[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷29及答案与解析.doc

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1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 29 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 下列选项中，属于主物权的是( )。（A）地役权（B）抵押权（C）典权（D）留置权2 根据合同法的有关规定，下列商业广告中，可以视为要约的是( )。（A）某房东的广告称：向女生出租床位，联系电话： （B）某电视台的广告称：现新款创维彩电已上市，本市各大商场均有销售，欲购从速（C）某大型商场的广告称：曾到本商场购买西门子电冰箱的用户请注意，现西门子电冰箱已有现货，共 70 台，每台售价 2600 元，

2、欲购从速（D）某出版社的广告称：本社出版的国家司法考试辅导用书 已经出版，数量有限，可代办托运，欲购从速3 关于民法上物的分类的表述，错误的是( )。（A）原物和孳息都必须是独立的物（B）主物和从物在所有权的归属上必须属于同一所有权人（C）特定物是世界上独一无二的物，而种类物是可以用同种类的物进行替代的物（D）动产一般以占有为公示方式，而不动产则以登记为公示方式4 下列选项中，属于永久性抗辩权的是( )。（A）不安抗辩权（B）时效经过抗辩权（C）先履行抗辩权（D）同时履行抗辩权5 根据继承法的有关规定，下列有关继承的表述正确的是( )。（A）代位继承只能适用于法定继承，而不能适用于遗嘱继承（B

3、）转继承只能适用于法定继承，而不能适用于遗嘱继承（C）继承人放弃继承的方式可以采取明示和默示两种（D）受遗赠人放弃受遗赠只能采取明示方式，而不能采取默示方式6 甲卖给乙一台农用车。合同达成后，甲向乙表示需将农用车留用几日以完成拉货。则乙取得的间接占有方式称为( )。（A）现实交付（B）占有改定（C）简易交付（D）指示交付7 根据物权法的规定，下列有关共有的表述，正确的是( )。（A）按份共有人处分共有财产的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意（B）共同共有人对共有财产实施重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的共同共有人同意（C）共有人处分共有财产或者实施重大修缮行为的，应当经全体共有人同

4、意（D）按份共有人按照份额对共有财产实施管理，共同共有人对共有财产都享有管理权8 根据商标法规定，下列情形须重新提出商标注册申请情形的是( )。（A）注册商标人变更注册人的名义和地址的（B）注册商标专用权人转让其注册商标专用权的（C）注册商标期满不再续展的（D）注册商标需要改变其标志的9 在下列民事法律关系或者民事法律制度中，不涉及三方当事人的是( )。（A）提存（B）保证合同（C）融资租赁合同（D）代位权10 下列选项中，属于事实行为的是( )。（A）行为人突然精神失常（B）婴儿出生（C）以所有意思占有无主动产（D）结婚登记11 下列选项中，不必经过登记即可成立的民事主体是( )。（A）某大

5、学（B）某合伙组织（C）某个体工商户（D）某有限责任公司12 甲将自行车存放于某小区到小区外办事，并将车钥匙交给小区住户乙，乙接受。虽小区不让停放自行车，但也不过问。该合同的性质属于( )。（A）保管合同（B）委托合同（C）承揽合同（D）行纪合同13 个体工商户以自己的产成品等动产设定抵押的，抵押权自( )起生效。（A）抵押合同生效之（B）抵押权办理登记之日（C）抵押物移转给抵押权人占有之（D）抵押权实现之日二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。14 特定物买卖合同中，负有后履行义

6、务的出让方故意将特定物毁灭导致合同不能履行，则受让方可以主张( )。（A）先履行抗辩权（B）预期违约（C）撤销该合同（D）不安抗辩权15 王某与赵某于 2000 年 5 月结婚。2001 年 7 月，王某出版了一本小说，获得 20万元的收入。2002 年 1 月，王某继承了其母亲的一处房产。2002 年 2 月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得 6 万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼 1 万多元。对此，下列表述是正确的是( )。（A）王某出版小说所得的收入归夫妻共有（B）王某继承的房产归夫妻共有（C）赵某获得的 6 万元赔偿金归赵某个人所有（D）赵某接受的礼品归赵某个人所有

7、16 根据物权法的规定，下列选项中，属于因事实行为引发物权变动的是( )。（A）甲通过继承取得其父的遗产（B）乙通过时效取得制度获取物的所有权（C）丙购买他人房屋而取得该房屋的所有权（D）丁将自己的衣服抛弃17 公民甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已经出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于 5 年前不幸遇车祸死亡。甲、乙均年老，无固定生活来源，女儿出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲、乙，甲、乙主要依靠儿媳丁来供养。甲于 2000 年3 月死亡，留下房屋 4 间。按照继承法，享有第一顺序继承权的人是( )。（A）乙（B）丙（C）丁（D）戊18 甲购买一辆汽车，在开回的路上因刹车失灵而翻车受伤，则下

8、列表述正确的有( )。（A）请求商家承担违约责任（B）请求商家同时承担侵权责任和违约责任（C）请求厂家承担侵权责任（D）请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任19 甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。则下列说法错误的有( )。（A）丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲（B）丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲（C）戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲（D）丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲20 根据合同法的有关规定，下列选项中

9、，赠与人不得撤销赠与的有( )。（A）捐赠的赈灾款（B）捐赠的抢险物资（C）经过公证的赠与（D）捐赠养老设备21 根据我国有关的法律规定，下列选项中，属于担保物权的有( )。（A）典权（B）抵押权（C）质权（D）留置权22 下列选项中，物权变动的情形包括( )。（A）政府征收了甲村土地（B）乙将自己的彩电赠与了好友（C）丙在其宅基地上建造了房屋（D）法院判决所有权有争议的汽车属于丁23 关于物权客体的表述，正确的有( )。（A）权利在特定情形下可以成为物权的客体（B）主物和从物的所有权必须属于同一所有权人（C）原物和孳息都必须是独立的物（D）特定物是世界上独一无二的物三、三、案例分析题每小题

10、15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。23 甲向乙借款人民币 50 万元，约定借期为 2 年，月息 4。乙因担心甲到期无力还款，要求甲找人担保。甲找到自己的朋友丙做保证人，与乙签订了有担保条款的借款合同，但合同中关于担保的条款仅规定“丙对甲的还款义务承担保证责任” 。2年后，甲未履行还款义务，乙即请求丙偿还借款本息，被丙以保证责任约定不明为由予以拒绝。请回答以下问题：24 丙是否有权拒绝乙的请求?25 丙是否应对借款的利息承担保证责任?26 如果甲和乙约定的借款利息高出银行同期贷款的 10 倍，则该借款合同的效力应如何确定?为什么 ?27 假定此借款合同并没有丙作为担保人，乙考

11、虑到风险太大，便请某律师事务所委派的律师见证，律师在未调查的情况下出具了见证书。后乙发现甲根本未搞什么开发项目，知是受骗。甲因诈骗嫌疑被捕，所骗 50 万元挥霍一空，无力返还。乙遂以律师见证不当为由将律师事务所作为被告诉至法院。此时，律师事务所应当承担怎样的责任? 法院应当如何处理 ?27 2005 年 12 月 3 日，甲公司与乙银行签订流动资金借款合同，约定，甲公司为购买工业原材料向乙银行借款 200 万元，借款期限自 2005 年 12 月 10 日至 2006年 6 月 10 日，月利率为 6045；由丙公司提供保证，乙银行应当于 12 月 10 日之前将款项交付甲公司。双方并且约定了

12、违约责任。12 月 4 日，乙银行与丙公司签订了保证合同。12 月 10 日，乙银行将 200 万元款项打入甲公司账户，12 月 20日，又以特种转账凭证分两次从甲公司账户将 200 万元款项转出用于偿还甲公司原欠乙银行的贷款。借款到期后，甲公司没有偿还借款，乙银行催告无果后，诉至法院。要求丙公司承担保证责任。经查，丙公司对甲公司借款偿还原欠款一事并不知情。问：28 甲公司与乙银行之间的借款合同何时生效?为什么?29 丙公司是否应承担保证责任?为什么?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 29 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选

13、项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 C【试题解析】 物权有主物权和从物权之分。属于主物权的物权类型包括所有权和除了地役权之外的用益物权，如典权、地上权、用益权、永佃权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。故选 C 项。属于从物权的类型包括用益物权中的地役权和我国物权法规定的三大担保物权(抵押权、质权和留置权)。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 根据合同法的规定，商业广告视为要约邀请，但符合要约条件的，如内容具体明确，具备合同的主要条款，则视为要约。本题中，A 项不具备合同主要条款，房东发出欲订立租赁合同广告，其目的在于希望他人向自

14、己发出订立租赁合同的要约，故 A 项为要约邀请，而不是要约。B 项和 D 项也不具有合同主要条款，应当认定为要约邀请。只有 C 项符合要约条件，即不仅具有合同主要条款，而且从交易习惯上看，接受要约的顾客也特定化，故为要约。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 原物和孳息都应当是独立的物，因此，尚未与原物分离的物，如树上的苹果，不能成为孳息。主物和从物的所有权必须属于同一所有权人，如果两类物分属于不同所有权人，则这两类物就不能认定为主物和从物的关系。特定物不仅仅指世界上独一无二的物，如达芬奇的名画蒙娜丽莎的微笑，而且还包括被特定化的种类物。故选 C 项。动产一般以占有为公示方式，

15、而不动产则以登记为公示方式。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 B【试题解析】 只有三类抗辩权属于延期抗辩权，其余都是永久性抗辩权。这三类抗辩权是：不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 A【试题解析】 代位继承只能适用于法定继承，而不能适用于遗嘱继承，故选 A 项。转继承既可适用于法定继承，也可适用于遗嘱继承，故 B 项错误。继承人放弃继承只能明示，不能默示，故 C 项错误。受遗赠人放弃受遗赠采取明示、默示的方式均可，故 D 项错误。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 买卖合同中标的物的交付方式有四种：现实交付、占有改定、简易交付和

16、返还请求权让与(指示交付)。本题的交付方式就是占有改定，故选 B 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 根据物权法的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。故 A 项表述正确，B 项表述错误。C 项错在没有区分按份共有和共同共有。根据物权法的规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。可见，共同管理权是不区分按份共有和共同共有的。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 D【试题解析】 商标法第 41 条

17、规定，注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。据此，不选 A 项。商标法第 42 条第 1、4 款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。据此，转让注册商标的，应当向商标局提出申请，但该申请并非重新注册申请，故不选 B 项。商标法第 40 条第 1 款中规定，注册商标有效期满未办理续展手续的，注销其注册商标。据此，不选 C 项。商标法第 24 条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。据此，选 D 项。【知

18、识模块】 民法学9 【正确答案】 B【试题解析】 提存涉及的三方当事人是：债权人、债务人和提存机关；融资租赁合同涉及的三方当事人是：出租人、承租人、出卖人；代位权涉及的三方当事人是：债权人、债务人、次债务人。保证合同是由保证人和债权人签订的，而债务人不是保证合同的当事人，故保证合同只有两方当事人，选 B 项。此外，撤销权也涉及三方当事人：债权人、债务人和第三人，但第三人违约和为第三人利益订立的合同，都不涉及三方当事人。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 C【试题解析】 C 项属于先占，而先占属于典型的事实行为，故选 C 项。A 项和B 项属于事件，D 项属于法律行为，而不是事实行为。【知识

19、模块】 民法学11 【正确答案】 A【试题解析】 对于学校的设立，不需要办理登记即可成立，而合伙组织、个体工商户和有限责任公司则必须依法办理登记才能成立。故选 A 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 B【试题解析】 甲并没有和乙达成意思表示一致的保管合同。承揽合同和委托合同的区别在于，承揽合同为有偿，委托合同可以为无偿；承揽合同强调工作的结果，委托合同强调处理事务的过程。该题重在强调事务的处理过程，而不是保管自行车，因此应当认定为委托合同。故选 B 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 以不动产设定抵押的，抵押权自登记之日起生效，但对于个体工商户、农村承包经营户、

20、企业以机器设备、原材料、产成品等动产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效之日起发生效力；但未经登记，不得对抗善意第三人。故选 A项。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。14 【正确答案】 B,D【试题解析】 先履行抗辩权行使的主体只能是后履行方，先履行方无权行使先履行抗辩权。本题中，后履行方故意毁损特定标的物，先履行方(受让方)无权行使先履行抗辩权。故 A 项错误。出让方故意毁损标的物，实际上导致以后根本不能履行合同，构成预期违约中的默示毁约(以其行为表明不能履行

21、合同)，在此情形下，受让方可以在合同履行期限届满之前要求出让方承担违约责任。故选 B 项。在该特定物买卖合同订立之时，双方当事人不存在欺诈、胁迫、乘人之危等可以撤销合同的情形，即便出让方在合同订立之后有欺诈等情形，另一方也不能主张撤销，可见，行使撤销权必须针对在订立合同时有欺诈等情形，而不是事后，事后欺诈等不是可撤销合同中的欺诈，这时完全可以用违约责任实施救济。故 C 项错误。不安抗辩权行使的主体限于先履行方，后履行方不能行使不安抗辩权。本题中，出让方故意将特定物毁灭，意味着商业信誉的丧失，受让方有权主张不安抗辩权。故选D 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】

22、 根据婚姻法第 17 条的规定，夫妻共同财产的范围包括：工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益，继承或者赠与的财产以及其他应当归夫妻共同所有的财产。根据婚姻法第 18 条的规定，属于夫或妻个人财产的范围包括一方的婚前财产，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，一方专用的生活用品以及其他应当归一方的财产。可见，出版小说所得的收入属于知识产权收益，应当属于夫妻共有财产，故选 A 项。对于王某继承的房产，由于题目中没有指明属于遗嘱继承还是法定继承，也应当认定为夫妻共有财产，故选 B 项。一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费

23、等费用应当认定为个人财产，故选 C 项。对于赵某接受的礼品，属于其他应当归一方的财产，因为礼品是专门送给赵某的，故选D 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 B,D【试题解析】 一般而言，基于法律行为引发的物权变动属于物权法探讨较多的内容，如因买卖这一法律行为导致所有权的转移。但物权的变动并非仅仅基于法律行为而发生，物权的变动还包括基于事件引发(如地震导致房屋毁灭)、基于事实行为引发、基于公法原因引发等。因事实行为引发的物权变动，如先占行为、拾得遗失物或人为的添附行为等引发的物权变动。凡是因事实行为导致物权产生、变更和消灭的，都会引发物权变动。本题中时效取得和权利人的抛弃行为属于事实行为

24、，故选 B 项和 D 项。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 乙为甲的配偶，自然属于第一顺序的法定继承人；丙数度虐待老人，情节恶劣，丧失继承权；丁承担了老人生活的大部分费用，尽了主要赡养义务，属于第一顺序法定继承人；戊代其父的地位享有代位继承权。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,C【试题解析】 本题属于侵权行为和违约责任的竞合。根据合同法第 122 条的规定，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，消费者只能择一主张，不能并行主张。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A 项和 B 项错在：丁应当返还从甲处和乙处继承原来属于甲的财产，不

25、是全部返还，对于从丙处继承的财产，也不能全部返还，因为丙的财产中仅含有部分甲的财产。C 项错在：戊仅应返还从丙处取得的甲的财产。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 合同法第 188 条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销赠与。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 我国法律规定的担保物权有三类：抵押权、质权和留置权。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 物权变动分为因法律行为引发的物权变动和非因法律行为引发的物权变动。因法律行为引发的物权变动，对于不动产

26、物权的变动，须经登记方能发生效力，对于动产物权的变动，须经交付或占有方能发生效力。本题中，B 项表述的情形属于赠与合同，而合同属于法律行为，故 B 项表述属于因法律行为引发的物权变动。非因法律行为引发的物权变动包括因公法原因、事件、事实行为和因继承或受遗赠等引发的物权变动等。物权法第 28 条规定了因公法原因引发的物权变动：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，A、D 项表述属于因公法原因引发的物权变动。物权法第 30 条规定了因事实行为引发的物权变动：因合法建造、拆除房屋等事实行为

27、设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，C 项表述属于因事实行为引发的物权变动。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 物权的客体是物，但权利在特定情形下也能成为物权的客体，如权利质押，故选 A 项。主物和从物必须属于同一所有权人，如果不属于同一所有权人，则区分主物和从物毫无实际意义，故选 B 项。原物和孳息都必须是独立的物，尚未与原物分离的物，不能构成原物和孳息的关系，故选 C 项。除了世界上独一无二的物外，种类物被特定化后，也属于特定物，故 D 项错误。【知识模块】 民法学三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【

28、知识模块】 民法学24 【正确答案】 丙无权拒绝乙的请求。根据担保法的有关规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，因此，丙不能以保证合同约定不明为由拒绝承担保证责任。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 丙应对借款的利息承担保证责任。根据担保法的有关规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，乙与丙在保证合同中并没有约定保证担保的范围，对于没有约定保证担保范围或者约定不明确的，应当对全部债务承担保证责任，因此，丙当然要对借款的利息承担保证责任。【知识模块】 民法学26 【正确答案】

29、 该借款合同部分有效，部分无效。根据合同法和有关法律的规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍，超过此限度的利息不予保护。本案中，甲、乙之间约定的借款利率高出银行同期贷款的 10 倍，这大大超过了银行同期贷款利率，因此，对于超过 4 倍以上的部分，法律不予保护。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 律师事务所应当承担违约责任。因为律师事务所提供的服务属于提供劳务的合同，律师事务所律师见证不当，应当承担违约责任。法院应当判决律师事务所承担违约责任，并赔偿因见证不当给乙造成的损

30、失。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：担保法第 21 条(保证担保的范围)、合同法第 211 条(自然人之间借款利息的确定)、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题有关自然人之间借款利息的约定限制。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学28 【正确答案】 甲公司与乙银行之间签订的借款合同自签订之日起生效，即自2005 年 12 月 3 日生效。根据合同法的规定，商业借款合同属于诺成性合同，而自然人之间的借款合同为实践合同，本案属于商业借款合同，故合同自签订之日起生效。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 丙公司对甲公司与乙银行之间签订的借款合同不承担保证责任。根据担保法解释的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的，除了保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，甲公司与乙银行以购买原材料为名签订借款合同，实质上是借新贷偿还旧贷，保证人丙公司系对新贷承担保证责任，且没有证据表明其知晓甲公司与乙银行之间以新贷偿还旧贷的实情，因此，让保证人承担保证责任不符合法律规定，故丙公司对甲公司与乙银行之间签订的借款合同不承担保证责任。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：合同法第 196 条(借款合同及其性质)、210 条(自然人之间借款合同的生效)、担保法解释第 39 条(以新贷偿还旧贷时保证人的保证责任)。本案例较为简单。【知识模块】 民法学