[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷23及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 23 及答案与解析一、单项选择题1 根据物权法的规定，下列有关占有的表述，正确的是( )。（A）善意占有系有权占有（B）因取得时效而占有的为暴力占有（C）承租人在租赁期间的占有为有权占有（D）占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 2 年内未行使的，该请求权消灭2 下列关于占有的表述，正确的是( )。（A）占有是一种权利（B）占有具有权利推定效力（C）善意占有属于有权占有（D）占有是不动产物权的公示方式3 关于连带之债，下列说法中，正确的是( )。（A）债权人对外不分份额而对内分份额享受债权（B）债权人对内对外均不分份额享受债权（C）债务人之间对内对外均

2、按份额履行债务（D）债务人之间对内对外不分份额履行债务4 下列债权中，不能转让给第三人的包括( )。（A）最高额抵押的主合同债权（B）因可撤销合同所生的债权（C）房屋承租人的租赁权（D）消灭时效已完成的合同债权5 下列选项中，可以适用不当得利主张请求权的情形是( )。（A）甲向自己正在读大学的弟弟乙支付学费，后甲要求乙返还（B）丙明知不欠丁的钱而执意向丁还钱，后丙要求丁返还该金钱（C）张某偿还了欠李某的赌债，后张某要求李某返还赌债（D）陈某和吴某同在河边放牛，后陈某的一头牛走入吴某的牛群中，而吴某对此并不知情6 下列情形所为给付中，当事人不得依据不当得利主张返还的是( )。（A）甲误认为与乙之

3、间有买卖合同而将货物交付给乙（B）住宿酒店的旅客甲男和乙女夜宿，乙女先收费 5000 元后，拒绝和甲过夜（C）债权人以受偿的目的将债务清偿的收据交付给债务人，而其后债务人未清偿债务（D）当事人一方为担保合同的履行而向对方给付定金，而其后该合同被确认为无效7 下列选项中，应当认定为无因管理的情形是( )。（A）打扫公共场所（B）帮助朋友赢回因赌博输掉的金钱（C）为朋友无偿保管自行车（D）帮助他人推车8 甲、乙同在草原上放马，由手突起大风，甲的马跑人乙的马群中，乙并不知晓，当晚，乙将马赶人圈中，则乙的行为应当认定为( )。（A）拾得遗失物（B）获取漂流物（C）不当得利（D）无因管理9 甲公司欠乙公

4、司 100 万元，后甲公司被乙公司兼并，二者之间的债务关系因此消灭。导致这一债务关系消灭的法律事实是( )。（A）混同（B）免除（C）抵销（D）解除10 根据合同法规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险( )。（A）由债权人承担（B）由债务人承担（C）由债权人和债务人共同承担（D）由提存机关承担11 甲将邻居乙未上锁的自行车推进车棚，并以自己的名义缴纳了保管费。甲的此种行为属于( ) 。（A）合同行为（B）无权代理（C）无因管理（D）侵权行为12 债务人将其债务转移给第三人的生效条件之一是( )。（A）通知债权人（B）债权人充当保证人（C）取得债权人的同意（D）向债权人提供抵押物13 马某与某影

5、视公司签订合同，约定在三年内完成电视连续剧两部，各不少于 30集，影视公司支付报酬共计 100 万元。后马某拟将合同权利转让给同为作家的牛某以抵销个人所负债务 80 万元。则该合同权利( )。（A）依该合同的性质不得转让（B）可以部分转让（C）因违背诚实信用原则不得转让（D）通知影视公司后即可转让14 下列情形中，权利人可以主张不当得利的是( )。（A）合同被宣告无效而要求返还财产的（B）超过诉讼时效而主张债权的（C）因赌博而欠下巨额债务的（D）因保管他人财物而要求支付保管费的15 甲五岁之子与乙六岁之子同在丙家中玩耍，乙之子不慎毁坏丙价值 1 万元的电脑。甲误认为是其子所为，遂赔偿丙一部同等

6、价值电脑。丙不知事实真相而受领，后将该电脑以 11 万元出售给丁。现甲得知事实真相，欲主张权利，则其( )。（A）只能要求丙返还 1 万元（B）有权要求丙返还 11 万元（C）有权要求丙返还电脑（D）有权要求丁返还电脑16 下列情形应当认定为无因管理的是( )。（A）将他人的汽车误以为自己的汽车而修理（B）帮助朋友报仇雪恨（C）给佛堂添加香火（D）邻居甲家人煤气中毒，邻居乙砸开门窗，将中毒者送人医院抢救二、多项选择题17 占有状态的推定效力主要包括的内容有( )。（A）自主占有的推定（B）权利占有的推定（C）善意占有的推定（D）无过失占有的推定18 甲为了筹资，将其所有的一块名贵手表质押给乙，

7、并约定在质押期间乙可以使用该手表，在此期间，乙不慎将表损坏，交与丙进行修理，在修理期间，该手表被丁盗走。则( ) 。（A）甲对手表的占有为间接占有（B）乙对手表的占有为自主占有（C）丙对手表的占有为直接占有（D）丁对手表的占有为他主占有19 下列属于不适法无因管理的是( )。（A）所管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知的意思（B）所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思（C）所管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思（D）所管理事务不利于本人，但不违反本人的意思20 甲发现一头牛在自家田里吃麦苗，便将其牵回家中喂养。后牛生病，甲请来兽医为其治疗。一个月后，乙发现自

8、己的牛在甲家牛棚，便向甲要求返还。甲同意返还，但要求乙支付费用。乙应当支付的费用有( )。（A）拾牛报酬（B）麦苗损失费（C）饲料费（D）牛的治疗费21 某甲在其父不幸病故后，误以为其父经常使用的 IBM 笔记本电脑为其父遗物，便出资升级电脑硬盘和内存，支出人民币 3000 元。后来甲在该电脑上安装盗版游戏，不慎感染 CIH 病毒，因病毒发作致电脑主板被毁。后经查证，该电脑为其父所在公司所有。甲与其父所在公司之间的法律关系包括( )。（A）无因管理（B）不当得利（C）侵权行为（D）事实上的委托合同关系22 债权的特征有( ) 。（A）相对性（B）相容性（C）期限性（D）优先性23 下列属于债的

9、效力扩张表现的是( )。（A）债权物权化（B）债的保全（C）涉他合同（D）债的不可侵犯性24 甲公司与乙艺术品商店签订了买卖某艺术大师绘画作品的合同，根据债的分类理论，该合同属于( ) 。（A）选择之债（B）单一之债（C）特定之债（D）种类之债25 下列选项中，能够发生连带责任的有( )。（A）被代理人授权不明而代理人仍然进行代理（B）合伙负责人以个人身份与他人签订合同（C）法人的法定代表人超越职权以法人名义与他人签订合同（D）共同代理人中的代理人代理不当给被代理人造成损失三、简答题26 简述不当得利的概念和构成要件。27 简述债权的概念和特征。28 简述债权转让的概念和成立条件。29 简述债

10、务转移的概念和成立条件。四、案例分析题29 甲、乙、丙、丁四公司之间形成了三角债。甲建材公司拖欠丙钢铁公司货款170 万元。乙建筑丁程公司欠甲建材公司材料款：180 万元。乙建筑工程公司在给丁科研所建好一幢大楼后，因资金尚未到位，丁科研所尚欠乙建筑工程公司工程款：180 万元。为了尽早了结债务，2008 年 8 月，乙建筑工程公司与丁科研所达成协议，由丁科研所向甲建材公司清偿乙建筑工程公司欠甲建材公司的材料款 180 万元，之后，乙建筑工程公司和丁科研所之间的债权债务关系消灭。丁科研所在派人同甲建材公司协商后，取得了甲建材公司的同意。2008 年 9 月，甲建材公司和丙钢铁公司达成协议，该协议

11、约定，南丁科研所向丙钢铁公司清偿 180 万元，然后，甲建材公司和丙钢铁公司之间的原 170 万元的债权债务关系亦告消灭。甲建筑公司随后即通知了丁科研所，但丁科研所疏忽了此事，2008 年 10 月在筹足资金后，仍向甲建材公司进行了清偿，甲建材公司并未表示反对。请根据上述案情回答下列问题：30 乙公司与丁科研所之间的合同对甲公司而言是什么性质的合同?甲公司与丙公司之间的合同对丁科研所而言是什么性质的合同?为什么?31 乙公司与丁科研所之间的合同是否有效?为什么?32 丙公司因为转让获利 10 万元是否合法?为什么?33 丁科研所向甲公司所作的清偿是否有效?为什么?34 在丁科研所向甲公司清偿后

12、，甲公司和丁科研所之间属于何种法律关系?为什么?35 如果甲公司没有将它与丙公司之间的协议告知丁科研所，则丁科研所向甲建材公司所为的给付是否有效?此时，丙公司如何实现自己的债权?36 如果丁科研所不能清偿债务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任?为什么?五、论述题37 试论占有的效力及其占有保护请求权。38 试论债的效力。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 23 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C【试题解析】 依占有是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有和无权占有，根据占有人的主观心理状态，无权占有又可以分为善意占有与恶意占有。根据占有的手段，无权占有还可以分为暴力占有与和平

13、占有。故 A 项表述错误。取得时效获得的占有必须属于非暴力占有，否则不能获得占有物的所有权。不过，物权法并没有规定取得时效制度。可见，B 项表述错误。承租人对租赁房屋的占有属于有权占有。可见，C 项表述正确。根据 物权法第 245 条规定，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。故 D 项错误。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。可见，A 项表述错误。占有的效力主要包括权利推定效力和占有状态的推定效力。可见，B 项：表

14、述正确。依占有是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有与无权占有。根据占有人的主观心理状态，无权占有又可分为善意占有与恶意占有。可见，C 项表述错误。占有是动产物权的公示方式。可见，D 项表述错误。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 根据民法通则第 87 条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。据此，选 A 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】

15、根据合同法第 79 条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让；(2)依照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。最高额抵押权的主合同债权当然可以转让给第三人，只不过最高额抵押权不随主债权转让而转让，故 A 项表述的债权可以依法转让。由于可撤销合同的债权在撤销权人不行使撤销权时为有效债权，故此种债权也可以成为转让的标的。故 B 项表述的债权可以依法转让。消灭时效已完成，但债权债务关系仍然存在，故此债权也可以转让，故 D 项表述的债权可以依法转让。只有房屋的租赁权是不能转让的，这是由合同的性质决定的，故选 C 项。【知识模块

16、】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 对于基于抚养、扶养、赡养等道德义务性质的给付，如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿给予的贺礼等，不得依据不当得利要求返还。此外，对于赠与反悔、超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付等也不得依据不当得利要求返还，如行贿受贿；夫妻一方与他人通奸，向发现者支付金钱；用金钱收买杀手，因未获成功而要求杀手返还金钱；另外，对于赌博之债也不能适用不当得利要求返还。故选 D 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B

17、【试题解析】 A 项表述的情形属于非债清偿，对于非债清偿，当事人可以依据不当得利主张返还，故不选 A 项。B 项表述的情形是基于不法原因的给付，对基于不法原因的给付，当事人不能依据不当得利主张返还，故选 B 项。C 项表述的情形属于给付的目的未达到，对于给付的目的未达到的，当事人可以依据不当得利主张返还，故不选 C 项。D 项表述的情形属于给付的目的嗣后不存在，对于给付目的嗣后不存在的，当事人可以依据不当得利主张返还，故不选 I)项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 D【试题解析】 无因管理的事务须为特定事务，A 项表述的事务并非使特定人收益，故不选 A 项。无因管理中管理的事务须为合法事

18、务， B 项表述的情形为不合法事务，故不选 B 项。C 项是无偿保管合同，是“有因 ”管理，而不是无因管理，故不选 C 项。D 项表述的情形符合无因管理的法律要求，故选 D 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 本题题干表述的情形是因事件引起的不当得利，故选 C 项。A 、B项错在：拾得遗失物和获取漂流物都要求当事人实施该行为时是明知的、有意识的，本题巾，行为人获得财产时是无意识的、不知的。D 项错在：认定无因管理要求管理人主观上具有管理行为的意思，本题中，“管理人”主观上没有管理的意思。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A【试题解析】 混同为债权债务同归于一人的事实。

19、本题表述的情形就是因混同而导致债权债务关系消灭的事实。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 提存的发生是因债权人的原因所致，因此，标的物提存后，毁损、灭失的风险应由债权人承担。故选 A 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 C【试题解析】 甲的行为属于无因管理，因为甲缴纳保管费的行为使乙受益，故选C 项。甲、乙之间并未就保管合同达成意思上的一致，不存在保管合同关系，故排除 A 项。甲的行为并非无权代理。无权代理和无因管理的关键区别有二：(1)无权代理并不具有为他人谋利益的意思，而无因管理必须具有为他人谋利益的意思；(2)无权代理涉及本人、无权代理人和第三人三方当事人，而

20、无因管理中，只存在管理人和受益人。故排除 B 项。无因管理阻却成立侵权行为的关键因素在于无因管理有为他人谋利益的意思，如果没有这种意思，则构成侵权行为。本题中，甲的行为显然不是侵权行为，故排除 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 C【试题解析】 根据：合同法第 84 条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。可见，债务移转未经债权人同意的，不发生债务移转的法律效力。这是债务移转给第三人生效的程序性要件。故选 C 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 根据合同法第 79 条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下

21、列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。本题中，马某想将自己的债权(演出报酬)转让给牛某，但是南于该债权(演出合同)从性质上看，属于基于个人信任关系而发生的债权，因此不能转让，故选 A 项。本题题干巾虽有“抵销”字样，但实际上与“抵销”无关，故不选 B 项。根据合同法第 80 条第 1 款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此规定，似乎应选 D 项，但要注意：债权人转让债权的前提条件是该债权必须具有可让与性，然后才能考虑“通知”债务人的问题，故不选 D 项。【知识模块】 民法学14 【正确

22、答案】 A【试题解析】 对于无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、他人结婚生子而给予贺礼、基于扶养、抚养、赡养、赠与反悔、超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬、明知不欠债而清偿、行贿受贿、用金钱收买杀手、赌博之债等都不能适用不当得利要求返还。故排除 B、C 项。不当得利请求权只在受益人取得利益且受损人无其他请求权可以行使时，才能行使。例如，在有合同上的请求权或者有侵权损害赔偿之债请求权的情形下，当事人不得主张不当得利。故排除D 项。合同被宣布为无效或被依法撤销，当事人之间因而没有合法合同关系，对于此情形而取得的他人财产，权利人可以依据不当得利主张返还。故选 A 项。【知识模块

23、】 民法学15 【正确答案】 A【试题解析】 根据侵权责任法第 32 条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。据此，对于丙的损失，应当由乙承担，而不应由甲承担。丙受领甲给予的电脑，应属于不当得利，丙应当将取得的不当利益返还给受损失的人甲。返还利益的具体范围依照获得利益一方的主观心态而定，受益方为善意的，若损失大于利益，只返还现存利益，若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。本题中，甲受到的损失(1 万元)小于丙受益(11 万元) ，而丙为善意(因其不知事实真相而受领)，故甲只能以损失(1 万元)为准请求丙返还

24、。故选 A 项。丙已将电脑卖出，而丁可以依据善意取得制度取得标的物的所有权。故排除 C、D 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 D【试题解析】 无因管理中所管理的事务必须为他人的事务，至于何为他人事务，应当依据管理人本人的主观意思判断。故 A 项不成立无因管理。无因管理中所管理的事务须为合法事务，故 B 项不成立无因管理。无因管理中管理的事务不能是纯粹道德、宗教上的或者一般生活事务。故 C 项不成立无因管理。 D 项表述的情形属于适法无因管理。适法无因管理是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。如 D 项所述，邻居甲家人煤气

25、中毒，邻居乙砸开门窗，送人医院抢救。邻居甲并没有作出明示，但救人者的行为在客观利益上与邻居甲的主观意思，按照常人的标准进行推断，是一致的，不违反邻居甲的意思。适法无因管理是无因管理，是阻却违法性事由。故选 D 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题17 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 占有状态的推定效力的内容主要包括自主占有的推定、善意占有的推定、无过失占有的推定和和平、公然占有的推定。可见，选 A、C 、D 项。权利占有的推定是和占有状态的推定并列的一项推定内容，其本身并非占有状态推定效力的内容，占有状态的推定和占有权利的推定共同构成占有效力的基本内容。故不选 B 项。【知识模块】 民

26、法学18 【正确答案】 A,C【试题解析】 依据占有人是否直接占有物，可以将占有分为直接占有和间接占有，直接占有即直接对物加以管领之占有；间接占有即虽不直接占有物，但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。A 项表述中，甲已经将手表交给乙占有，因此，甲对手表的占有为间接占有，丙对手表的占有则是直接占有。可见，A 、C 项表述都是正确的。依据占有人是否对占有物以所有的意思占有，可以将占有分为自主占有和他主占有。以所有意思的占有为自主占有，以非所有意思的占有为他主占有。本题表述中，乙是质权人，对手表的占有并无所有的意思，占有手表仅为债权的担保，因此是他主占有，而丁是自主占有。需要注意：占有人是否为

27、自主占有，判断标准是是否以自己的意思，只要有自己的意思即可，至于占有人是否为真正的权利人，还是误认为自己是所有人，还是明知自己并非所有人，均在所不问，所以，尽管丁是窃贼，但对手表的占有仍为自主占有，而不是他主占有。可见，不选 B、D项。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 无因管理有适法无因管理和不适法无因管理两种类型。适法无因管理是指管理人没有法定或约定义务，为他人管理事务，所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。不适法无因管理是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，但管理事务不利于本人，或管理事务违反本人明示或可得推知的意思。不适法无因管理的

28、类型包括三种：(1)管理事务不利于本人，且违反本人明示或可得推知的意思；(2)管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思；(3)管理事务不利于本人，但不违反本人的意思。据此，B 项表述的情形属于适法无因管理，其余选项都是不适法无冈管理。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 甲、乙之间形成无因管理之债的法律关系，甲是管理人，乙是受益人。在无因管理之债成立后，甲有权要求乙偿还因无因管理活动支付的必要费用，这些必要费用包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用以及在该活动中受到的损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，

29、有权要求本人直接向债权人清偿。B 项表述的麦苗损失费属于甲在管理活动中所受的损失；C、D 项表述的饲料费、牛的治疗费属于甲在管理活动中直接支出的费用。故选 B、C、D 项。无因管理成立后，管理人不得要求受益人支付报酬。故不选 A 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 B,C【试题解析】 某甲误以为电脑为亡父遗物，但实际上并非其父遗产，因此，某甲构成不当得利，后再使用电脑造成损坏，系侵害他人财产权，故选 B、C 项。首先，本题不存在无因管理关系，因为无因管理须以为他人谋利益为构成要件，可是某甲根本没有为他人谋利益的意思，冈认为是其父遗产而使用电脑，故排除 A 项。本题中也不存在委托合同关系

30、，因为某甲和其父所在公司之间根本不存在合同关系，故排除 D 项。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 债权的特征包括：请求权、相对性、任意性、平等性、相容性和期限性等。可见，选 A、B、C 项。物权具有优先性，而债权不具有优先效力，债权是平等的，可见，不选 D 项。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 由于债权是请求权、对人权、相对权，因此债之关系具有相对性，即原则上对于债权人与债务人之外的第三人不发生法律效力。但为了确保债权的实现，在特殊情形下世界各国法律均赋予债之关系对于第三人一定的拘束力，此即债之效力的扩张，又被称之为债之对外效力。

31、具体表现为债权物权化、债的保全、涉他合同和债权的不可侵性。可见，备选项应全选。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 B,C【试题解析】 单一之债是指债权人、债务人各为一人的债；多数人之债是指债的双方或一方有两人或两人以上的债。可见，本题为单一之债，故选 B 项，排除 A项。特定之债是指以特定物为标的物的债，种类之债是指以不特定的种类物为标的物的债。本题中，债的标的是某艺术大师的绘画，系特定物，不能为其他物所代替，为特定物之债。故选 C 项，排除 D 项。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 A,D【试题解析】 在债权领域内，连带债务或者连带责任有以下几种情形：(1)个人合伙债务；(2)企业

32、法人联营中的债务；(3)委托代理授权不明时的责任；(4)保证人与债务人的连带责任；(5)共同侵权行为人的责任。此外，侵权责任法领域也存在连带责任的情形，如共同侵权行为人对他人的损害承担连带责任。本题中，A 项表述属于委托代理授权不明时的责任，此时，代理人与被代理人应当承担连带责任。故选 A 项。B 项表述并非属于个人合伙组织的债务，因为合伙负责人以个人身份与他人签订的合同，只是合伙负责人本人与他人签订的合同，该合同对个人合伙的其他人不产生任何影响，据此产生的债务并非合伙组织的债务，更谈不上属于连带债务。故不选 B 项。根据合同法第 50 条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立

33、的合同，除相对人知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此规定，法人的法定代表人超越职权以法人名义与他人签订合同，其责任应当由法人承担，而不能由法人和法定代表人承担连带责任。故不选 C 项。D 项表述的情形类似于共同侵权，因此，共同代理人中的代理人代理不当给被代理人造成损失的，应当由共同代理人中有过错的代理人向被代理人承担连带责任。一般而言，基于共有关系而产生的债务或者责任，属于连带债务或连带责任。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学三、简答题26 【正确答案】 不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。构成不当得利须具备如下条件：(1)一方获得利益。一方获得利益即指财产的增加

34、，财产的增加包括积极的增加与消极的增加两种情形。(2)他方受有损失。他方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。(3)一方获得的利益和他方受损之间有因果关系。此处的因果关系表现为他方的损失是因一方受益造成的，即一方受益是他方受损的原因。(4)没有合法根据。没有合法根据指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 债权是债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有如下特征：(1)债权是请求权。债权是请求权表现为债权人有权请求债务人为一定行为，但无权直接支配属于债务人所有的财产。(2)债权是相对权。债权是相

35、对权表现为原则上债权人只能向特定的当事人请求给付，债务人也只对特定的债权人负给付义务，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。(3)债权具有任意性。债权具有任意性表现为当事人在不违反法律禁止性规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。(4)债权具有平等性。债权具有平等性表现为当数个债权人对同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力，不因债权发生的先后而有所区别。(5)债权具有相容性。债权具有相容性表现为在同一标的物上可以成立数个债权，各债权之间互不排斥，可以相容。(6)债权具有期限性。债权具有期限性意味着债权只在一定期限内存在

36、，期限届满，债权即归于消灭。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 债权转让是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或者部分移转给第三人。债权转让须具备如下条件：(1)存在合法有效的债权。债权转让的前提是可转让的债权必须合法有效，如果债权本身不合法的或者是无效的，则不能成为债权转让的标的。(2)让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定。债权转让是原债权人与第三人意思表示真实且一致的结果，债权人与第三人达成的债权转让协议应不违反法律规定和公序良俗。(3)债权具有可让与性。债权必须具有可转让性，才能成为可转让债权。下列债权不得转让：一是根据合同性质不得转让的债权；二是按照当事人约定

37、不得转让的债权；三是依照法律规定不得转让的债权。(4)债权转让须通知债务人。这是债权转让的程序性条件，即债权人转让债权应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生法律效力。此外，法律、行政法规规定债权转让应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 债务转移是指在不改变债的内容的前提下而发生的债务人的变更。债务转移须具备如下条件：(1)须存在有效的债务。这是债务转移的前提条件，如果债务不具有合法有效性，则不得转移。(2)须有以债务转移为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以是第三人与债务人签订的。(3)须债务具有可移转性。凡是性质上不可移转的债务以

38、及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。(4)须经债权人同意。这是债务转移的程序性条件，即债务转移未经债权人同意的，不发生债务移转的法律效力。【知识模块】 民法学四、案例分析题【知识模块】 民法学30 【正确答案】 乙公司与丁科研所之间签订的合同对甲公司而言是债务转移合同。本案中，乙公司和丁科研所之间达成债务转移的协议，并经甲公司同意，这样就使原乙公司对甲公司的债务转移给第三人丁科研所，它们之间的合同符合债务转移合同的特征。甲公司与丙公司之间的合同对丁科研所而言是债权转让合同。本案中，债权人甲公司将其对丁科研所的债权，让给了丙公司，符合债权转让的特征，因而该让与债权的协议对丁科研所而言是

39、债权转让合同。【知识模块】 民法学31 【正确答案】 该合同有效。因为债权人甲公司已经同意乙公司转让债务，该债务转移合同有效。【知识模块】 民法学32 【正确答案】 丙公司获利 10 万元合法，因为法律并无债权转让不得谋利的强制性规定。本案中，丙公司在获利的同时，也承担了丁科研所不能清偿的风险，所以，基于私法自治的理念，丙公司可以获得甲公司让与的利益。【知识模块】 民法学33 【正确答案】 丁科研所向甲公司所作的清偿无效。因为债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，2008 年 9 月，甲公司和丙公司达成债权转让协议，该转让行为一经通知债务人丁科研所，则对

40、丁科研所生效，丁科研所即成为原债权债务关系的债务人。因此，丁科研所应当向新债权人丙公司清偿，它向甲公司所为的清偿为无效清偿。【知识模块】 民法学34 【正确答案】 甲公司和丁科研所之间形成不当得利之债的法律关系。因为债权让与之后，原债权人就不再是新债权债务关系的当事人，丙公司取得了债权人的地位。因此丁科研所向甲公司清偿即为非债清偿。甲公司没有法定或约定的原因获得利益，因而丁科研所与甲公司之间形成不当得利之债的法律关系。【知识模块】 民法学35 【正确答案】 丁科研所向甲建材公司所为的给付有效。因为甲公司未将它与丙公司之间的协议告知丁科研所，该转让对丁科研所不发生效力，丁科研所同丙公司之间不能形

41、成债权债务关系，它与甲公司之间的债权债务关系仍然存在，所以它向甲公司所为的给付即为清偿其对甲公司的债务，是有效的清偿行为。丙公司可以解除与甲公司的变更债务人的合同，要求甲公司按照原合同履行。【知识模块】 民法学36 【正确答案】 丙公司不能请求乙公司承担连带责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁科研所的清偿能力并不负责。本案中，债权转让合同合法、有效，并无瑕疵，乙公司已退出原债权债务关系，已不是原债权债务关系的当事人。所以，丙公司不能要求乙公司承担连带责任。【知识模块】 民法学五、论述题37 【正确答案】 (1)占有的效力是指法律赋予占有的一定法律效力。占有的效力主要包括：占

42、有的权利推定效力。占有不仅为一种对于物之事实上的管领力，而且还是物权变动(尤其是动产物权变动)的要件，是权利存在的外衣。占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于此，占有权利的推定效力是指基于占有的背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨，法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利外像具有真实的权利基础的推定。推定占有效力，对于保护占有背后的权利，维持社会秩序，促进交易安全具有重要意义。占有状态的推定效力。占有状态的推定效力是指法律为了更好地保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨而作出的在无相反证明的情况下，推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。占有的推定效力主要包

43、括：其一，占有人就占有物，如果不能确定自主占有或他主占有，推定为自主占有；其二，占有人就占有物，如果不能确定是善意占有或恶意占有，推定为善意占有；其三，占有人的占有，无法证明有无过失，推定占有人为无过失；其四，事实无法证明是和平、公然占有的，推定为和平、公然占有。占有人的权利包括：占有物的使用、收益权；费用偿还请求权、占有物返还请求权等。占有人的义务包括：返还占有物、赔偿损失等。(2)占有保护请求权又称为占有人的物上请求权，是指占有人在其占有权受到他人侵害的情况下，可基于合法的占有权，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害、恢复占有物的原状所产生的物权请求权。占有物返还请

44、求权的内容具体包括：1)占有物返还请求权。占有物返还请求权是指占有人在其占有物被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物。其构成要件是：必须存在侵夺占有物的事实；请求权人必须为占有人，包括直接占有人和间接占有人；必须针对侵夺占有的行为人提出该项请求。2)排除占有妨害请求权。排除占有妨害请求权是指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求他人除去妨害。其构成要件是：必须存在妨害行为；请求权人必须是占有人；必须向妨害人提出请求。3)防止占有妨害请求权。防止占有妨害请求权是指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生妨害占有的后果。占有人行使该项请求权，必须根据一般社会

45、观念和当时周围环境加以判断，而不能根据占有人的主观臆断决定。【知识模块】 民法学38 【正确答案】 (1)债的效力的概念。债的效力是指为了实现债的内容而由法律所赋予的权能，是债权债务关系形成后所具有的法律效力或约束力。(2)债对债权人的效力主要体现在：债权人请求债务人给付的权利。请求给付也就是要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。债权人请求债务人履行义务，这是债权人实现其权利，取得其利益的基本方式，也是债权的基本效力。债权人接受债务人给付的权利。债权人不仅有权请求债务人给付，并且还要受领债务人的给付。由于债权人只有受领债务人的给付，才能实现其利益，因而债权人受领给付也为债权的基本效力

46、。债权人在其债权受到侵害时有请求法律保护的权利。该权利主要是在债务人不履行债务时行使，并且对于债权的保护主要是依靠公力救济，而不是私力救济。(3)债对债务人的效力主要体现在：债务人必须按照法律的规定或者当事人的约定履行全部债务。债的关系成立后，债务人的全部财产即成为债的一般担保。债务人于其全部财产的范围内，对债务负无限清偿责任。债务人不得以损害债权人利益为目的而任意处分财产或放弃对第三人的债权。债务人能够履行而拒绝履行或者不为全部履行，除应承担债务违反的责任外还可能被强制执行。债务人虽为履行，但因其未依债的要求履行，给债权人造成损害时，应承担赔偿损害的责任。债务人一旦履行，即不得以非债清偿为由

47、请求退还。 按照诚实信用原则，债务人除履行确定的债务外，还应履行附随义务。(4)由于债权是请求权、对人权、相对权，因此债之关系具有相对性，即原则上对于债权人与债务人之外的第三人不发生法律效力。但是为了确保债权的实现，在特殊情形下世界各国法律均赋予债之关系对于第三人一定的拘束力，此即债之效力的扩张，具体表现为：债权物权化。所谓债权物权化是指债权具有物权的某些效力，即具有了对世效力。债权物权化主要体现为“买卖不破租赁” ，即出租人将标的物所有权转让给第三人时，该受让人虽然不是租赁合同的当事人，但是仍然受租赁合同的拘束。债的保全。债的保全是指债权人为防止债务人财产不当减少而危害其债权，对债之当事人以

48、外的第三人所采取的法律措施。债的保全措施有两种，即：债权人代位权和债权人撤销权。这两种权利均打破了债的相对性而对第三人有所主张，因此是典型的债的对外效力。涉他合同。涉他合同是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括利益第三人的合同和由第三人履行的合同。债权的不可侵性。债权的相对性意味着债权只对债权人和债务人有效，因而债务人以外之第三人对债权人不负有任何之义务，所以债权不受侵权行为法的保护。因此，由于第三人的原因导致债务人不能履行债务，从而使债权人受有损害的，债权人只能要求债务人承担责任而不能向第三人主张侵权行为责任。我国合同法则于此情形坚守合同的相对性，合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。【知识模块】 民法学