[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷34及答案与解析.doc

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1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 34 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 甲的外祖父与乙的父亲是堂兄弟，丙的父亲与丁的祖母是表兄妹，则( )。（A）甲与乙、丙与丁的婚姻均有效（B）甲与乙的婚姻有效，丙与丁的婚姻无效（C）甲与乙的婚姻无效，丙与丁的婚姻有效（D）甲与乙、丙与丁的婚姻均无效2 对于以登记作为不动产物权变动生效要件的，该物权变动自( )时生效。（A）记载于登记簿时（B）交付（C）物权行为成立时（D）债权行为生效时3 甲在下班回家的路上遇到乙追打丙，甲便上前制止

2、。由于乙没有注意到甲的到来，在挥拳打丙时不慎将甲的牙打掉一颗。如果乙、丙都有能力承担责任，则根据侵权责任法的规定，关于甲的损害，下列表述正确的是( )。（A）应当由乙承担（B）应当由丙承担（C）应当由乙、丙承担连带侵权责任（D）甲有权要求丙对其损害给予适当补偿4 甲挑唆乙(甲、乙均已成年)去打正在熟睡的狗，狗被激怒后追乙，恰巧丙经过，乙便躲在丙的身后，狗将丙咬伤。根据侵权责任法的有关规定，下列表述错误的是( )。（A）丙有权要求狗的主人承担侵权责任（B）丙有权要求乙承担侵权责任（C）丙有权要求甲、乙承担连带侵权责任（D）丙有权要求甲、乙承担侵权责任，但无权要求狗的主人承担侵权责任5 甲从 19

3、98 年 9 月 15 日离开住所后一直没有音讯，2003 年 7 月 3 日，甲的合伙人乙和丙向人民法院申请宣告甲死亡，甲的配偶丁表示反对。则人民法院应当( )。（A）接受乙和丙的申请，宣告甲死亡（B）驳回乙和丙的申请，不作死亡宣告（C）发出公告，1 年后甲未出现便宣告甲死亡（D）进行调解，待乙、丙与甲的配偶和子女达成一致后再决定是否宣告甲死亡6 下列选项中，不属于物权法基本原则的是( )。（A）物权法定原则（B）一物一权原则（C）公示、公信原则（D）物权无因性原则7 根据物权法的规定，因事实行为引发的物权变动，自( )起生效。（A）事实行为成就时（B）事实行为发生时（C）事实行为被确认为合

4、法时（D）依法办理登记或者交付时8 根据继承法的有关规定，下列财产可以作为遗产的是( )。（A）公民获取的知识产权收益（B）宅基地（C）公民承包的果园（D）自留山9 根据婚姻法及有关司法解释的规定，有权宣告婚姻无效的机关是( )。（A）婚姻登记机关（B）居民委员会（C）街道办事处（D）人民法院10 根据我国有关的法律规定，下列选项中，不应当认定为共同共有财产的是( )。（A）男女双方在非法同居期间所得的财产（B）男女双方在事实婚姻期间所得的财产（C）合伙组织在合伙经营期间所积累的财产（D）家庭成员共同生活期间所积累的财产11 下列选项中，属于期待权的是( )。（A）抵押权（B）不安抗辩权（C）

5、专利权（D）继承权12 孙某到银行交纳电费时，其随身携带的 3000 元现金和一些银行卡被歹徒刘某抢走，银行保安人员发现后并未制止。则( )。（A）银行应当承担未尽安全保障义务的补充责任（B）刘某和银行应当对孙某的损失承担连带责任（C）刘某应单独对孙某的损失承担侵权责任（D）银行应当单独对孙某的损失承担侵权责任13 甲捏造其同事乙曾经和他人搞不正当男女关系，并在社会上传播，则甲侵犯了乙的( )。（A）名誉权（B）隐私权（C）贞操权（D）荣誉权14 甲、乙二人约定，甲如果考上研究生，甲就将房屋出卖给乙。对于该约定，下列表述正确的是( ) 。（A）是附解除条件的民事法律行为（B）是附期限的民事法律

6、行为（C）如果该民事法律行为所附事实一直没有成就，则永远处于成立状态（D）该民事法律行为一直处于生效状态15 下列选项中，关于承诺效力的表述，正确的是( )。（A）承诺在有效期内，受要约人可以撤回和撤销承诺（B）默示和不作为在特定情形下可以构成有效的承诺（C）要约人于收到迟到的承诺撤回通知时，及时通知承诺人承诺撤回通知迟到的事实，则发生撤回承诺的法律效力（D）承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝16 甲、乙系夫妻，甲经常赌博，但赢的钱用于夫妻共同消费，后甲因赌博欠下巨额外债。根据婚姻法的有关规定，下列表述错误的是( )。（A）如果乙向法院提出离婚诉讼，法院应当认定为夫妻

7、感情确已破裂（B）甲因赌博欠下的债务应当认定为甲的个人债务，妻子乙不负偿还义务（C）乙在提出离婚请求时，可以一并提出损害赔偿请求（D）即便夫妻有关于共同偿还赌债的协议，那么妻子乙也可以对该债务不予偿还17 甲立有遗嘱，表示其遗产由独生子乙继承。乙因病先于甲死亡。甲死亡后，乙的儿子丙继承甲的遗产。这属于( )。（A）遗嘱继承（B）代位继承（C）转继承（D）第二顺序法定继承18 陈某生前立有多份遗嘱，按时间先后顺序为自书遗嘱、公证遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱，则陈某死后，应按( )遗嘱执行。（A）自书（B）代书（C）录音（D）公证19 根据继承法的有关规定，如果受遗赠人在被继承人之前死亡的，则( )。

8、（A）受遗赠人接受遗赠的权利转由他的继承人继承（B）受遗赠人丧失受遗赠权（C）受遗赠人接受遗赠的权利转由他的晚辈直系血亲代位继承（D）受遗赠人的继承人可以主张受遗赠权二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。20 根据合同法的有关规定，下列选项中，应当认定为要约的有( )。（A）悬赏广告（B）公共汽车进入站台载客（C）自动售货机售卖商品（D）商业广告21 民事权利的公力救济方式包括( )。（A）提起诉讼（B）申请仲裁（C）从事自卫行为（D）向被侵权人提出请求22 下列选项中，乙的行为应

9、当认定为承诺的有( )。（A）甲向乙发出的要约，要求乙在接到要约后一个月内答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复（B）甲向乙发出出售电脑的要约，乙在甲规定的期限内回复：“价格每台减少 500元，其他条件不变”（C）甲商店标价出售钢笔，乙未与店员协商就出钱购买（D）乙向甲自动售货机投币购买冰淇淋一份23 下列合同的效力属于部分有效、部分无效的是( )。（A）含有流质契约条款的抵押权合同（B）以国家禁止买卖的物品作为履行标的条款的买卖合同（C）含有格式条款的保险合同（D）含有“因手术导致患者伤亡，医院概不负责”条款的医疗合同24 根据物权法的规定，在住宅小区建筑区划内，原则上属于业主共有的是(

10、)。（A）物业服务用房（B）公益性活动场所（C）共有场地的停车泊位（D）公用设施三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。24 2004 年 6 月，原告华侨颜某因购墓穴到被告归园公墓联系有关事宜，被告归园公墓提供给原告颜某一份格式化的墓穴购销合同。经协商，双方达成协议，规定：颜某认购归园公墓所属的华侨墓区的一块地块，面积估计为 1000 平方米，每平方米美金 260 元，所购墓穴用于建造颜氏家族墓穴，颜某对墓穴享有永久性使用权。协议签订后，原告应先支付给被告美金 26 万元，折合人民币 21 万多元，该款为第一次价款，被告收到墓穴的预付款后应按照原告提出

11、的墓穴设计设想负责墓穴设计，经原告同意后由双方商定“墓穴工程建造合同” ，双方并且规定了其他条款。合同订立后，原告依约支付了第一笔价款，被告则展开墓穴设计等工作。2004 年 11月，在建墓前期准备工作接近尾声时，原告经咨询得知，销售和认购 1000 平方米地建造墓穴是违反法律规定的，原告原打算建立宗族墓地的设想也是违反殡葬管理条例的。原告遂起诉到法院，要求法院判决终止合同，被告返还预付款，并支付预付款在被告占有期间的利息 6000 元。被告不同意。问：25 如何认定本案的责任性质?为什么?26 被告是否应对原告承担赔偿损失的责任?为什么?27 预付款在被告占有期间的利息由谁支付?为什么?27

12、 甲公司向乙商业银行借款 100 万元，借款期限为 1 年。借款期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款 120 万元，甲公司以种种理由不向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿 120 万元货款，以冲抵甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与乙之间并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。请根据上述案情回答下列问题：28 乙银行是否有权向丙公司提起诉讼?为什么?29 本案应如何处理? 为什么 ?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 34 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有

13、一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 A【试题解析】 判断亲属之间婚姻的效力应当分三步：第一步，找出两个人共同的最近的直系血亲；第二步，以自身为一代，各自算出到共同直系血亲的代数；第三步，采取就高不就低的代数作为两人旁系血亲的代数。依此方法，甲与乙、丙与丁都属于五代以内的旁系血亲，根据我国婚姻法的规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。故选 A 项。至于辈分是否相同，在所不问。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 A【试题解析】 根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。所谓不动产登记簿

14、，是指记载不动产上的权利状况并备存于特定机关的簿册。在登记制度中，不动产登记簿具有特殊的地位，即登记簿是证明不动产物权的根据。可见，判断是否发生不动产物权变动的效力，关键要看该不动产物权的变动是否记载于不动产登记簿上。故选 A 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 根据侵权责任法第 23 条的规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。据此，本题中，由于乙有能力承担侵权责任，属于直接侵权责任人，故甲的损害应由乙承担。选 A 项，不选B、C 项。D 项错在：只有在侵权人乙逃逸

15、或者无力承担侵权责任时，甲才有权要求丙给予适当补偿，而本题题干中交代的情形是，乙是有能力承担侵权责任的，因而无须要求丙对甲的损害给予补偿。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 根据侵权责任法第 83 条的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此，D 项表述错误，A 项表述正确。根据侵权责任法第 8 条、第 9 条第 1 款的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。据此，B、C

16、项表述都是正确的。注意：侵权责任法修改了民法通则关于因第三人原因导致动物致人损害的，动物饲养人或者管理人免责之规定。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(简称民通意见)的规定，对于死亡宣告申请的提出，利害关系人有顺序限制，第一顺序的利害关系人没有提出死亡宣告申请，或者反对死亡宣告申请的，人民法院不得作出死亡宣告的判决。故 B 项正确。不过，撤销死亡宣告不受顺序限制。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 物权法的基本原则有三：物权法定原则，一物一权原则和公示、公信原则。我国不承认物权的无因性理论

17、，该理论系德国物权法理论。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 根据物权法的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因事实行为引发的物权变动有：先占行为、拾得遗失物、人为的添附行为或建造房屋、拆除房屋等引发的物权变动。故选 A项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 A【试题解析】 根据继承法的规定，只有 A 项所述财产可以作为遗产。注意：下列财产不得作为遗产：自留山、自留地、宅基地、承包经营权、国有资源使用权(采矿权、狩猎权、养殖权等)、人身保险合同中的受益权等。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 根据婚姻法解释(一

18、)第 7 条规定，无效婚姻的宣告机关是人民法院，其他任何机关都无权宣告婚姻关系无效。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 C【试题解析】 合伙组织在经营期间所积累的财产属于按份共有财产，其余三项都属于共同共有财产。故选 C 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 根据权利成立要件是否全部实现，可以分为既得权与期待权。既得权是指成立要件已全部实现的权利，一般的权利都是既得权。期待权是指成立要件尚未全部实现，将来有可能实现的权利，如继承权和附延缓条件的法律行为中债权人享有的债权属于典型的期待权。故选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A【试题解

19、析】 根据侵权责任法规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。据此，选 A 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 名誉权和隐私权的区别在于，侵犯名誉权所散布的事实属于捏造的，其目的在于使他人的社会评价降低，而侵犯隐私权所散布的事实是真实的。故选A 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 C【试题解析】 附条件民事法律行为和附期限民事法律行为的根本区别在于，条件的发生与否

20、具有或然性，而期限是必然发生的，因此该题属于附条件民事法律行为，故 B 项错误。从该题所附条件的性质看，该条件在于延缓该民事法律行为的效力，而不是在于解除效力，故 A 项错误。对于附延缓条件的民事法律行为，如果条件不成就，则该民事法律行为永远处于成立状态而不生效，如果条件成就，则该民事法律行为发生法律效力，故 C 项正确。D 项错在：该民事法律行为处于成立状态，而不是生效状态。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 D【试题解析】 A 项错在：承诺只能撤回，不能撤销。 B 项错在：承诺须采取明示的方式，默示和不作为不能构成承诺。C 项错在：此时不发生撤回承诺的法律效力。【知识模块】 民法学16

21、 【正确答案】 C【试题解析】 根据婚姻法第 32 条的规定，A 项正确。对于因酗酒、赌博、吸毒等欠下的债务，应当认定为个人债务，不论因该行为获得的金钱是否用于家庭共同生活，故 B 项正确。根据婚姻法第 46 条的规定，C 项错误。赌债属于非法债务，妻子自然不负清偿义务，故 D 项正确。当然，对于已经清偿的赌债，当事人不得依据不当得利主张返还。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 B【试题解析】 代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死的子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。本题中，乙是甲的继承人，但乙先于甲死亡，因此，乙的儿子丙可以代其父乙的位置继承甲

22、的遗产，是代位继承。故选 B 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 D【试题解析】 公证遗嘱具有最高证明力，故选 D 项。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 B【试题解析】 由于受遗赠人具有不可替代性，如果受遗赠人先于被继承人死亡的，则受遗赠人丧失受遗赠权。故只能选 B 项。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。20 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 根据合同法第 15 条的规定，商业广告一般视为要约邀请，故排除 D 项。要约一般是向特定的相对人作

23、出，但对于悬赏广告、公共汽车进入站台载客、自动售货机售卖商品、商店明码标价出售商品这四种情形，意思表示虽然向不特定的相对人作出，但应当认定为要约。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B【试题解析】 民事权利的救济方式包括私力救济方式和公力救济方式。民事权利的私力救济方式包括从事自卫行为、向债务人或被侵权人提出请求等；民事权利的公力救济方式包括提起诉讼、申请仲裁、依法向有关国家机关提出保护请求等。可见，选 A、B 项。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 C,D【试题解析】 承诺是受要约人的法定权利，是否对要约予以承诺，取决于受要约人的意思；受要约人对要约价款变更的，作实质性变更的，为

24、新要约，而不是承诺；商店标价出售商品为要约，乙出钱购买则为承诺；自动售货机售卖商品为要约，乙的投币行为为承诺。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 合同法第 56 条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。另据担保法第 57 条第 1 款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。据此，选 A 项。 合同法第 52 条第 5 项规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。据此规定，以国家禁止买卖的物

25、品作为履行标的的条款会导致整个合同无效，故不选 B 项。合同法第 40 条规定，格式条款具有合同法第 52 条和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。据此规定，含有格式条款的合同，仅是格式条款无效，合同的其他条款仍然有效。可见，选 C 项。合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。据此规定，对于含有人身伤害免责条款的医疗合同，免责条款属于无效条款，但该条款的无效并不影响合同其他条款的效力，例如，在医院采取符合诊疗措施的治疗后，患者痊愈的，患者应当支付医疗

26、费。可见，选 D 项。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据物权法的规定，住宅小区的绿地、道路、公共设施、公益性活动场所、围墙、小区大门建筑、艺术装饰物以及公用配套设施和物业服务用房，除依法归属于国家或法人或个人所有外，原则上归住宅小区业主所有。故选 A 项、B 项和 D 项。根据物权法第 74 条的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。依此规定，选 C 项。【知识模块】 民法

27、学三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 本案在责任性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任是指当事人在缔约之际具有过失，从而承担的对他方的损害赔偿责任。本案中，原、被告双方在合同中有关墓穴永久使用权的条款违反了物权法的规定，由于使用权属于用益物权，依据物权法定原则，约定有永久使用权的条款是无效的。此外，被告作为殡葬服务单位，也应当知道国家对该行业所作的规定，却与原告签订销售超大面积的墓穴永久使用合同，说明被告有过失，应当依法承担缔约过失责任。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 被告应对原告承担赔偿损失的责任。由于

28、被告在缔约之际具有过失，并给原告造成了损失，该损失属于信赖利益的损失，因此，被告的行为符合缔约过失责任的构成要件，应当依法承担损害赔偿责任。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 预付款在被告占有期间的利息应由被告支付。本案中，原告为华侨，且一直为该合同的合法性要求被告作出说明，应认定其不存在主观过错，被告归园公墓知道国家关于墓葬的要求，对合同无效存在违反诚信的过错，因此，原告因支付预付款而丧失该款在被告占有期间所应得利息系其签订无效合同而受的直接损失，应依法由被告承担。【试题解析】 本案例适用的法条是合同法第 42 条(缔约过失责任)。这里有一个问题需要澄清，即缔约过失责任的赔偿范围如何确定

29、?因为缔约过失责任是违反先契约义务，保护的是信赖利益而非履行利益，故赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务的缔约过失外，不赔偿受损害人的预期利益，如利润等。这是缔约过失责任与违约责任的区别之一。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学28 【正确答案】 乙银行有权向丙公司提起诉讼。因为甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙银行对甲公司所享有的债权合法有效，上述两个债权均已到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因怠于行使该债权，致使乙银行的债权实现有现实危险，损害了债权人乙银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 根据合同法规定，债权人行使代位权的范围，以保全债权人的债权的必要为其限度。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务数额或者超过次债务人所负债务总额的，对超过的部分人民法院不予支持。本案中，甲公司欠乙银行 100 万元本息，而丙公司欠甲公司货款为 120 万元，对于超出银行本息部分的请求，人民法院不予支持。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：合同法第 73 条(代位权)。作答本题的关键是对代位权的行使条件和行使程序的理解。【知识模块】 民法学