[考研类试卷]法律硕士综合课(中国法制史)模拟试卷83及答案与解析.doc
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1、法律硕士综合课(中国法制史)模拟试卷 83 及答案与解析一、简答题第 64-66 小题,每小题 8 分,共 24 分。请将答案写在答题纸指定位置上。1 简述南京临时政府的司法审判机关。2 试述清末修律中的“ 礼法之争 ”。3 简述南京国民政府法律制度的主要特点。4 试论清末司法制度的半殖民地化。5 试述大清新刑律的主要内容。6 简述南京幽民政府的立法特点。7 简述观审制度的形成及影响。8 简述清末钦定宪法人纲的内容及影响。9 简述大清新刑律对大清现行刑律的改革及其意义。10 简析“兼采列邦之良规,无违中国之礼教” 的修律原则。11 筒述南京国民政府法院的审判制度。12 简述清末诉讼审判制度改革
2、。13 简述清末刊法机构的调整。14 论述清末诉讼制度的特点。15 试述西方法学思想对清末立法活动的影响。16 试简单说明“ 保安处分 ”制度。17 试述南京国民政府的自治法规的优缺点。18 简述中国土地法人纲的主要内容。19 简述抗日民主政权的“三三制” 原则。20 简述马锡五审判方式的特点。21 试比较中华苏维埃共和国宪法大纲和抗日民主政权的施政纲领。22 试论中华苏维埃共和国宪法大纲的主要内容及历史意义。23 试比较工农民主政权时期土地立法与抗日民主政权时期的土地立法。24 简述革命根据地时期劳动立法的基本内容。25 试述根据地时期人民调解制度的主要内容及其意义。26 试述中华苏维埃共和
3、国土地法的主要内容。法律硕士综合课(中国法制史)模拟试卷 83 答案与解析一、简答题第 64-66 小题,每小题 8 分,共 24 分。请将答案写在答题纸指定位置上。1 【正确答案】 (1)根据中华民国临时政府组织大纲,南京临时政府建立后的最高审判机关是临时中央审判所。(2)根据中华民国临时约法,为保障司法独立。由法官行使审判权。(3)地方设审判厅、检察厅,审级为“ 四级三审制”。【知识模块】 中国法制史2 【正确答案】 所谓“ 礼法之争 ”,是指在清末变法修律的过程中,以张之洞、劳乃宣为代表的“ 礼教派” 与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律等新式法典的修订而产生的理论争执
4、。沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制度的深入理解,主张大力引进西方近代法律理论与制度,运用“ 幽家主义”等西方国家的“通行法理”,为彻底改革中国旧有的法律制度辩护,因而被称为“ 法理派 ”。而以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞,江苏提学使劳乃宣为代表,包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族,认为修订新律应“浑道德与法律于一体 ”,尤不偏离中国数千年相传的“礼教民情”,故而被称作“ 礼教派”。“法理派”与“礼教派”的争论主要集中在:(1)关于“干名犯义”条存废问题。“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名,专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发,
5、提出“干名犯义” 属“告诉之事,应于编纂判决求时,于诬告罪中详叙办法,不必另立专条” 。而礼教派则认为“中国素重纲常,故于下名犯义之条,立法特为严重” ,绝不能在新刑律中没有反映。(2)关于“存留养亲”制度。沈家本等人认为“古无罪人留养之法”“存留养亲”不编入新刑律草案,“ 似尚无悖于礼教 ”。礼教派认为,“存留养亲”是宣扬“ 仁政”、鼓励孝道的重要方式,不能排除在新律之外。(3)关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。“ 奸非”严重违反传统道德,故传统刑律予以严厉的处罚。“ 亲属相奸”更是“大犯礼教之事,故旧律定罪极重”。因此,礼教派认为新律中也应有特别的规定。法理派则认为,“无夫妇女犯奸,欧洲
6、法律并无治罪之文”。“此事有关风化,当于教育上别筹办法,不必编人刑律之中”。至于亲属相奸,“此等行同禽兽,固大乖礼教,然究为个人之过恶,未害及社会,旧律重至立决,未免过严” 。因此,依 “和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可,“毋庸另立专条”。(4)关于“子孙违反教令”问题。礼教派认为:“子孙治罪之权,全在祖父母、父母,实为教孝之盛轨。” 法理派则指出: “此全是教育上事,应别设感化院之类,以宏教育之方。此无关于刑事,不必规定于刑律中也。”(5)关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。礼教派认为,“天下无不是之父母”,子孙对父母、祖父母的教训、惩治,最多像舜帝那样“ 大杖则走,小杖则受”
7、,绝无“正当防卫 ”之说。法理派则认为: “国家刑法,是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子,君主治以不慈之罪;子杀其父,则治以不孝之罪”,惟有如此“ 方为平允”。对“礼法之争 ”的看法:礼教派代表封建地主阶级,法理派代表资产阶级。礼法之争是封建地主阶级与资产阶级要求制定什么样的法律的争论。礼教派和法理派都主张制定法律,但在立法的指导方针上产生了重大分歧。礼教派主张以“礼” 为指导的封建法律思想来指导立法,法理派主张以资产阶级法理来指导立法。而近代礼法之争的结果则是以法理派的退让和妥协而告终。礼法之争在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定积极作用,对于此后的近代法制建设具有重要影响。【知识
8、模块】 中国法制史3 【正确答案】 南京国民政府立法频繁,法律法规数量繁多,体系庞杂。从客观上看,其法律制度的“ 二重性 ”特征极为明显,主要表现在:第一,从法律内容上看,国民政府法律制度是继受法与固有法的混合。南京国民政府的立法,一方面大量采用、引进、吸收西方近代以来的法律学说、法律原则与法律制度,以大陆法系法律制度为基本蓝本,并采用英美法系法律制度的一些内容;另一方面,则继续保持、延续了中国传统的封建法律制度的一些特性。第二,从立法层次上看,普通法与特别法并存,而且特别法优于普通法,数量亦多于普通法。国民党在法律的制定与适用上采用“双重标准” ,即一方面用基本的普通法作为 “常态”法律,规
9、范普通、正常的法律关系;在另一方面又制定大量针对特定对象、在特定时空适用的特别法,超出普通法的限制,加强对危害其统治行为的镇压。特别法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现得极为明显。第三,从立法与司法层面看,也表现了明显的“双重性” 。国民政府的许多立法在表面上顺应了时代的发展,体现了一些资本主义法律制度的原则,因而从立法上看有些方面是可以肯定的;但是,在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制。立法与司法的脱节,也是国民政府法律体制上一个明显特征。【知识模块】 中国法制史4 【正确答案】 伴随着中国社会在近代的半封建半殖民地的变化,近代的司法制度也呈现这一特点,其标志是领事裁判权的形成和会
10、审公廨的设立。(1)领事裁判权。领事裁判权制度是指一国通过其驻外领事对于在驻在国的本国国民行使司法管辖权,并依据其本国法律加以审判的制度。近代中国,西方国家在中国确立领事裁判权成为中国司法主权遭受侵凌的主要表现之一。具体内容是:在中国享有领事裁判权国家的公民,如在中国成为诉讼案件的被告人时,由其本国领事依据其本国法律进行审判,不受中国司法机构管辖。中英五口通商章程确定了领事裁判权制度在中国的发端。中美望厦条约使这一制度明确化、扩大化。相继有 19 个国家在中国取得领事裁判权。主要内容有:中国人与有约外国人之间的案件,依 “被告主义原则”实施司法管辖,由被告所属国家驻华领事审理。 有约外国人与无
11、约外国人之间的案件,若前者为被告。由其本国领事实施司法管辖;若后者为被告,则由中国的司法机构实施司法管辖。同一有约国国民之间的案件,由该国领事实施司法管辖。不同有约国国民之间的案件,以被告主义为原则,由被告所属国的领事实施管辖。(2)会审公廨。中国的司法主权受到列强侵凌的另一表现形式是会审公廨的建立。1868 年清政府与英美等国领事签订上海洋泾浜设官会审章程,设上海公共租界会审公廨。按照协议,会审公廨是中国司法机构在租界内的分支,遵循以下原则实施司法管辖:会审公廨为清政府上海道派出的司法机构,公廨官员由上海道任免,经费由上海道划拨。会审公廨对各国租界内中国人之间及以中国人为被告的案件实施司法管
12、辖,并依据中国法律进行审判。为外国人及外国在华机构服务的中国人如果涉讼,仍由会审公廨管辖,但在审判时,由外国领事派员观审。案件涉及外国人,如为有约外国人,则由中国官员与外国领事会审;如为无约外国人,则由外国领事会审或派出的官员陪审。【知识模块】 中国法制史5 【正确答案】 (1)大清新刑律是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典,由清廷于 1911 年 1 月公布,预备自 1913 年实行,但公布后不久清灭亡,法典未施行。(2)大清新刑律 分为总则、分则两篇,共 53 章 411 条,另附“暂行章程”5 条。(3)主要表现:一是改变了旧律体制,抛弃了“ 诸法合体” 的编篡形式。二是确立了新的刑
13、罚制度。主刑由重到轻分为:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金等五种;从刑分为褫夺公权与没收财产两种。三是减少死刑条款、减轻刑罚。采取“缓刑”与“假释”制度。四是采用了近代西方的刑法原则,实行罪刑法定主义。强调刑罚不溯及既往,采用了如“缓刑”“假释”“正当防卫”“ 紧急避险”等术语。【知识模块】 中国法制史6 【正确答案】 南京国民政府的立法特点大致可以归结为如下几个方面:(1)立法权由国民党直接控制。在南京国民政府统治时期,党的机关中央执行委员会常务委员会或中央政治会议不仅对各种法律的立法原则拥有实际的决定权,同时也对法律拥有审查权,国民政府中的立法院只是一个具体起草部分审议法律的办事机关而
14、已,并不真正拥有独立的立法权。此外,立法院的委员们也基本上由国民党员来担任,从而更加确保了国民党对立法活动的掌控,各种利益集团无法通过合法的渠道和机制来表达自己的意志。(2)法律制定的速度较快。尽管南京国民政府所规定的立法程序较为科学,按照立法程序纲领的规定,任何一部法律要想获得通过,从议案提起,到法律案形成,直至最后审议通过,必须经过反复讨论、广泛听取各方意见,但由于整个立法过程被执政党所完全控制,因而立法所设计的各种环节均未能发挥实际作用,导致法律制定的速度快、修改的频率高。(3)数量大、内部协调性较差。南京国民政府存在期间所制定的法律数以万计。如果仅从表面看,各种门类的法律一应俱全,达到
15、了中国近代以来的最完备的阶段。但由于立法过程中讨沦不够充分,加之因人设法等问题,法律内在的协调问题一直未能解决好,从而极大地降低了其质量。【知识模块】 中国法制史7 【正确答案】 (1)形成:观审制度是西方列强取得在华领事裁判权以后确立的又一项对中国司法审判进行强行干预的制度。观审制度肇始于 1876 年英国政府强迫清政府签订的中英烟台条约,条约中规定,在原告是外国人、被告是中国人的案件中,原告所属国领事官员有权前往“观审” ,中国承审官应以观审之礼相待;如果观审官员认为审判、判决有不妥之处,有权提出新证据、再传原证,甚至参与辩论。(2)影响:观审制度是对中国司法主权的粗暴践踏。在这一制度下,
16、西方各列强的领事裁判权得到进一步的扩充,中国官员无法直接审判,只能按照观审官员的价值标准和喜好来断案。【知识模块】 中国法制史8 【正确答案】 钦定宪法大纲由“宪政编查馆” 编订,共 23 条,内容包括“君上大权”和“臣民权利义务 ”两部分。“君上大权”是“正文” ,共 14 条:“臣民权利义务”是“附录”,共 9 条。钦定宪法大纲首先强调君权的地位和君主的神圣,第1 条、第 2 条即规定:“ 大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴” ,“君上神圣尊严,不可侵犯。” 第 3 条到第 14 条分别赋予了君上种种大权,包括颁行法律、设官剁禄、黜陟百司、迄揽司法、召集和解散议院、统帅军队、宣战媾和
17、以及发布可“代法律之诏令 ”等。为了防止议会对军权的干扰,钦定宪法大纲还对议院作出种种限制,如:“ 用人之权操之君上,而大臣辅弼之,议员不得干涉” ;“凡法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者,不得见诸施行”;“ 凡一切军事,皆非议院所得干预”;“国交之事,由君上亲裁,不付议院议决”;“皇室经费,应由君上制定常额,自国库提支,议院不得置议”;等等。钦定宪法大纲中关于臣民权利义务的部分,主要是规定人民有当兵、纳税和服从清政府法律的义务,虽虚伪地规定了人民有言论、出版集会、结社和人身等自由权利,但又规定必要时皇帝“得以诏令限制臣民之自由” 。由以上内容可以看出, 钦定宪法大纲的重心仍然是维护君上大权
18、,根本没有限制任何皇权,不过是用宪法的形式把皇帝至尊的地位和至高无上的权力加以确认而已。所以,钦定宪法大纲一经颁布,清廷立宪的真实意图立刻暴露,马上遭到国内外的强烈批评与反对。不仅资产阶级革命派没有因此停止革命活动,就连统治集团内部的部分改良派也大感失望,清朝的统治陷入更深的危机之中。【知识模块】 中国法制史9 【正确答案】 和大清现行刑律相比,大清新刑律的变化主要表现在:大清新刑律 分总则和分则两编。它抛弃了以往旧律“ 诸法合体”的编纂形式,成为一部纯粹的专门刑法典。确立了新的刑罚制度。规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、拘役和罚金五种,从刑包括剥夺公权和没收财
19、产两种。采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。取消了“ 八议”,采取了缓刑、假释等制度和术语。从单纯技术角度和形式上看,大清新刑律属于近现代意义上的新式刑法典,但它对于传统旧律并没有作实质性的修改,特别是附录暂行章程依然存在于法典之中,依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。大清新刑律并未正式施行,但是它是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。【知识模块】 中国法制史10 【正确答案】 这是清廷发布的指导清末变法修律的基本原则。其大意是以“中学为体,西学为用” 的思想为指导,学习和采用西方法律的一些理论、形式、原则和规范,但是这必须以不违反儒家的伦理纲常精神、有利于
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