[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷34及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 34 及答案与解析一、单项选择题1 下列关于占有的表述，正确的是( )。（A）占有是一种权利（B）占有具有权利推定效力（C）善意占有属于有权占有（D）占有是不动产物权的公示方式2 下列选项中属于主物权的是( )。（A）地役权（B）抵押权（C）典权（D）留置权3 下列选项中应当认定为民法上的物的是( )。（A）太阳（B）空气（C）土地（D）人的毛发4 违约责任一般采用的归责原则是( )。（A）无过错责任原则（B）过错责任原则（C）推定过错原则（D）公平分担损失原则5 下列选项中，应当认定为要约的是( )。（A）招标公告（B）确定中标人（C）悬赏广告（D）拍卖

2、活动中的拍定6 甲、乙签订买卖合同，甲向乙支付全部价款，约定乙应于 2005 年 12 月 30 日前交付货物。12 月 25 日，甲得知乙近期将出国，并已将全部库存货物及其他财产卖给他人。于是，甲要求乙承担违约责任，乙拒绝。根据上述情形，下列表述正确的是( )。（A）未到交付期限，甲无权要求乙承担违约责任（B）甲有权要求乙承担违约责任（C）甲有权行使撤销权（D）甲只能在 12 月 30 日后要求乙承担违约责任7 甲到商场购买自行车时，向商场明示购买自己已经选好的“永久” 牌自行车一辆，并约定于第二日付足其余价款，从而要求商场将自行车存放于仓库保管，则商场和甲之间形成的债权债务关系属于( )。

3、（A）特定物之债（B）种类物之债（C）选择之债（D）按份之债8 下列选项中，能够引起不当得利之债发生的是( )。（A）为回赎绑票向绑匪交付赎金（B）为邻居垫支话费（C）冒名将他人稿酬取走（D）履行期限到来之前向债权人发货9 某照相馆利用公民甲的肖像做广告，则照相馆的行为侵犯了甲的( )。（A）肖像权（B）隐私权（C）名誉权（D）身体权10 根据著作权法的规定，下列情形属于著作权合理使用范围的是( )。（A）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中引用他人的作品（B）将少数民族语言文字作品翻译成汉语言文字作品（C）为学校课堂教学的需要，少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，并出版

4、发行（D）将已经发表的作品改成盲文出版11 根据我国有关的法律规定，下列选项中表述正确的是( )。（A）著作权自作品发表之日起产生（B）强制许可也可以适用于外观设计（C）职务发明的专利权，属于发明人或者设计人所属单位所有（D）优先权原则属于商标注册的基本原则12 根据物权法的规定，下列不属于侵犯相邻权的行为是( )。（A）某住宅小区每两周某个下午进行一次锄草活动，锄草机的轰鸣声导致居民烦躁不安（B）某夜总会的霓虹灯夜夜闪烁不停，致使对面小区的居民无法入睡（C）居民甲向其邻居乙家的房屋后面倾倒垃圾（D）某建筑施工企业在施工现场挖坑，导致临近的民房地下渗水二、多项选择题13 甲死后留有房屋 1 套

5、、存款 3 万元和古画 1 幅。甲生前立有遗嘱。将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠给好友丁，并要求丁帮丙找份工作。则下列表述正确的是( )。（A）甲的遗嘱部分有效（B）如果丁在知道受遗赠后 2 个月内没有作出接受遗赠的意思表示，视为放弃受遗赠（C）如果古画在交付给丁之前由乙代为保管，若保管期间意外灭失，丁无权要求乙赔偿（D）如果丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭14 根据婚姻法的有关规定，下列选项中，男方不得提出离婚的情形是( )。（A）女方在怀孕期间（B）女方在分娩后 1 年内（C）女方在中止妊娠后 1 年内（D）女方对男方实施家庭暴力的15 某市电话局为推

6、销其销售的劣质电话机，将电话机的价格计入其收取的电话安装费中，用户申请安装电话时必须一并购买其电话机，否则不予安装。则电话局的行为违反了( ) 。（A）平等原则（B）自愿原则（C）诚实信用原则（D）公序良俗原则16 甲医院对乙做胃切除手术时，未按照卫生部献血操作规程对采集的血液进行血液检查和对献血者实施健康检查，便对乙进行全血输入。乙病愈出院不久出现呕吐症状，经诊断为丙型肝炎。乙声称丙肝系在甲医院治疗期间因输血感染所致，诉至法院。则( )。（A）法院应当推定医院在治疗过程中存在过错（B）乙应对医院未按献血操作规程采集血液和对献血者实施健康检查的行为负举证责任（C）如果医院能够证明所输血液是含有

7、丙肝病毒的献血者所献血液，则医院可以免责（D）医院应当对乙的损害承担医疗损害责任17 甲与儿子乙因车祸受重伤，被送往医院急救，甲、乙因伤势过重相继死亡。乙的女儿丙继承其祖父甲的遗产的行为属于( )。（A）转继承（B）代位继承（C）法定继承（D）遗嘱继承18 根据婚姻法的有关规定，下列有关离婚的表述，正确的有( )。（A）调解是诉讼离婚的必经程序（B）女方在怀孕期间，男方不能提出离婚（C）夫妻一方是军人的，另一方不得提出离婚（D）夫妻离婚的，无过错方可以一并提出损害赔偿请求三、简答题19 简述名誉和荣誉的区别。四、辨析题20 有人认为：“ 有损害即有责任，无损害亦无责任。” 请运用侵权责任法理论

8、对该说法加以辨析。五、法条分析题20 中华人民共和国物权法第 179 条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”请根据民法原理分析：21 抵押权的特征。22 如何理解本条第 1 款规定中“当事人约定的实现抵押权的情形” 和“优先受偿”?23 在未经登记的情况下如何认定抵押权合同的效力?如何认定抵押权的公示方式?23 中华人民共和国侵权责任法第 37 条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱

9、乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”请运用民法原理分析：24 如何理解本条第 1 款中规定的“安全保障义务”、“管理者”、“ 组织者”的含义?25 根据本条规定分析违反安全保障义务侵权责任的归责原则。26 根据本条规定分析违反安全保障义务侵权责任的承担。六、案例分析题26 李某和吴某签订购买宠物狗的合同，该买卖合同约定，吴某将宠物狗交付给李某后 30 日内，李某向吴某付款 2000 元。问：27 假如在交付日期到来之前

10、，吴某向李某表示，由于狗已经卖给他人，要求解除合同，经吴某查证，李某确实信誉极差，则吴某的主张能否成立?为什么? 此时李某应如何维护自己的权益?28 假如在交付日期到来之前，吴某的朋友王某向吴某反映，称李某是一个骗子，劝告他不要卖狗，则吴某如何做才能维护自己的利益?为什么?29 假如吴某委托陈某(15 岁)将狗交给李某，则该委托合同的效力应当如何认定?30 假如吴某委托曾某将狗交给李某，狗交给曾某后，曾某将狗交付给李某之前，狗将行人咬伤，则应当由谁承担狗咬伤他人的侵权责任?为什么?法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 34 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 A 项表述错

11、误：占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。C 项表述错误：依占有是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有与无权占有。无权占有又可分为善意占有与恶意占有。D 项表述错误：占有是动产物权的公示方式。 B 项表述正确：占有不仅为一种对于物之事实上的管领力，而且还是物权变动(尤其是动产物权)的要件，是权利存在的外衣。占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于此，占有权利的推定效力是指基于占有的背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而产生的各种权利外像具有真实的权利基础的推定。推定占有效力，对于

12、保护占有背后的权利，维持社会秩序，促进交易安全具有重要意义。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 物权有主物权和从物权之分。属于主物权的类型包括所有权和除了地役权之外的所有用益物权类型，如典权，地上权，永佃权，用益权，建设用地使用权，宅基地使用权，土地承包经营权，采矿权，海域、滩涂使用权，取水权，探矿权等。故选 C 项。属于从物权的物权类型包括用益物权中的地役权和我国 物权法规定的三大担保物权(抵押权、质权和留置权)。注意：第一，物权法没有规定典权，但我国仍然承认典权制度；第二，我国属于土地国有或集体所有，不承认土地私有，因此，我国不存在永佃权制度；第三，物权法中已经不存在“国

13、有土地使用权”字样，而用“建设用地使用权”制度取代国有土地使用权制度。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 物理学意义上的物和民法上的物意义不同。民法上的物必须能为人所控制，太阳、月亮、星星等根本不能为人所控制，不能认定为民法上的物。故排除 A 项。民法上的物必须具有稀缺性，阳光、空气能满足人类无限需要，不具有稀缺性，不能成为民法上的物。故排除 B 项。土地具有稀缺性，且属于不动产。故选 C 项。人的毛发在未与人体分离之前，不属于民法上的物，这体现了民法上的物的非人格性，当然，与人体分离的毛发可以成为物，例如将剪下的头发出卖。由于本题题干表述为“应当认定为”，故排除 D 项。【

14、知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 违约责任一般适用无过错责任原则，因此，即便因第三人违约的情况下，合同当事人也应当承担违约责任。据此，选 A 项。在违约责任领域，适用过错责任原则或无过错责任原则仅仅是例外或者补充情形，至于公平分担损失原则，则不能成为违约责任的归责原则。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 C【试题解析】 招标公告属于要约邀请，确定中标人和拍卖活动中的拍定属于承诺，只有悬赏广告属于要约。故选 C 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 根据合同法第 108 条的规定，乙的行为属于预期违约，甲有权提前要求乙承担违约责任。故选 B 项。合同不存在

15、欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等可撤销合同的情形，即合同属于有效合同，自然不存在行使撤销权的问题。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 种类物一旦被特定化，债权债务关系就成为特定物之债。故选 A 项。选择之债是指当事人可以选择一种债履行，如约定某人可以选择付款或者交付实物履行债务。按份之债是指当事人按照份额享有债权或者承担债务。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 A【试题解析】 基于不法原因的给付，如行贿受贿、买凶杀人等，不发生不当得利问题，但不法原因仅存在于受让人一方时，则适用不当得利，如为了赎回绑票而向绑匪交付赎金；向黑社会性质组织如“黑帮”“黑道”等交纳的“保

16、护费”等。可见，选A 项。B 项表述构成无因管理，C 项表述构成侵权，D 项表述属于提前清偿债务，不能引起不当得利的发生。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A【试题解析】 肖像使用权是肖像权的一项重要内容。肖像权人有权使用自己的肖像，未经肖像权人同意，不得使用他人的肖像。本题表述中，照相馆以牟利为目的，未经甲同意擅自使用公民的肖像做广告，构成了对肖像权的侵犯，故选 A 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 D【试题解析】 根据著作权法第 22 条第 1 款第(二)项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品构成著作权的合理使用，但该作品必须是已经发

17、表的作品，而且必须是“适当”引用，不能比例失衡。故 A 项不构成著作权的合理使用。根据著作权法 第 22 条第 1 款第(十一)项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行构成著作权的合理使用，但仅限于“以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品”，而不是“将少数民族语言文字作品翻译成汉语言文字作品”，不能记忆颠倒。故 B 项表述不构成著作权的合理使用。根据著作权法第 22 条第 1 款第(六)项规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。据此，C 项表述中将已经

18、发表的作品出版发行，不构成著作权的合理使用，而是著作权侵权行为。故不选 C 项。根据著作权法第 22 条第 1 款第(十二)项规定，将已经发表的作品改成盲文出版构成著作权的合理使用。故选 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 著作权自创作完成之日起产生。故 A 项表述错误。强制许可适用于发明和实用新型，不适用于外观设计。故 B 项表述错误。职务发明的专利权属于单位，或者设计人，这要以约定为原则，但申请专利权属于单位。故 C 项表述错误。D 项正确。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A【试题解析】 A 项中，锄草机虽然会产生噪音，但这种噪音并非不能容忍，因为锄草行

19、为是为小区居民的利益而为的行为，况且锄草行为不是发生于黑夜。故选A 项。根据物权法第 90 条的规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。据此，B项属于光污染，C 项属于垃圾排放。根据物权法 第 91 条的规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。D 项中，施工企业在施工现场挖坑，导致相邻不动产渗水，侵害了相邻不动产的安全。【知识模块】 民法学二、多项选择题13 【正确答案】 B,C【试题解析】 根据继承法第 21 条的规定，遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务

20、。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。本题中，甲在遗嘱中的安排都合法有效，故 A 项表述错误。根据继承法第 25 条的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受遗赠。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。可见，B 项表述正确。根据继承法第 24 条的规定，存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。本题中，古画由继承人乙代为保管，其灭失系意外原因所致，与乙的行为无关。故 C 项表述正确。根据继承法意见第 53 条的规定，继承

21、开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。本题中，由于丁的遗赠附有负担，则其负担也应属于其继承人在应继承份额内负履行义务。故D 项表述错误。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A,B【试题解析】 根据婚姻法第 34 条的规定，女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或者中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为有必要受理男方请求的，不在此限。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 电话局利用其垄断地位，违背用户的意志，将自己的意志凌驾于用户之上，违反了平等原则。故选 A 项。电话局违背用户的意愿

22、强行要求其购买电话机，违反了自愿原则。故选 B 项。电话局为了自己的利益而搭售劣质电话，损害了用户的利益，显然违反了诚实信用原则。故选 C 项。违反公序良俗原则的类型主要有十类：危害国家公序的行为，危害家庭关系的行为，违反性道德的行为，射幸行为，违反人权或者人格尊严的行为，限制经济自由的行为，违反公共竞争的行为，违反消费者保护的行为，违反劳动者保护的行为和暴利行为。其中，搭售行为属于暴利行为。故选 D 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,D【试题解析】 根据侵权责任法第 58 条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规

23、范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。据此规定，本题中，甲医院未按照卫生部献血操作规程对采集的血液进行血液检查和对献血者实施健康检查，违反了卫生部制定的行政规章，因此应当推定甲医院有过错，即对甲医院适用推定过错责任原则。可见，A 项表述正确。由于对甲医院适用推定过错责任原则，则在诉讼中采取举证责任倒置，应当由甲医院举证证明自己没有过错，而乙不负举证责任。故 B 项表述错误。即便甲医院能够举证证明所输血液系含有丙肝病毒的献血者所献血液，也不能免责，因为这恰好证明甲医院存在过错。故不选 C 项。D 项表述明显是正确的。【知识模块】 民法学17 【正

24、确答案】 A,C【试题解析】 乙在其父死亡后遗产分割前也死亡，这属于转继承，而不是代位继承，且转继承也适用于法定继承。故选 A 项和 C 项。注意：这里不存在代位继承，因为不存在继承人先于被继承人死亡的情形。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,D【试题解析】 根据婚姻法第 32 条第 2 款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。据此，A 项表述正确。根据婚姻法第 34 条规定，女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。这里“人民法院认为确有必要

25、受理男方离婚请求的”，是指女方与他人通奸而怀孕，双方矛盾尖锐到会危及一方生命、婴儿生命等情形。可见，B项表述错误。根据婚姻法第 33 条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。这里“军人一方有重大过错”，是指重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的等情形。可见，C 项表述错误。根据 婚姻法第 46 条、婚姻法解释(一 )第 30 条规定，夫妻离婚的，无过错方在提起离婚诉讼的同时可以一并提出损害赔偿请求。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学三、简答题19 【正确答案】 (1)来源不同。荣誉是由特定组织授予的，

26、来源具有特定性；名誉是民事主体获得的生活评价，其来源是不特定的社会公众。(2)内容不同。荣誉是对民事主体的正面的、积极的、褒扬性的评价；名誉是对民事主体的客观评价，该评价可能是正面的积极的，也可能是负面的消极的，故名誉有好坏之分，而荣誉则无此区分。同时，荣誉是由一定组织依一定条件和程序给予的，是一种正式评价，表现为一定的形式如荣誉称号；名誉则是一种带有随意性的评价，没有固定的形式。(3)涉及的范围不同。荣誉仅仅是对民事主体的某个特定方面的评价，名誉则是对某一主体的综合性评价，涉及主体的各个方面。(4)荣誉可以依照一定的程序剥夺或者撤销，而名誉只可能发生改变，不可能被剥夺或者撤销。【知识模块】

27、民法学四、辨析题20 【正确答案】 (1)这一说法是正确的。(2)损害即损害事实，在一般侵权责任构成要件中，损害事实是构成要件之一，要想使行为人承担侵权责任，不论是依据过错责任原则，还是依据无过错责任原则，都必须有损害事实，有损害才有侵权责任。(3)没有损害就没有责任，损害必须是现实存在的，具有客观性。没有损害事实，即使有行为，也会因无法认定因果关系而使侵权责任无从产生，因此，没有损害也就没有侵权责任。【知识模块】 民法学五、法条分析题【知识模块】 民法学21 【正确答案】 抵押权具有如下特征：1)抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。2)抵押权的标的物是债务人或第三人提供

28、为担保的特定财产，该财产包括动产、不动产和权利。3)抵押权是不移转占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。4)抵押权具有追及性。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 “ 当事人约定实现抵押权的情形 ”是指在债务人不履行到期债务，当事人之间约定抵押权的实现方式，包括协议以抵押物折价、抵押权实现条件的成就情形等。“ 优先受偿” 是指基于物权的优先效力，当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人可以优先于其他债权人优先受到清偿。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 抵押合同在未经登记时的效力应作如下认定：1)不论是动产抵押合同还是不动产抵押合同，应自双方当事人在

29、合同书上签字或盖章时成立并生效。抵押合同本身并不需要登记，是否办理登记不影响抵押合同的效力。2)对于以不动产或不动产用益物权设定抵押权的，抵押权自登记时设立；对于以动产设定抵押权的，抵押权自合同成立时设立，但该动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学24 【正确答案】 安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内使他人免受损害的义务。“管理者”和“组织者”是违反安全保障义务侵权责任的责任主体，其中， “管理者”是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人；“组织者” 是指法人或者其

30、他组织面向社会公众举办的参加人数较多的群众性活动的组织者。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 违反安全保障义务的侵权责任的归责原则适用过错责任原则。安全保障义务就其性质而言属于注意义务。未尽到适当的注意义务，及应当认定为过错的存在。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 违反安全保障义务的责任包括两种情况：1)直接责任。根据本条第 1 款规定，在没有第三人的行为介入的情况下，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担直接的侵权责任。2)补充责任。根据本条第 2 款规定，在损害是由第三人的行为所致的情况下，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安

31、全保障义务的，承担相应的补充责任。【知识模块】 民法学六、案例分析题【知识模块】 民法学27 【正确答案】 吴某的主张不能成立；李某有权要求吴某承担违约责任，并有权解除合同。吴某的行为属于预期违约，吴某作为违约方，无权解除合同。因吴某预期违约，李某可在合同履行期限到来之前要求吴某承担违约责任。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 吴某可以行使不安抗辩权。因为李某信誉极差，且吴某是先履行方，吴某可以李某丧失商业信誉为由主张不安抗辩权，中止自己的履行。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 该委托合同属于效力待定合同，因为陈某是限制民事行为能力人，其签订的合同属于效力待定合同。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 曾某应当承担狗咬伤他人的侵权责任。由于狗尚未交付给李某，吴某仍然享有狗的所有权，但狗的实际管理人是曾某，因此，对于狗咬伤他人的侵权责任，应由实际管理人曾某承担。【知识模块】 民法学