[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷33及答案与解析.doc

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1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 33 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 根据侵权责任法的有关规定，构筑物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人承担责任的归责原则是( )。（A）公平分担损失（B）过错责任原则（C）无过错责任原则（D）推定过错责任原则2 下列申请注册的商标，不符合我国商标法规定的是( )。（A）“仙山”牌药品商标（B） “奔月” 牌电脑商标（C） “耐用” 牌家具商标（D）“暖阳”牌毛巾商标3 根据合同法的有关规定，下列选项中，不应当承担缔

2、约过失责任的是( )。（A）甲为了阻止乙、丙之间达成合同，向乙谎称丙没有商业信誉，结果造成乙的利润损失（B）甲、乙双方约定某日在某地签订钢材买卖合同，乙因故没去，且没有通知甲，造成了甲往返费用的损失（C）甲到商店购物，在协商价格时，由于商场地滑而摔倒，造成甲骨折（D）甲处有乙急需的一批存货，乙不远千里来与甲交涉。当晚，因雷击造成仓库失火，货物全部灭失4 甲生前没有立遗嘱，甲死亡后，继承人包括其子乙(已先于甲死亡)、丙、丁，女儿戊，此外，乙的妻子巳对甲尽了主要赡养义务，但已经改嫁。乙死亡后留有一子庚，一女辛。则根据继承法的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）甲的现实继承人包括丙、丁、戊、庚、

3、辛，但巳不享有继承权（B）巳、庚、辛都享有对甲留有遗产的继承权，但丙、丁没有继承权（C）庚、辛是通过转继承的方式获得甲的遗产（D）丙可以获得甲遗产的 15，辛可以获得甲遗产的 1105 甲创作了一首歌曲，乙经甲授权后演唱并将该首歌曲收录在由丙公司为其录制的唱片中。丁网站未经任何人许可，擅自将该唱片中的所有歌曲上传供网民免费下载。根据我国著作权法规定，丁网站( )。（A）侵犯了甲、乙的发表权（B）侵犯了乙、丙的播放权（C）侵犯了甲、乙、丙的复制权（D）侵犯了甲、乙、丙的信息网络传播权6 根据合同法的有关规定，下列合同类型中，只有一方当事人有权行使法定解除合同权利的是( ) 。（A）委托合同（B）

4、加工承揽合同（C）租赁合同（D）买卖合同7 甲、乙签订种类物买卖合同，如果甲在合同履行期限到来之前，故意将标的物转让给丙，则( ) 。（A）甲的行为构成预期违约（B）甲仍然不能免除交付同种标的物的义务（C）乙可以主张不安抗辩权（D）乙可以行使代位权8 根据婚姻法的有关规定，下列选项中，应当认定为在夫妻关系存续期间夫妻所负共同债务的是( ) 。（A）夫或妻因赌博所欠的债务（B）夫或妻一方婚前所欠的债务，债权人要求婚后清偿的（C）夫或妻一方婚前债务用于婚后家庭共同生活的（D）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定各自所有的9 根据商标法的有关规定，商标注册申请人获得商标专用权的起算时间是( )。（A

5、）核准注册之 B（B）提出申请之日（C）首次使用商标之 H（D）公告之日10 市政公司在挖掘的坑道两侧设置了障碍物和夜间警示灯。某夜，甲酒后驾车，撞毁障碍物和夜间警示灯后逃逸。次日凌晨，乙骑自行车经过时摔入坑道受伤。乙的损失应当( ) 。（A）由市政公司承担赔偿责任（B）由甲承担赔偿责任（C）由市政公司和甲承担连带责任（D）由乙自己承担11 甲出生后不久，父母协议离婚，引起甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是( )。（A）事件、事件（B）行为、行为（C）事件、行为（D）行为、事件12 托运人甲将正本提单以航空邮寄的方式寄给收货人乙，在该提单上明确说明：收货人为乙，承

6、运人应当将货物交给持有正本提单的收货人。从交付方式上看，该种交付属于( ) 。（A）现实交付（B）简易交付（C）指示交付（D）占有改定13 根据著作权法的有关规定，对于利用法人提供的物质技术条件并由法人承担责任的职务作品，其著作权属于( )。（A）作者本人（B）作者和法人（C）法人（D）作者或者法人14 甲到乙商场购物，乙商场怀疑甲偷了商场的东西，于是将甲叫到总经理办公室进行搜身，结果商场一无所获。商场的检查侵犯了甲的( )。（A）贞操权（B）隐私权（C）尊严权（D）名誉权15 甲创作的文学作品已经发表，乙将其文学作品改编成话剧并发表，舞蹈演员丙又将话剧改编成歌剧，并亲自表演该歌剧。根据著作权

7、法的有关规定，下列表述正确的是( ) 。（A）乙应当向甲支付报酬，丙应当向乙支付报酬，但不必向甲支付报酬（B）乙应当向甲支付报酬，丙应当分别向甲、乙支付报酬（C）乙不必向甲支付报酬，但丙应当分别向甲、乙支付报酬（D）乙不必向甲支付报酬，但丙应当向乙支付报酬，不必向甲支付报酬16 设定抵押权的船舶灭失，抵押权人可就船舶受有的赔偿金主张优先受偿，这体现了抵押权的( ) 。（A）优先受偿性（B）从属性（C）物上代位陛（D）不可分性17 下列选项中，应当认定为原物和孳息关系的是( )。（A）牛和牛肉（B）农田和大地（C）貂和貂皮大衣（D）羊和羊羔18 下列选项中，表述错误的是( )。（A）调解是诉讼离

8、婚案件的必经程序（B）对于有赌博恶习屡教不改的，法院可以认定为夫妻感情确已破裂（C）因夫妻感情不和分居满 2 年的，法院可以认定为夫妻感情确已破裂（D）女方在怀孕期间，男方绝对不能提出离婚19 甲、乙系夫妻，甲未经乙同意将房屋出售给丙，丙以合理价款购得房屋后办理了产权过户登记，则下列表述错误的是( )。（A）丙取得该房屋的所有权（B）如果甲的出售行为给乙造成损失，乙有权在离婚时提出损害赔偿的请求（C）乙有权行使对房屋的追及权（D）甲、丙之间的买卖合同属于效力待定合同二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑

9、，多选或少选均不得分。20 根据物权法的规定，下列有关最高额抵押权的表述，错误的有( )。（A）主债权部分转让的，最高额抵押权随之转移（B）最高额抵押权是对现实和将来的债权实现担保的担保物权（C）抵押人被宣告破产，最高额抵押权所担保的债权即可确定（D）最高额抵押权是担保借款合同的抵押担保方式21 下列选项中，可以适用无因管理情形的有( )。（A）为朋友定制一套适体的西装作为其结婚礼物（B）管理失主丢失的鸡（C）将路上突然晕倒的行人送往医院（D）为出差的邻居加固房屋以增强房屋的抗风能力22 下列选项中，属于享有优先购买权的民事主体有( )。（A）有限责任公司的股东（B）按份共有的共有人（C）租赁

10、合同的承租人（D）合伙组织的合伙人23 根据侵权责任法的有关规定，对于非法占有高度危险物造成他人损害的表述，正确的是( ) 。（A）非法占有高度危险物造成他人损害的，非法占有人应当承担侵权责任（B）非法占有高度危险物造成他人损害的，所有人或者管理人应当承担连带责任（C）所有人或者管理人未尽高度注意义务的，所有人或者管理人应当承担补充性责任（D）非法占有高度危险物造成他人损害的，实行无过错责任归责原则24 甲、乙双方约定：如果 15 天内下雨，甲将送给乙一把雨伞。该约定属于( )。（A）附延缓条件的民事法律行为（B）附解除条件的民事法律行为（C）附期限的民事法律行为（D）成立但未生效的民事法律行

11、为三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。24 杜宝田、许春花夫妇生育一子杜仲伟，杜仲伟成年后结婚，婚后有一子杜铁。杜铁 2 岁时，杜仲伟夫妇外出做生意溺水而亡，杜宝田、许春花夫妇便负担起抚养孙子杜铁的义务。1978 年，杜宝田夫妇倾其所有买房三间，并给杜铁办了婚事。1980 年，因家庭关系不和，杜铁夫妇分家另过，杜宝田夫妇送给杜铁桌子一张，椅子四把，家具一套，电视机一台。1983 年，杜铁之女出生，仍由杜宝田、许春花夫妇抚养。2002 年 9 月，杜宝田立下遗嘱，所有遗产都由许春花继承。同年 12月，杜宝田在病重住院治疗期间又立下遗嘱：房屋两间和全部财

12、产由杜铁继承，杜铁每月支付许春花生活费 200 元。上述遗嘱均为口头遗嘱，第一份遗嘱的在场证人有邻居张甲和张乙；第二份遗嘱的在场证人只有医生刘甲和杜铁的妻子。杜宝田去世后，杜铁即按遗嘱每月给许春花生活费 200 元。2004 年 12 月，许春花因生活困难卖掉了丈夫的手表一块，杜铁得知后大为不满，刁难谩骂，从此关系恶化，杜铁多次大闹，撕破许春花的衣服，甚至将许春花赶出家门。许春花无奈，向法院起诉，要求继承其夫的遗产维持生活。问：25 杜宝田所立的两个遗嘱是否有效，为什么?26 如何确定本案的继承人?为什么?27 继承人继承的遗产份额如何确定?28 杜铁是否有权依据不当得利要求返还许春花每月花费

13、的生活费?为什么?29 某日，杭州 6 岁小男孩甲随母亲、舅舅等一行在植物园内的孔雀园喝茶，甲在一旁观赏园内散养的孔雀时，突然被一只孔雀啄伤，当时上唇被啄破，伤口约 2 厘米长，血流满面，其母亲等将甲送往医院治疗。尽管甲的上唇缝合，但需要整形治疗方能恢复外形。后甲的父母向法院起诉要求植物园赔偿，甲的父母称：植物园散养孔雀不加防护、造成孔雀致伤原告，植物园应负有完全责任。植物园称：植物园是根据孔雀的特点在园内散养的，另根据中国动物志鸟纲第四卷记载：孔雀的特点是“性机敏畏人，不易接近” ，一般不会主动攻击人。且原告不注意看管自己的孩子，未尽到监护职责，故应责任自负。问：植物园是否应当负赔偿责任?为

14、什么?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 33 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 根据侵权责任法第 85 条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。据此，对于物件损害责任，侵权责任法采取推定过错责任归责原则。故选 D 项。注意：根据 侵权责任法的规定，物件损害责任，具体包

15、括：(1)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的；(2)从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的；(3)堆放物倒塌造成他人损害的；(4)因林木折断造成他人损害的；(5)地面施工致人损害或窨井等地下设施造成他人损害的。上述物件损害责任中，都实行推定过错责任归责原则。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 商标法第 11 条规定了商标相对禁止注册的条件：下列标志不得作为商标注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过

16、使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。据第 1 款第 2 项规定，只有 C 项表述不符合商标注册条件，因为“耐用”直接体现了商品的性能，故选 C 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 D【试题解析】 根据合同法的规定，A 项属于违背诚实信用原则的行为； B 项属于违反通知这一先契约义务的行为，也属于对诚实信用原则的违反。C 项发生于缔约之际，造成他人损害，这属于商店对缔约过程中照顾义务的违反，也属于违反诚实信用原则的行为。缔约过失责任的构成要件之一就是当事人在缔约之际具有过错，而 D 项表述的情形中，当事人都没有过错，故不存在适用缔约过失责任的情形。故选 D 项。【知识模块】

17、民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 甲的现实继承人包括丙、丁、戊、巳、庚、辛六人。其中，丙、丁、戊、巳为甲的法定继承人。巳为丧偶儿媳，是对公婆尽主要赡养义务的人，应列入第一顺序法定继承人，无论巳是否再婚，都不影响她作为第一顺序法定继承人的地位。庚、辛是通过代位继承取得继承人资格的，不过，庚、辛继承的遗产份额只能以他们的父亲乙应当继承的遗产份额为限。故只有 D 项是正确答案。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本题表述符合侵犯信息网络传播权的侵权特征，选 D 项。从本题表述

18、情形看，由于歌曲已经演唱，意昧着已经发表，发表权只能行使一次，行使完毕后就不存在侵犯发表权的侵权行为，故不选A 项。丁网站没有侵犯播放权，所谓播放权是指广播和放映，本题表述的情形是网络传播而不是广播和放映该作品，故不选 B 项。复制权即印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍这些表现形式，本题表述的情形没有上述任何一类侵犯复印权的表现形式，故没有侵犯复制权，不选 C 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 一般而言，合同一经达成，当事人就必须按照合同的约定行使权利、履行义务。除了法律特别规定和当事人的特别约定之外，当事人不能擅自解除合同。合同法为了鼓励交易的达成，在法律规定上

19、限制了解除权的适用，即只有在符合合同法第 94 条规定的情形下，当事人才享有法定解除权，除非当事人对解除合同的权利作出约定。但在下列合同中，当事人也享有法定解除权：第一，在委托合同中，合同的双方当事人均享有解除合同的权利(合同法第 410 条)。第二，在加工承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同(合同法第 268 条)，不过，承揽合同的承揽人没有随时解除合同的权利。可见，在加工承揽合同中，只有一方(定作人) 享有随时解除合同的权利，这不同于委托合同。故选 B 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 甲将种类物卖给他人，并不意味着买卖合同不能履行，因为甲完全可以用同种类、同质量

20、的标的物代替履行，因此，甲的行为不构成预期违约。故A 项错误，B 项正确。既然甲可以以种类物代替履行，那么就不意味着甲有财产状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务和丧失商业信誉的情形，乙也就不能主张不安抗辩权，况且乙也未必是先履行方，故 C 项错误。代位权行使的条件必须是债务已到期，且债务人怠于行使对第三人的到期债权。从本题表述的情况看，根本找不到行使代位权所具备的条件，故 D 项错误。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 对一方因个人不合理甚至参与违法行为的开支，如酗酒、赌博、吸毒所负债务，或者夫妻分居期间所负债务，应当认定为个人债务，故排除 A 项。根据婚姻法解释(二

21、) 的规定，C 项正确，排除 B 项。根据婚姻法的规定，排除D 项，因为在约定财产制下，尚不能确定债务是属于夫妻共同债务，还是夫或妻的个人债务。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A【试题解析】 根据商标法的规定，注册商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 侵权责任法第 91 条第 1 款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本题表述中，市政公司是施工人，因而应由市政公司承担侵权责任。在公共场所或者道路上施工，应当设置明显标志和采取安全措

22、施，包括设置的标志必须具有明显性；施工人要保证警示标志的稳固并负责对其维护，使警示标志持续地存在于施工期间。例如，应当保证警示标志牢固，防止被风刮走；在警示标志毁损时，应当及时修复；对于仅设置明显的标志不足以保障他人安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施；等等。综上分析，选 A 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 C【试题解析】 民事法律事实分为事件和行为两种。区分事件和行为的标准是：事件不以人的意志为转移，而行为需要当事人有意识的活动。抚养关系的发生不需要人有意识的活动，而离婚协议则属于人有意识的活动。故选 C 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 C【试题解析】 买卖合同

23、的交付方式包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种情形，其中，后三种情形统称为拟制交付，以和现实交付相对应。本题考的是指示交付。所谓指示交付，是指将请求权让与他人的交付，一般都是凭证、单证的交付，如提单、仓单、海运单的交付，即凭单证的指示将标的物的所有权让与收货人，故指示交付又称为返还请求权让与。故选 C 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 C【试题解析】 职务作品的著作权，一般归作者本人享有，但对于利用法人提供的物质技术条件并由法人承担责任的职务作品，其著作权属于法人。故 C 项正确。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 C【试题解析】 乙商场没有侵犯甲的贞操权和隐私权的故意

24、，不符合侵权行为的构成要件，故不选 A 项和 B 项。这里也不涉及名誉权的侵害，因为甲是被叫到办公室的，而不是当着众人的面搜身，因此就不存在恶意诋毁导致甲社会评价降低的情形，故选 C 项。不过，如果此题改为当着众人的面搜身，则应当认定为也构成对甲名誉权的侵害，这就存在尊严权和名誉权侵害的竞合。注意：在一般人格权和具体人格权并存的情况下，应当选具体人格权，而尊严权属于一般人格权。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 B【试题解析】 使用他人已经发表的作品须向原作品的作者支付报酬，这是著作权有偿使用的表现。故 B 项正确。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 C【试题解析】 抵押权具有从属性、

25、不可分性、物上代位性和优先受偿性。所谓物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代替物上。抵押权的物上代位性突出表现在，抵押物毁损、灭失而受有赔偿金或者保险金等时，抵押权人得就该抵押物的代替物即损害赔偿金或者保险金等行使权利。如果由于意外原因导致抵押物灭失的，抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，而是在抵押人所受赔偿金、补偿金或者保险金上继续存在，该赔偿金、补偿金或者保险金成为抵押权标的物的代替物。故选 C项。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 D【试题解析】 对于牛和宰牛获得的牛肉、农田和大地、貂和貂皮等，都不能认定为原物和孳息的关系。故只能选 D 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 D

26、【试题解析】 调解是诉讼离婚案件的必经程序，虽然对于宣告失踪的案件，一方当事人提出与失踪人离婚的，法院可以不必经过调解而径行判决离婚，但这个特例并不影响该论断的正确性。根据婚姻法的规定，B 项和 C 项的表述正确。根据婚姻法的规定，女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。这里的“确有必要”，是指女方与他人通奸而怀孕的情形。可见，女方在怀孕期间，男方不是绝对不能提出离婚。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 C【试题解析】 婚姻法解释(三)第 11 条规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共

27、有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。据此，A 、B 项表述正确，C 项表述错误。从性质上看，甲擅自出售共有房屋，系无权处分行为，故甲、丙之间签订的房屋买卖合同是效力待定合同，但需注意，无权处分行为不影响买受人的善意取得。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。20 【正确答案】 A,B,D【

28、试题解析】 最高额抵押权是指为了担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高额债权限度内就该担保财产优先受偿。物权法第 203 条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。对于一般抵押权而言，主债权转让的，抵押权也随之转移，但根据物权法第 204 条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有

29、约定的除外。换言之，主债权转让，最高额抵押权也全部转让，但主债权部分转让，最高额抵押权不随之转移。故 A 项表述错误，为应选项。而 B 项表述错在：最高额抵押权是对将来发生的一系列债权作担保，而不能对现实债权作担保，一般抵押权是对现实债权提供担保的，这也是最高额抵押权和一般抵押权的区别所在。关于最高额抵押担保的适用范围，物权法改变了担保法仅将其适用于借款合同的做法，将其适用范围予以扩大，即不再对最高额抵押的适用范围进行限制，故 D 项表述错误，为应选项。根据 物权法第 206 条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(1)约定的债权确定期间届满；(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确

30、，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满 2 年后请求确定债权；(3)新的债权不可能发生；(4)抵押财产被查封、扣押；(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；(6)法律规定债权确定的其他情形。故 C 项表述正确。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 A 项不构成无因管理，因为为朋友定制服装属于道德义务，纯粹道德义务的管理不能认定为无因管理，故排除 A 项。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题所列民事主体都有优先购买权。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,D【试题解析】 根据侵权责任法第 75 条的规定，非法占有高度危

31、险物造成损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。据此，选 A 项，排除 B、C项。侵权责任法第 6977 条规定了高度危险责任。对于高度危险责任，实行无过错责任归责原则。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 A,D【试题解析】 该题属于附条件民事法律行为，而不是附期限民事法律行为，因为15 天内是否下雨并不确定，假如将该题表述改为：“如果天下雨，将送给一把雨伞”，这就是附期限民事法律行为，希望考生注意差别。由于该题表述的赠与合同已经成立，但尚未生效，故为延缓条件。故选 A 项和 D 项。【知识

32、模块】 民法学三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 杜宝田所立的两个遗嘱均为无效遗嘱。根据继承法的规定，遗嘱人可以在危急情况下立口头遗嘱。口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面遗嘱或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，杜宝田生前所立第一个遗嘱为口头遗嘱，但此时并不存在危急情况，故该口头遗嘱无效。杜宝田后来立的第二份口头遗嘱，属于危急情况下订立的，但该遗嘱需要两名以上无利害关系的见证人在场见证，医生刘甲可以作为见证人，但杜铁的妻子不能作为见证人，故该遗嘱因缺乏形式要件而无

33、效。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 遗嘱无效的，应当按照法定继承办理。根据继承法的规定，配偶为第一顺序法定继承人，同时，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。本案中，许春花是杜宝田的配偶，为第一顺序的法定继承人，依法享有继承权。杜铁为杜宝田之子杜仲伟的儿子，系杜仲伟的晚辈直系血亲，因杜仲伟先于杜宝田死亡，因此，杜仲伟应当继承杜宝田的遗产份额由杜仲伟的晚辈直系血亲即杜铁继承。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 应当确定杜宝田死亡时，杜宝田和许春花共有的财产数额，区分夫妻共有财产中原本属于许春花的一半财产，剩余的 12 财产由许春花和杜铁平均分配。【知

34、识模块】 民法学28 【正确答案】 杜铁无权要求许春花返还每月花费的生活费。首先，根据婚姻法的规定，有负担能力的孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。故杜铁有赡养许春花的义务。其次，对于道德义务性质的给付，当事人不得依据不当得利主张返还，本案中，赡养费属于道德义务性质的给付，杜铁无权依据不当得利主张返还。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：继承法第 10 条第 1 款(第一顺序法定继承人的范围)、第 11 条(代位继承)、第 17 条第 5 款(口头遗嘱)、第 26 条第 1款(遗产分割时对夫妻共有财产的区分)、婚姻法第 28 条(祖父母、外祖父母与孙子女

35、、外孙子女之间抚养和赡养权利义务关系)。本案有个问题需要澄清：杜铁有遗弃许春花的行为，该行为能否确认杜铁丧失继承权?此处不能根据继承法第 7 条第 3 项的规定，确定杜铁丧失继承权，因为许春花不是本案的被继承人。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 植物园应当对甲的人身伤害承担侵权责任。根据侵权责任法的有关规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。据此，本案中，植物园作为动物的饲养人，也是实际管理人，对于孔雀的散养没有采取安全措施，而且存在明显的管理疏忽，因此，植物园应当承担侵权责任。【试题解析】 本案例适用的主要法条是侵权责任法第 79

36、条(饲养动物的损害责任)。这里有两个问题需要澄清：第一，本案例中，监护人甲的母亲是否应当承担未尽监护职责的责任?根据侵权责任法第 78 条的规定，对于动物的致人损害，动物的饲养人或者管理人的抗辩事由是能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。可是本案中，甲的母亲并不存在故意或重大过失，更何况植物园并未采取安全措施，所以植物园不能以此免责。第二，本案例能否适用侵权责任法第 81 条之规定?侵权责任法第 81 条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。注意，本案例不适用侵权责任法第 81 条之规定，因为本案例的侵权责任主体是植物园，而不是动物园，当然，假如将本案例的侵权责任主体改为动物园，其侵权责任明显加大，因为如果是动物园，那么，动物园甚至没有什么抗辩理由可以对抗甲。【知识模块】 民法学