[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷16及答案与解析.doc

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1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 16 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 下列不动产物权类型中，采取登记要件主义物权变动的权利是( )。（A）宅基地使用权（B）地役权（C）土地承包经营权（D）采矿权2 下列有关民事法律行为的表述，错误的是( )。（A）民事法律行为只能是合法行为（B）民事法律行为虽不能引起民事法律关系的产生、变更或者消灭，但却能够产生一定的法律后果（C）民事法律行为必须以意思表示真实为构成要素（D）民事法律行为要求行为人必须具有相应的民事行为能力3 下列

2、选项中，属于民事法律事实的是( )。（A）花开（B）失眠（C）先占（D）爱情4 甲威胁乙，声称：如果乙不答应嫁给他，他将毁乙的容。乙十分害怕，就嫁给了甲。根据婚姻法的有关规定，对于该婚姻的效力表述正确的是( )。（A）该婚姻实质属于事实婚姻（B）该婚姻属于可撤销婚姻（C）该婚姻处于效力不确定状态（D）该婚姻属于有效婚姻5 根据合同法的有关规定，下列选项中，属于可撤销合同适用的情形是( )。（A）因恶意串通损害他人利益而订立的合同（B）限制民事行为能力人超出认知能力范围所订立的合同（C）因表见代理所订立的合同（D）因显失公平所订立的合同6 下列选项中，属于附条件民事法律行为的是( )。（A）甲、

3、乙签订房产抵押合同，约定该合同自到房管部门办理抵押登记之日起生效（B）丙、丁约定，如果丙将房屋出售，丁将和丙离婚（C）戊、己约定，如果戊养的牛死亡，戊就将喂牛槽送给己（D）庚、辛约定，如果庚不再赌博，辛就将他心爱的玉瓶送给庚7 买卖合同属于( ) 。（A）单方法律行为（B）单务法律行为（C）诺成法律行为（D）要式法律行为8 根据侵权责任法和有关法律的规定，下列选项中有关环境污染责任的说法，正确的是( )。（A）因环境污染导致他人财产损害的诉讼时效期间是 2 年（B）因环境污染致人损害的，实行推定过错的归责原则（C）如果污染行为与损害之间不存在因果关系，则污染者可以免责（D）因第三人的过错污染环

4、境造成损害的，被害人只能向污染者请求赔偿9 根据合同法规定，合同成立的时间是( )。（A）要约到达受要约人时（B）承诺发出时（C）合同确认书签订时（D）承诺生效时10 下列选项中，可以适用等价有偿原则的是( )。（A）遗赠扶养协议（B）离婚协议（C）监护协议（D）赠与合同11 甲向乙银行借款，并签订了借款合同，约定借款金额为 10 万元，利息为 1 万元。乙银行首先将利息 1 万元从本金中扣除，则该借款合同的实际借款金额为( )。（A）10 万元（B） 9 万元（C） 11 万元（D）8 万元12 根据合同法的有关规定，下列选项中，可以适用法定抵销的债务是( )。（A）人身伤害损害赔偿金（B）

5、财产保险金（C）精神损害赔偿金（D）安置费13 杨某购买手机一部，刚用两天就不能通话。根据侵权责任法规定，对手机质量不合格的损失承担责任的主体是( )。（A）手机运输者（B）手机仓储者（C）电信部门（D）手机销售者14 根据合同法的有关规定，在无偿保管合同中，保管人承担保管不善的损害赔偿责任的主观条件是( ) 。（A）故意（B）过失（C）重大过失（D）不能避免的过失二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。15 甲公司欠乙公司 30 万元货款，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司的 20 万

6、元欠款已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的到期债权，乙公司为了维护自己的利益，则( ) 。（A）请求法院撤销甲公司放弃债权的行为（B）行使代位权，要求丙公司偿还 20 万元（C）乙公司行使权利所支出的必要费用可以向甲公司主张（D）乙公司可以行使不安抗辩权，否则解除合同16 甲将私房三间出租给乙，租期 2 年，在租期内，甲又与丙签订私房三间的买卖合同，则下列表述中正确的是( )。（A）甲与丙所签订的合同无效，因为甲未取得乙的同意（B）甲应当提前 3 个月通知乙房屋将要出售（C）乙在同等条件下有权优先于丙购买房屋（D）如丙购得房屋，其有权决定原甲、乙之间的房屋租赁合同是否继续执行17 根据继承法

7、的有关规定，下列有关继承和遗赠的表述，正确的有( )。（A）接受继承可以采取明示或者默示的方式（B）放弃继承可以采取明示或者默示的方式（C）接受遗赠可以采取明示或者默示的方式（D）放弃受遗赠可以采取明示或者默示的方式18 下列选项中，既可以是有偿合同，也可以是无偿合同的有( )。（A）保管合同（B）委托合同（C）赠与合同（D）加工承揽合同19 根据婚姻法的有关规定，下列有关离婚的表述，正确的有( )。（A）调解是诉讼离婚的必经程序（B）女方在怀孕期间，男方不能提出离婚（C）夫妻一方是军人的，另一方不得提出离婚（D）夫妻离婚的，无过错方可以一并提出损害赔偿请求20 在按份共有关系存续期间，如果共

8、有人没有约定，共有人实施的下列行为应当经占份额三分之二以上的共有人同意方能实行的是( )。（A）某共有关系的共有人甲将共有物予以抛弃（B）某共有关系的共有人乙对共有的房屋设定抵押权（C）某共有关系的共有人丙将共有的房屋出租（D）某共有关系的共有人丁对共有房屋破损的窗玻璃换上好玻璃21 根据继承法的有关规定，遗产债务的清偿原则有( )。（A）限定继承原则（B）保留必留份原则（C）连带承担债务清偿责任原则（D）清偿债务优先于遗赠的原则三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。21 甲因有事要长时间外出，临行前几天与乙约定，将甲未婚妻赠与其的一块价值2 万元的名

9、贵手表交由乙保管，回来后请乙吃饭。3 日后甲外出，同时将表交至乙处。2 个月后，因乙急需用钱，便以 25 万元的价格将手表卖给丙，丙并不知道手表非乙所有。在丙付款后，乙将手表交付给丙。手表当时的市价为 23 万元。请回答下列问题：22 甲、乙订立的保管合同何时成立?为什么?23 乙的行为应如何定性?其与丙之间签订的合同效力如何? 为什么?24 丙能否取得手表的所有权?为什么?25 若甲对乙提起诉讼，甲可以行使何种请求权?可以请求的金额是多少? 为什么?25 甲、乙、丙、丁、戊五富商共同购买了开发商已兴建的商品住宅一栋，该栋商品住宅一共五层，五人约定：甲、乙、丙、丁、戊分别享有第一层至第五层的所

10、有权，所享有的面积总数相同。问：26 开发商是否有权将小区车库租给他人?为什么?27 二层住户乙是否有权改建其二层住宅的附属设施?为什么?28 如果顶层住户戊与某广告公司签订租用外墙做霓虹灯广告的合同，戊是否有权单独享有该笔租金? 为什么 ?29 一层住户甲将其住宅改建为歌厅，歌声在夜间也喧嚣不止，从而影响了其他住户的休息，则其他住户如何维护自己的权益?30 2000 年 4 月 8 日，甲受乙的威胁将一块价值 5000 元的古怀表以 1000 元的价格卖给乙，乙当日付给甲 1000 元，并约定甲于同年 10 月 1 日将古怀表交付给乙，2000 年 8 月 1 日，乙下落不明，10 月 1

11、日甲将古怀表提请当地公证机关提存，后该怀表在公证机关保管期间遭遇雷击大火而灭失。2000 年 12 月 1 日，乙向公证机关提请领取提存物，甲同时向法院提起撤销买卖怀表之诉。法院判决撤销买卖合同，甲请求乙赔偿怀表价金，乙以自己对怀表灭失无过错为由给予拒绝。问：本案中，甲、乙之间的法律关系如何处理?为什么?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 16 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 根据物权法第 9 条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经

12、依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权变动有两种立法模式，一是登记要件主义，一是登记对抗主义。从物权法第 9 条的规定可知，我国采取以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充，除非法律另有规定，不动产以登记作为物权变动的最终要件。以登记对抗主义为补充，指的是“法律另有规定”的情形，这主要包括三种情况：第一，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二，非因法律行为引起的物权变动(物权法第 28、29、30 条)。第三，考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况，物权法并没有规定对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，一概必须经依法登记才发生效力。例如，根据物

13、权法第 127 条第 1 款、第 129 条、第 155 条和第 158 条的规定，土地承包经营权、宅基地使用权和地役权在物权的变动上就不以登记为生效要件，换句话说，对土地承包经营权、宅基地使用权和地役权在物权变动上采取登记对抗主义，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人。故选 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 民事法律行为是指民事主体设立、变更或消灭民事法律关系的合法行为，故 A 项表述正确。民事法律行为必须具备四个构成要件：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。故 C 项和 D 项表述正确。B 项表述属于事实行为，而不是民事法律行

14、为。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 民事法律事实是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。民事法律事实可以分为事件和行为两类，行为又可以分为民事法律行为、不合法行为和事实行为。本题中，先占属于事实行为，而事实行为属于民事法律事实的范畴。故选 C 项。民事法律事实不同于客观事实。客观事实是指与当事人意志无关的客观现象，客观事实一般不能引起民事法律关系的产生、变更和消灭，除非法律明确规定将某些客观事实纳入民事法律事实的范畴，如不可抗力。本题中，花开、失眠与爱情都属于客观事实的范畴。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 B【试题解析】 可撤销婚姻，是指已成立的婚姻关系，因

15、欠缺婚姻合意，受胁迫的一方当事人可以向婚姻登记机关或者人民法院申请，撤销该婚姻。本题中，甲以将乙毁容相要挟，逼迫乙嫁给他，这是一种胁迫行为，乙因受胁迫而不得已和甲结婚，因受胁迫而结婚的，属于可撤销婚姻。故选 B 项。可撤销婚姻在婚姻成立时是有效的，以区别于事实婚姻，故 A 项不正确。在婚姻法理论中，没有有关效力待定婚姻的说法，故 C 项错误。D 项表述不完整。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 根据合同法的有关规定，A 项属于无效合同， B 项属于效力待定合同，C 项属于有效合同，D 项为可撤销合同。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 以法律规定的某一民事法

16、律行为生效要件作为附条件的，视为没有附条件，如办理不动产抵押登记，这是不动产抵押权生效的必备要件，故不能认定为附条件，故排除 A 项。具有人身性质的行为，如结婚、离婚、收养、继承等不得附条件，故排除 B 项。C 项为附期限民事法律行为，而不是附条件民事法律行为，附条件民事法律行为和附期限民事法律行为的根本区别在于，条件具有或然性，而期限必然发生。违法事项不得附条件，如以二人继续通奸作为赠与房屋合同生效的附条件，但以停止违法事项作为附条件，则属于有效的附条件。故选 D 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 C【试题解析】 买卖合同属于双方、双务、诺成、不要式、有偿、有因法律行为。故选 C 项

17、。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 根据环境保护法的有关规定，因环境污染导致他人财产损害的诉讼时效期间是 3 年，而不是 2 年，故 A 项表述错误。根据 侵权责任法第 65条的规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。据此可知，对于环境污染致人损害的，污染者承担的责任实行无过错责任的归责原则。故 B 项表述错误。根据侵权责任法第 66 条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。据此，C 项表述正确。根据侵权责任法 第 68 条的规定，因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以

18、向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。据此，D 项表述错误。注意：根据民法通则及民通意见的有关规定，对于环境污染损害，是第三人过错所致，污染者可以免责。但侵权责任法修改了民法通则和民通意见的该规定，根据特别法优先适用的原则，应当适用侵权责任法。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。据此，选 D 项。合同法第 16 条第 1 款规定，要约到达受要约人时生效。据此，不选 A 项。我国对承诺生效采取到达主义，对于承诺发出，承诺尚未生效，更谈不上合同成立，故不选 B 项。合同法第 32、33 条规定，当事人

19、采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。据此，C 项表述的情形仅适用于签订合同书时认定合同成立的时间，故不选 C 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 等价有偿原则不适用于身份关系，如离婚、收养、监护等协议，也不适用于部分财产法律关系，如赠与合同。但等价有偿原则适用于遗赠扶养协议，因为遗赠扶养协议既受合同法调整，也受继承法调整。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B【试题解析】 根据合同法第 200 条的规定，借款的利息不得在本金中预先扣除，利息预先

20、在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故B 项正确。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 B【试题解析】 不得适用法定抵销的债务是：因侵权行为所产生的债务、双方当事人自己约定不得抵销的债务，法律禁止抵销的债务以及专属于债务人人身的债务，如抚恤金、养老金、退休金、安置费、人寿保险金、慰问金等。故选 B 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 D【试题解析】 根据侵权责任法第 44 条规定，因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。据此，杨某手机质量不合格，承担责任的主体是手机制造者或销售者，杨某不能直接要求

21、手机运输者或仓储者承担赔偿责任。故选 D 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 C【试题解析】 根据合同法第 374 条的规定，选 C 项。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。15 【正确答案】 A,C【试题解析】 代位权和撤销权都属于债的保全制度的范畴，但二者有别，债权人行使代位权是因为债务人消极不行使到期债权，而债权人行使撤销权是因为债务人以积极的行为无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产，故选 A 项，排除 B 项。乙公司行使撤销权的费用由债

22、务人甲公司承担，故选 C 项。不安抗辩权属于双务合同中先履行方享有的抗辩权，而乙公司未必属于先履行方，故排除 D项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 B,C【试题解析】 A 项表述没有考虑到承租人的优先购买权的问题；因合同无效，故D 项也是错误的。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,D【试题解析】 接受继承既可以采取明示方式，也可以采取默示方式，故 A 项正确。放弃继承只能采取明示方式，不能采取默示方式，故 B 项错误。接受遗赠只能采取明示方式，不能采取默示方式，故 C 项错误。放弃受遗赠既可以采取明示方式，也可以采取默示方式，故 D 项正确。【知识模块】 民法学18 【正确答案

23、】 A,B【试题解析】 在我国合同法分则规定的 15 类有名合同中，只有委托合同和保管合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同，故选 A 项和 B 项。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,D【试题解析】 B 项错在：女方在怀孕期间，男方不得提出离婚，但法院认为有必要受理男方请求的除外，这里的“有必要”，是指女方与他人通奸而怀孕的情形，可见，女方在怀孕期间，男方不是绝对不能提出离婚请求的。C 项错在：夫妻一方是军人的，另一方一般不得提出离婚请求，但对于军人一方有重大过失的，如军人在军营里或者服役期间犯有强奸罪，奸淫幼女罪，强制猥亵、侮辱妇女罪等，另一方是可以提出离婚请求的。【知识模块】 民

24、法学20 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 根据物权法第 97 条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本题中，D 项属于一般修缮行为，故应排除。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 遗产债务的清偿原则有三项：限定继承原则、保留必留份原则和清偿债务优先于遗赠的原则。故选 A 项、B 项和 D 项。【知识模块】 民法学三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 保管合同于

25、保管合同订立之日的 3 日后成立，即手表交付之日成立。因为保管合同为实践合同，保管合同的成立除了要求双方当事人意思表示一致、民事主体合格、合同形式合法和内容合法等条件外，还要求交付保管物才能成立。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 乙的行为构成无权处分，因为乙只是手表的保管者，没有权利转让手表。依据合同法相关司法解释规定，乙、丙之间签订的无权处分手表的买卖合同为有效合同。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 丙能够取得手表的所有权。因为丙是不知情的善意第三人，且丙交付了合理的价款，该手表也交付给丙占有，丙的行为构成善意取得，可以取得手表的所有权。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 甲

26、可以行使的请求权包括违约责任请求权、侵权责任请求权和不当得利返还请求权。理由：甲可以行使违约责任请求权和侵权责任请求权，但甲只能择一行使，不能同时主张。如果甲行使违约责任请求权，可以主张的金额为 23 万元，因为乙应当赔偿甲因乙的违约行为而受到的全部损失，该损失依据当时的市场价格确定。如果甲行使侵权责任请求权，可以主张的金额为 23 万元，因为乙应当赔偿甲因乙的侵权行为而受到的全部损失，该损失也依据当时的市场价格确定。乙因其行为而获得不当利益并使甲因此而受有损失，构成不当得利。如果甲行使不当得利返还请求权，可以主张的金额为 25 万元，由于乙为恶意，在返还不当得利时应以返还所获得的全部利益为准

27、。【试题解析】 本案例适用的法条主要包括：民法通则第 92 条(不当得利)、物权法第 106 条(善意取得)、合同法第 51 条(无权处分)、第 122 条(侵权责任和违约责任竞合)、第 367 条(保管合同是实践合同)、合同法解释(三)第 3条(无权处分合同为有效合同)。本案例的难点在于无权处分买卖合同的效力和返还不当得利的范围。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学26 【正确答案】 开发商无权将小区车库租给他人。根据物权法的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。故开发商应当优先满足住户甲、乙、丙、丁、戊的需要。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 根据

28、物权法的规定，对于改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积 23 以上的业主且占总人数 23 以上的业主同意。本案中，如果经专有部分占建筑物总面积 23 以上的业主且占总人数 23 以上的业主同意，二层住户乙则有权改建，否则就无权改建。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 顶层住户戊无权单独享有该笔租金。根据物权法的规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。本案中，对于外墙广告，住户都享有管理权，故顶层住户无权单独享有该笔租金的收益权。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 其他住户有权要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨

29、害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 本案提存标的物因不可抗力而灭失的风险应由乙承担，买卖合同被撤销后，乙负有按照怀表的价值赔偿甲的义务。原因：乙作为在买卖合同中受领出卖物的债权人，在合同履行期限内下落不明，公证机关是合法的提存机关，古怀表符合提存标的物的要求，因此，出卖人有权将买卖标的物提存。本案中，虽然提存人是因为受胁迫而出售怀表的，该买卖合同属于可撤销合同，但因可撤销合同在未被撤销之前是有效的，甲于提存时并未撤销该买卖合同，其仍然负有按期给付标的物的义务。因此，标的物提存后标的物视为交付，所有权由债务人转归债权人，

30、其毁损、灭失的风险应由债权人承担。在古怀表灭失后，甲因撤销了该买卖合同，提存物应当由乙返还给甲，由于古怀表已经灭失，故乙应按照怀表的价款折价赔偿甲的损失。【试题解析】 本案例适用的法条有：合同法第 54 条(可撤销合同)、第 55 条(撤销权的行使) 、第 101 条(提存的法定事由及其适用)、第 103 条(标的物被提存后毁损、灭失风险的承担)。这里有两个问题需要澄清：第一，我国的提存机关到底有哪些?我国的提存机关包括公证机关、公安机关、法院、银行等。第二，本案例中，债务人因受胁迫而在提存标的物灭失后行使了撤销权，导致买卖合同归于无效，假如债务人在标的物毁损、灭失前主张撤销权，则本案又应当如何处理?【知识模块】 民法学