是正确的?(2010 年试卷三第 40 题)（A）“一通电脑行 ”为被告（B）甲为被告（C）甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行 ”字号（D）甲乙丙戊四人为共同被告9 甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的?(2010 年试卷三第 4l 题)（A）甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼（B）甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位（C）甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力（D）任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权10 甲在丽都酒

7、店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第 46 题)（A）甲起诉丽都酒店。乙是第三人（B）甲起诉乙，丽都酒店是第三人（C）甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告（D）甲起诉丽都酒店，乙是共同被告二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。11 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，法院的下列哪些做法是违法的?(2014 年试卷三第 78 题)（A）在一起借款纠纷中，原告张海起诉被告李河时，李河居住在甲市 A 区

8、。A 区法院受理案件后，李河搬到甲市 D 区居住，该法院知悉后将案件移送 D 区法院（B）王丹在乙市 B 区被黄玫打伤。以为黄玫居住乙市 B 区，而向该区法院提起侵权诉讼。乙市 B 区法院受理后，查明黄玫的居住地是乙市 C 区，遂将案件移送乙市 C 区法院（C）丙省高院规定，本省中院受理诉讼标的额 1000 万元至 5000 万元的财产案件。丙省 E 市中院受理一起标的额为 5005 万元的案件后，向丙省高院报请审理该案（D）居住地为丁市 H 区的孙溪要求居住地为丁市 G 区的赵山依约在丁市 K 区履行合同。后因赵山下落不明，孙溪以赵山为被告向丁市 H 区法院提起违约诉讼，该法院以本院无管辖权

9、为由裁定不予受理12 关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的?(2013 年试卷三第 79 题)（A）对下落不明或者宣告失踪的人提起的民事诉讼，均应由原告住所地法院管辖（B）因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，被告住所地法院享有管辖权（C）甲区法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中院审理，这属于管辖权的转移（D）当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于选择管辖13 根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的?(2012 年试卷三第 78 题)（A）级别管辖不适用管辖权异议制度（B）案件被移送管辖有可能是因为受诉法

10、院违反了级别管辖的规定而发生的（C）管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整（D）当事人可以通过协议变更案件的级别管辖14 根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的?(2014 年试卷三第 81 题 )（A）依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼（B）被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼（C）不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼（D）中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼15 甲向大恒银行借款 100 万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒

11、银行向法院起诉甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同诉讼的判断，下列哪些选项是正确的?(2013 年试卷三第 77 题)（A）本案属于诉的主体的合并（B）本案属于诉的客体的合并（C）本案属于必要共同诉讼（D）本案属于普通共同诉讼16 关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的?(2012 年试卷三第 81 题)（A）当事入能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人（B）有当事人能力的人一定是适格当事人（C）适格当事人一定具有当事人能力（D）当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定17 关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的?(2011 年试卷三第 80 题)

12、（A）无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位（B）无独立请求权第三人有权提出管辖异议（C）一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人（D）无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议18 关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的?(2011 年试卷三第 82 题)（A）代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权（B）在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为（C）在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果（D）所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委

13、托代理人18 甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司 50的股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产(位于丁县的一块土地的使用权)。请回答第下题。(2014 年试卷三第 9597 题)19 关于本案当事人的表述，下列说法正确的是：（A）许某是原告（B）葛某是被告（C）云峰公司可以是无独立请求权第三人（D）云峰公司可以是有独立请求权第三人20 依据法律，对本案享有管辖权的法院是：（A）甲县法院（B）乙县法院（C）丙县法院（D）丁县法院21 关于许某的财产保全申请，下列说法正确的是：（A）本案

14、是给付之诉，法院可作出保全裁定（B）本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定（C）许某在申请保全时应提供担保（D）如果法院认为采取保全措施将影响云峰公司的正常经营，应驳回保全申请21 2009 年 2 月，家住甲市 A 区的赵刚向家住甲市 B 区的李强借了 5000 元，言明2010 年 2 月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。 2010 年 3 月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“ 你不要大声喊，狗会咬你。 ”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费 6000 元。李强起诉要求赵刚返还欠款 5000 元、支付医药费 6

15、000 元。并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账 5000 元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书(复印件)、医院处方( 复印件) 、发票等。赵刚称其向李强借款是事实，但在 2010 年 1 月卖给李强一块玉石，价值 5000 元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意。并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。请回答第下题。(2012 年试卷三第 95100 题)22 关于李强与赵刚之

16、间欠款的诉讼管辖，下列选项正确的是：（A）甲市 A 区法院（B）甲市 B 区法院（C）甲市中级法院（D）应当专属甲市 A 区法院23 关于李强要求赵刚支付医药费的诉讼管辖，下列选项正确的是：（A）甲市 A 区法院（B）甲市 B 区法院（C）甲市中级法院（D）应当专属甲市 A 区法院24 关于法院对李强提出的返还欠款 5000 元和支付医药费 6000 元的诉讼审理，下列选项正确的是：（A）可以分别审理，分别作出判决（B）可以合并审理，一起作出判决（C）可以合并审理，分别作出判决（D）必须分别审理，分别作出判决25 关于赵刚向李强借款 5000 元的证据证明问题，下列选项正确的是：（A）李强提出

17、的借条是本证（B）李强提出的其向赵刚转账 5000 元的银行转账凭证是直接证据（C）赵刚承认借款事实属于自认（D）赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证26 关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是：（A）赵刚的证人提出的书面证词属于书证（B）李强提交的诊断书、医院处方为复印件，肯定无证明力（C）李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担（D）李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担27 关于赵刚“ 用玉石货款清偿借款 ”的辩称，下列选项正确的是：（A）将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根据（B）赵刚应当以反诉

18、的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理（C）赵刚必须另行起诉。否则法院不予处理（D）赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉国家司法考试卷三（民事诉讼法）模拟试卷 12 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 D【试题解析】 第三人撤销之诉是指第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但认为原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定调解书中对其不利部分的诉讼程序。根据民事诉讼法第 56 条第 3 款规定，对第三人撤销之诉我们应从以下几个方面把握：(1)适用条

19、件。第一，符合法定前提。即必须是因不可归责于自己的原因而未参加原案的审理。第二，针对法定客体。即提起的客体必须是针对生效判决、裁定、调解书。第三，符合法定情形。即该第三人确有证据证明生效文书部分或全部错误。第四，符合法定期间。即在其知道或应当知道权益受到损害之日起 6 个月内。第五，符合法定管辖。即该诉讼必须向作出原判决、裁定、调解书的法院提起。而不是选项 C 表述的“原审法院的上一级法院管辖”，因此，选项 C 错误。选项 D 符合上述第二点的规定，因此，选项 D 正确。(2)法院的处理。表现为两个方面：第一，受理。只要该第三人的主张满足起诉的条件法院即应受理。第二，处理结果。诉讼请求成立，法

20、院应当改变、撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。法律并未规定法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行。因此，选项 A 错误。根据当事人请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。第三人撤销之诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书，本质是要求改变判决、裁定和调解书已经确定的法律关系。这一特征符合变更之诉的特征，而不是确认原审裁判错误的确认之诉。因此，选项 B 错误。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是 2012 年修改的民事诉讼法中新增的关于民事公益诉讼的规定。 依法治国，是指国家的政治经济运作及社会各方面的

21、活动均依照法律进行，而非依照个人的意志或主张。这一理念具体在立法层面，则要求在社会运行的各个方面均设立完善的法律规范。从而实现有法可依。2012 年民事诉讼法的修改，正式设立了公益诉讼规则，填补了法律在这一领域的空白，为制裁损害社会公益的行为提供了有效的司法途径，体现了依法治国的法治理念。故选项 A 正确，不应选。 民事诉讼法第 55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等侵害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”据此可知，根据法律明确规定，公益诉讼的起诉主体仅限于法律授权的机关或团体。故选项 B 正确，不应选。 公益诉讼规则的设立，完善了社会公益纠纷的

22、解决机制，对维护公平正义，推进经济发展，促进社会和谐有重大作用，有利于保障我国经济社会全面协调发展。故选项 C 正确，不应选。 由上述第 55 条可知，公益诉讼的案件范围为“损害社会公共利益的行为”，法律并未规定该诉讼的提起必须以存在实际损害为前提。因为“公共利益”着重体现公共性与公共价值，如环境治理、生态保护等，往往不直接涉及私人利益。如在河流污染案件中，尽管对河流非法排污不一定会导致养殖、捕捞等实际损失，但针对这一侵害社会公益的行为仍可提起公益诉讼。故公益诉讼的提起不以必须存在实际损害为前提，选项 D 错误，应选。陷阱点拨 公益诉讼与普通民事诉讼的比较：【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答

23、案】 B【试题解析】 诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为并通过行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。按照我国民事诉讼法的规定，具有完全民事行为能力的公民或法人具有民事诉讼行为能力。当事人适格，是指对具体的诉讼标的有作为本案当事人起诉或者应诉，成为原告或被告，并受人民法院判决约束的资格。适格的当事人，就是正当当事人。诉讼行为能力是衡量主体是否能亲自实施诉讼行为的标准，是在诉讼中行使权利、承担义务的一般的、概括的资格；当事人适格则一定与具体的诉讼相联系，是作为具体诉讼案件的正当当事人的资格。需要注意的是：(1)具有诉讼行为能力并不当然就是适格的当事人。因为当事人是

24、否适格必须结合一个案件具体的民事法律关系进行考察，而诉讼行为能力并不需要。为了使案件在适格的当事人之间进行，就需要一个的标准来判断起诉或应诉的当事人是否为本案的适格当事人。这个标准就是诉讼标的。判断当事人适格与否，是否为案件正当当事人，标准就在于当事人是否是案件的诉讼标的的主体。而这时候，该当事人有没有诉讼行为能力则在所不问。(2)适格的当事人也可能不具有诉讼行为能力。无民事行为能力人虽然没有诉讼行为能力，但他却可能是诉争民事法律关系的主体，从而成为适格当事人。比如，无民事行为能力人侵害他人人身权案件，该行为人就是案件的适格被告，是该诉讼标的(民事法律关系) 的一方主体，尽管他没有诉讼行为能力

25、。只是依据法律规定，适格的当事人没有诉讼行为能力的，其诉讼行为由法定代理人代为进行而已。依据上述的分析。一般而言，诉讼标的的主体就是适格当事人，即本案正当当事人，选项 B 正确，应选。作为诉讼标的的主体，适格当事人往往对争议的民事法律关系具有确认、给付、变更等不同层面的利益。因此，仅将当事人对诉讼标的是否有确认利益来判断当事人适格与否，过于片面。选项 A 错误，不应选。确定案件适格当事人的一般标准是诉讼标的的主体。但在法律特别规定的情况下，非案件诉讼标的的主体，也可以作为适格的当事人。根据法律规定，破产企业清算组对破产企业财产享有管理权。民事诉讼意见第 51 条规定，企业法人未经清算即被撤销，

26、有清算组织的，以该清算组织为当事人。故清算组虽然并非破产企业所发生争议的诉讼标的的主体，但清算组也可以作为适格的当事人，能够以自己的名义而非企业名义起诉或者应诉。选项 D 错误，不应选。具有完全民事行为能力的公民即具有民事诉讼行为能力。我国民法通则第11 条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”因此，以自己劳动收入为主要来源的 16 周岁以上不满 18 周岁的公民，是未成年人，但视为完全民事行为能力人。具有诉讼行为能力。故选项 C 表述过于

27、绝对，不正确，不应选。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 B【试题解析】 诉讼代理人，是指以当事人的名义，在法律规定或当事人授予的权限范围内，为当事人利益进行诉讼活动的人_0 根据我国规定，民事诉讼代理人可分为法定代理人和委托代理人。其中，法定代理人，指依照法律的规定而代理无诉讼行为能力人进行民事诉讼的人；委托代理人，则指受当事人或法定代理人之委托，以当事人的名义在授权范围内进行民事诉讼的人。民事诉讼法第 62 条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确应特殊情况无法出听的，必须向人民法院提交书面意见。”本案为离婚案件，郭某虽然委托了代理人，但依法仍应出庭。

28、故选项 A 错误，不应选。民事诉讼法第 85 条规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。黄律师为郭某的诉讼代理人，其签收诉讼文书的行为有效。故选项 B 正确，应选。民事诉讼法第 59 条第 2 款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”民事诉讼意见第 69 条进一步规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。题目中，黄律师的代理范围仅写明“全权代理”而无具体的特别授权，故其无权代为放弃诉讼请求。选项 C 错误，不

29、应选。民事诉讼法第 263 条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”本条规定仅对委托律师代理诉讼的情况作出限制，并不排斥外国当事人委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，也不排斥外国当事人委托其本国公民或者其他国家的公民作为诉讼代理人。由此可知，外国人珍妮如委托代理人，不一定必须为中国公民。选项 D 错误，不应选。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 A【试题解析】 本题主要是结合二审当事人诉讼地位的判断来考查无独立请求权第三人的权利义务。解答此题的关键在于明确无独立请求权第三人作为上诉人与被上诉人的判断标准。

30、(1)作为上诉人的判断标准。民事诉讼意见第 66 条规定：“在诉讼中，无独立请求权第三人由当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。”由此可知，无独立请求权第三人只有在法院判决其承担责任的情况下才享有上诉的权利。(2)作为被上诉人的判断标准。法律虽未明确规定作为被上诉人的条件，但是根据民事诉讼法学基本理论可知，只要案件的上诉人在提交法院的上诉状中有针对该无独立请求权第三人的不利益，其就可作为被上诉人。而这一点与法院是否判决其承担民事责任无关。本案中，因为甲对丙代位权诉讼的案件结果与乙有法律上的利害关系，法院将乙追加为第三人，依据上述参加诉讼的方式分析。乙的诉讼地位

31、应该是无独立请求权第三人。一审判决丙向甲给付 10 万元，并没有判定该乙承担民事责任，故乙无权提起上诉，选项 B、C 错误。而本案另一个提起上诉的是一审被告丙，在其上诉请求中并没有针对乙的不利益，所以乙也不能成为被上诉人。选项 D 错误。本案的上诉人是一审被告丙，根据其提出的上诉请求，丙对甲权利义务的承担表示不满，因此本案被上诉人理应为甲，选项 A 正确。【知识模块】 民事诉讼法6 【正确答案】 C【试题解析】 根据民事诉讼意见第 50 条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题

32、中，合并前的两江公司与三合公司发生了民事纠纷，此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司，因此，如果再审则应当由合并后的企业大江公司为当事人。根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释(以下简称审监程序解释)第 4l 条的规定，民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。本案中作为两江公司与海大公司的权利义务承受人，大江公司应当申请再审并参加诉讼，而不是由合并前的两江公司或海大公司申请再审并参加诉讼，更不是由两江公司申请再审，并且由大江公司参加诉讼。因此，选项 C 正确，选项 ABD 均

33、为错误。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 C【试题解析】 关于诉讼代表人的产生方式，根据民事诉讼意见第 61 条的规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。由此可知，在人数不确定的代表人诉讼中，诉讼代表人的产生方式依次为：(1)推选。由向法院登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表人。(2)协商。在推选不出诉讼代表人时，可以由法院提出人选与当事人协商。(3)指定。协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。本案中，甲、乙、丙、丁等 20 多名受害者提起

34、损害赔偿诉讼后，当事人内部既没有推选出诉讼代表人，也未能与法院协商成功确定诉讼代表人，在这种情况下，根据民事诉讼意见第 61 条的规定，应由人民法院在起诉的当事人中指定代表人，而不是由丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼或是由丙、丁等人推选代表人参加诉讼。因此，选项C 正确，选项 AB 错误。 根据民事诉讼法第 54 条第 4 款的规定，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。由此可知，在人数不确定的代表人诉讼中，裁判的效力表现为两个方面：(1)对于已经登记的全体权利人有拘束力；(2)对未参加登记的权利人有预决效力，即

35、未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用法院已作出的判决、裁定，而无须另行裁判。本案中，虽然丙、丁等人不认可诉讼代表人，但是丙、丁属于登记确定的受害人，由于裁判的效力及于已经登记的全体权利人，所以本案裁判对丙、丁等人具有约束力，选项 D 中裁判对丙、丁等人没有约束力的提法错误。因此，选项 D 错误。 陷阱点拨 公益诉讼与代表人诉讼的比较：【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 C【试题解析】 解答本题的关键是判断“一通电脑行”究竟是个人合伙还是合伙企业。合伙企业主要有以下几个方面不同于个人合伙：(1)必须以书面协议方式成立；(2)必须有合伙人认缴或者实际

36、缴付的出资；(3)必须有一定的组织机构；(4)必须领取合伙企业营业执照，而不是个人合伙的个体工商户营业执照；(5)解散时必须经过清算。本题中，甲乙丙三人合伙开办“一通电脑行”，除了有三个合伙人及经过登记外。就再没有其他关于合伙成立方面的内容，完全不具备成立合伙企业要求条件的完备性，应认定为更具临时性成立要求简单的个人合伙。根据民事诉讼意见第 47 条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。由此可见，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。有依法核准登记的字号的，

37、应在法律文书中予以注明。在本案中，顾客丁进店送修电脑时，被甲乙丙三人合伙开办的电脑修理店修理人员戊的工具碰伤。丁起诉的，应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号，而不是以“一通电脑行”或甲为被告。因此，选项 C 正确，选项 A、B 均错误。关于电脑修理店修理人员戊是否应列为被告的问题，根据侵权责任法第 35条的规定可知，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。可见，本案中的戊不应列为被告，选项 D 错误。陷阱点拨 选项 A 是很强的干扰项。很多考生认为，根据民事诉讼意见第40 条的规定，依法经过登记的合伙组织应属于合法成立、有一定的组织机构

38、和财产，但又不具备法人资格的其他组织，应为民事诉讼的当事人，在本案中，甲乙丙三人合伙开办的电脑修理店“一通电脑行”依法经过了登记，属于民事诉讼意见第 40 条规定的其他组织，应认定为合伙企业。据此，这部分考生认为，本案的适格被告应为“一通电脑行”。事实上，这些考生之所以误选是由于没能准确把握区分个人合伙与合伙企业区别的关键点。合伙企业由于具有企业性质，法律对它的要求较高，要求具备成立条件的完备性和经营管理的规范性，而个人合伙由于只是个体工商户性质，法律对它的成立要求比较简单，甚至有一定的随意性，如可以根据事实上的合作而认定某几个人具有事实个人合伙关系，而无须任何的协议，哪怕是口头性的。本题显示

39、的信息更具个人合伙特点，缺少认定为合伙企业的基本条件，该店的性质应为个人合伙而不是合伙组织，在诉讼中，应以全体合伙人为共同诉讼人。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 A【试题解析】 选项 A 是对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的参诉方式的考查，根据民事诉讼意见第 65 条的规定可知，有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，无独立请求权的第三人以申请或经法院通知的方式参加诉讼。因此，选项 A 正确。 选项 B 是对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人是否具有当事人的诉讼地位的考查。首先，根据民事诉讼法第 56 条规定：“对双方当事人的诉讼标的，第三人认为有独立请求权

40、的，有权提起诉讼。”可知，有独立请求权第三人以起诉的方式参加到原被告已经开始的诉讼中，其作为参加之诉的原告，当然具有当事人的诉讼地位。其次，无独立请求权第三人属“第三人”的范畴，是广义的当事人。根据民事诉讼意见第 66 条：“在诉讼中，无独立请求权第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。”可知，法律已经明确规定无独立请求权第三人享有当事人的权利义务，具有当事人的诉讼地位。选项 B 关于有独立请求权第三人诉讼地位的判断正确，而关于无独立请求权第三人诉讼地位的判断不正确。因此，选项 B 错误。 选项 C 是对有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的诉讼行为是

41、否对本诉当事人发生效力的考查。所谓诉讼行为对他人发生效力，是指行为人诉讼行为所带来的后果和责任对他人也产生法律上的约束力。无论是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人参加诉讼都是为了维护自己的利益。都有权行使一般性诉讼权利，如提供证据，参加庭审，参与辩论等权利，既然有权行使此类一般性诉讼权利，就不能排除其提供的证据对本诉当事人发生的效力。例如，有独立请求权第三人的情形：甲乙因为买卖字画纠纷诉至法院，甲要求乙向其交付字画，此时丙主张对该字画享有所有权而作为有独立请求权第三人参加到诉讼中。丙在诉讼中行使其提供证据的权利证明该字画确实为其合法所有，其这一诉讼行为无疑会对甲乙产生法律效力。再如，无独

42、立请求权第三人的情形：甲因为乙不履行债务而提起代位权诉讼，要求代位行使乙对丙的债权。法院通知乙以无独立请求权第三人的身份参加到诉讼中。在诉讼中，乙提供证据证明其与丙之间的债权已消灭或者丙已经有效履行部分债务，此时乙这一诉讼行为也必然会对本诉当事人甲丙产生法律效力。 由上述分析可知，无论是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人的诉讼行为都有可能对本诉的当事人发生法律效力。因此选项 C 错误。此处考生应该注意，代表谁的意思所为诉讼行为与该诉讼行为能否对他人发生法律效力是两个完全不同的范畴。虽然有独立请求权第三人和无独立请求权第三人都是仅代表其本人的意思所为诉讼行为，但不影响其行为可以对本诉当事人

43、发生法律效力。 选项 D 是对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人是否享有上诉权问题的考查。由于有独立请求权的第三人就是当事人，当然有权提出上诉。再根据民事诉讼意见第 66 条的规定可知，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉，可见，无独立请求权的第三人并非在任何情况下均享有上诉权。因此，选项 D 错误。陷阱点拨 (1)关于有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人比较，可参见下表：(2)民事诉讼法对第三人的程序保障，包括两种方式：第一，第三人可以依申请或者依法院通知参与诉讼；第二，本次民事诉讼法修改增加了未参与民事诉讼的第三人可以提起撤销之诉制度。第三人撤销之诉是指有正当理

44、由未参加民事诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书。依据民事诉讼法第 56 条第 3 款规定及相关法理精神，其适用条件包括：提起诉讼的主体，有正当理由未参加诉讼的第三人；提起诉讼的事由，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容部分或者全部错误。损害其民事权益的；管辖法院，为作出该错误判决、裁定、调解书的人民法院； 提起诉讼的期限，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内；适用法律文书的类型，尚未被强制执行的判决、裁定、调解书；法律效果

45、，诉讼请求成立的，改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 D【试题解析】 侵权责任法第 37 条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。在本案中，甲被烫伤是由顾客乙造成的，但乙之所以致使甲被烫伤是由于丽都酒店地板湿滑不慎滑倒，因此，作为公共场所管理者的丽都酒店实际上并未尽到应有的安全保障义务，在顾客乙对甲承担侵权责任的同时，

46、丽都酒店应承担相应的补充赔偿责任。由于丽都酒店是在乙承担侵权责任的基础上承担补充赔偿责任，只有将两诉的审理合并进行，才能在二被告间合理地确定赔偿责任的分担问题，因此，本案为不可分之诉，丽都酒店和乙应为共同被告。选项 D 正确，选项 ABC 均错误。【知识模块】 民事诉讼法二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。11 【正确答案】 A，B，C【试题解析】 选项 A 是对管辖恒定的考查。管辖恒定是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其

47、管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。前者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因诉讼过程中标的额增加或减少而变动。后者指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中确定管辖因素的变动而变动，如不因行政区划或被告住所地变动而变动。因此，选项 A 因被告住所地在起诉后变化而移送的做法违法。选项 B 是对移送管辖的考查。首先，根据民事诉讼法第 36 条的规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”可知，移送管辖的适用情形只能是法院认为本院对案件无管辖权。其次，按民事诉讼法第 28 条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或

48、者被告住所地人民法院管辖。”本案中，被告住所地虽然为乙县 C 区，但侵权行为地为乙县 B 区，B 区法院对本案有管辖权，其移送不正确。选项 B 违法。移送管辖是指法院发现对已受理的案件无管辖，依法移送至有管辖权的人民法院审理的制度。移送管辖既可以发生在同级人民法院之间，也可发生在上下级法院之间。根据民事诉讼法第 36 条规定可知，选项 C 中，法院受理案件后发现该案件超出本院受案标的额的范围，应将案件移送至有管辖权的上级人民法院，因此，选项 C“报请审理该案”的做法错误。选项 D 涉及合同纠纷的管辖法院以及法院对不符合起诉条件案件的处理方式。首先，根据民事诉讼法第 23 条：“因合同纠纷提起的

49、诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”可知，本案中，合同纠纷管辖法院为被告住所地丁市G 区或合同履行地丁市 K 区。丁市 H 区作为原告住所地无管辖权。其次，根据民事诉讼法第 119 条的规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”以及第 123 条的规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”可知，合法的起诉必须向有管辖权的法院提起。对不符合法律的起诉法院应不予受理。本案中，丁市 H区法院作为原告住所地对该案无管辖权，孙溪的起诉不符合法律规定，因此，H区法院应当裁定不予受理，选项 D 正确。【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 根据民事诉讼法第 22 条的规定，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。选项 A 未对“有关身份关系的