[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷218及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 218 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 张某与李某共有一台机器，各占 50份额。双方共同将机器转卖获得 10 万元，约定张某和李某分别享有 6 万元和 4 万元。同时约定该 10 万元暂存李某账户，由其在 3 个月后返还给张某 6 万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列表述中正确的是( )（A）李某构成违约，张某可请求李某返还 5 万元（B）李某构成违约，张某可请求李某返

2、还 6 万元（C）李某构成侵权，张某可请求李某返还 5 万元（D）李某构成侵权，张某可请求李某返还 6 万元2 方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列表述中正确的是( )（A）汤某有权要求余某承担违约责任（B）汤某有权要求朱某承担侵权责任（C）方某有权要求朱某承担侵权责任（D）方某有权要求余某承担违约责任3 关于保证，下列说法错误的是( )（A）先诉抗辩权存在于一般保证中（B）医院可以担任保证人（C）保证具有从属性（D）保证合同应当以书面形式订立4 甲、乙双方在 2

3、002 年 2 月 7 日订立买卖鱼粉的合同，约定每吨 3000 元，由丙方为乙方付款提供保证担保。同年 4 月 5 日，甲、乙双方又约定每吨 3800 元。根据已知条件，下列观点正确的是( )（A）甲、乙变更原买卖合同，不适用要约和承诺的规则（B）甲、乙变更买卖合同，为更新合同（C）甲、乙变更买卖合同，保证人丙方不知情，丙方免除保证责任（D）甲、乙变更买卖合同，丙方不知情，但丙方不免责多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。5 要约的成立条件包括( )（A

4、）要约必须是特定人向相对人发出的意思表示（B）要约必须以缔结合同为目的（C）要约的内容应具体确定（D）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束6 提供格式条款的一方未尽公平拟约或提示说明义务，同时具备下列哪些情形之一的，格式条款无效( )（A）格式条款中有合同无效事由（B）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利（C）格式条款中有造成对方人身损害的免责条款（D）格式条款中有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款7 缔约过失责任主要适用于以下哪些情形( )（A）假借订立合同，恶意进行磋商（B）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实（C）提供虚假情况（D）泄露或不正当

5、地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密8 以下选项中属于无效合同的是( )（A）一方以欺诈手段订立的合同（B）违反法律、行政法规的合同（C）以合法形式掩盖非法目的的合同（D）损害社会公共利益的合同9 下列哪些选项不属于合同履行的基本原则( )（A）诚实信用原则 （B）合同严守原则（C）自愿原则 （D）全面履行原则10 同时履行抗辩权的构成要件包括( )（A）须当事人就同一双务合同互负债务（B）须双方互负的债务均届清偿期（C）须对方未履行债务或履行债务不符合约定（D）须对方的对待给付是可能履行的11 债权人代位权的成立条件包括( )（A）债务人不对债权人履行已到期的合法债务（B）债务人对第三人

6、享有合法到期债权（C）债务人不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，对债权人造成损害（D）债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利12 以下选项中属于合同的法定解除事由的是( )（A）因不可抗力致使不能实现合同目的（B）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（C）当事人一方迟延履行债务敛使不能实现合同目的（D）在履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行主要债务13 债权人因债务人不履行到期债务而受到损害，债权人可以向人民法院请求对债务人的哪些行为予以撤销( )（A）债务人放弃其对第三人的债权（B）债务人无偿赠与第三人财产（C）债务人怠于行使其对第二人的到期债

7、权（D）债务人以明显不合理的价格收购善意第三人的财产14 孔某拖欠张某 100 万元。张某请求孔某以登记在其名下的房屋抵债时，孔某称其已把房屋作价 90 万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为 120 万元。关于张某权利的保护，下列选项中错误的是( )（A）张某可请求法院撤销孔某、赖某的买卖合同（B）因房屋尚未过户，孔某、赖某买卖合同无效（C）如张某能举证孔某、赖某构成恶意串通，则孑 L 某、赖某买卖合同无效（D）因房屋尚未过户，房屋仍属孑 L 某所有，张某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权15 下列哪些请求不适用诉讼时效( )（A）当事人请求撤销合同（B）当事人请求确认合

8、同无效（C）业主大会请求业主缴付公共维修基金（D）按份共有人请求分割共有物16 关于合同的分类，下列说法正确的是( )（A）不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效（B）单务合同会发生风险负担问题（C）主合同不以其他合同的存在为前提（D）有名合同即典型合同17 依据合同法的规定，在哪种情况下，一方当事人无权解除合同( )（A）甲、乙签订钢材购销合同，约定甲 4 月 5 日前向乙交付钢材 500 吨，货到付款。过了 4 月 5 日后，甲仍未向乙履行交付义务（B）甲、乙签订钢材购销合同，约定甲 4 月 5 日前向乙交付钢材 500 吨，货到付款。4 月 5 日，甲向乙交付钢材 450 吨，剩余

9、50 吨经催告后仍不予交付（C）甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现图像正常，但没有声音（D）甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现品质良好只是画面中有少许 “雪花”简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。18 简述合同订立的一般程序。19 简述合同的一般生效要件。20 简述保证的设定条件。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。21 我国合同法第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立

10、合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”试分析：(1)缔约过失责任的概念和构成要件?(2)如何理解本条 (一)规定中的 “假借”和“恶意” 的含义?(3)如何理解本条 (二)规定的行为性质 ?(4)举例说明本条 (三)规定适用的情形 ?(5)缔约过失责任的法律后果?22 我国合同法第 60 条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”请分析：(1)本条第 1 款中“ 全面履行”的含义。(2)本条第 2 款中“ 诚实信用原则”的含义。(3)本条第 2 款中规定的义务是何种

11、性质的义务?该义务与主合同义务有何区别?23 我国合同法第 66 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”请分析：(1)同时履行抗辩权的成立条件。(2)如何理解本条规定中的“ 同时履行”的含义?(3)同时履行抗辩权的效力。24 我国担保法第 16 条规定：“保证的方式有：(一)一般保证；(二)连带责任保证。”请分析：(1)何谓“一般保证”?何谓“连带责任保证”?(2)一般保证和连带责任保证的主要区别是什么?(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应当如何确定保证方式?2

12、5 我国合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”请分析：(1)侵权责任和违约责任发生竞合的条件。(2)侵权责任和违约责任发生竞合的主要原因。(3)根据本条规定分析对侵权责任和违约责任竞合的处理。案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 甲公司向乙公司购买价值 50 万元的彩电。合同约定，甲公司先预付 20 万元货款，其余 30 万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将 3

13、0 万元债务转移给尚欠其 30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还 30 万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。问：(1)丙公司保证担保的范围应如何确定?(2)甲公司转让债务的行为是否有效? 为什么?(3)丙公司是否应继续承担保证责任? 为什么?27 甲公司向乙商业银行借款 10 万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。

14、但是丙公司欠甲公司到期货款 20 万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。问：(1)法院是否应支持乙商业银行的请求?(2)若乙商业银行行使代位权花费 3000 元必要费用，此费用应由谁承担?28 甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司在得知此情况后。就向甲公司发出一份详细的书面要约，并在要约中注明：“请贵公司于 6 月 20 日前答复，否则该要约将失效。” 甲公司于 6 月 22 日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复。问：(1)若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权?(2)甲公司发出的承诺属于什么性

15、质?29 某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用 15 万元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款 11 万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。问：(1)赵某的诉讼请求有无法律依据? 为什么?(2)法院应如何处理 ?30 甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期

16、将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3 个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。问：(1)该合同是否具有法律效力? 为什么?(2)此案应如何处理 ?法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 218 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 B【试题解析】 本案中，张某与李某约定“对机器转卖所得款张某分 6 万，李某分4 万”，该约定未违反意思自治原则，合法

17、有效。因此，张某可请求李某返还 6 万元。另外，根据合同法第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，李某因第三人的原因导致违约，应当向张某承担违约责任，而非侵权。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 D【试题解析】 选项 A 错误，选项 D 正确。合同法第 64 条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，方某与余某之间存在合同关系，而汤某与余某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，方某有权要求余某承担违约

18、责任，而汤某无权要求余某承担违约责任。选项 B、C 错误。 合同法第 174 条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。对于承揽合同而言，参照买卖合同关于标的物所有权转移的规定，定作标的物的所有权，在交付之前属于承揽人，尚未转移给定作人或者定作人指示的人。玉器还未交付给汤某，汤某对玉器不享有所有权。因此，朱某对汤某不构成侵权。同理，方某对该玉器也不享有所有权，无权要求朱某承担侵权责任。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 B【试题解析】 保证的设定条件包括保证人符合法定条件，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门不能

19、担任保证人。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查合同的变更。双方协议变更合同，是以第二个合同变更第一个合同，第二个合同也是合同，适用要约和承诺的规则。故 A 项排除。更新不同于变更，更新产生新的给付，即产生新的合同，故排除 B 项。担保法解释第 30 条第 1 款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人书面同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的。保证人对加重的部分不承担保证责任。”故排除 C 项，肯定 D 项。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小

20、题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。5 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 一项有效的要约必须具备下列条件：(1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。(2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，如一般社交中的预约行为，不属于要约。(3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包括拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。(4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。据此，本题的答案为 ABCD。【

21、知识模块】 民法学6 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。据此，本题的答案为ABCD。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学8 【正确答案

22、】 C,D【试题解析】 无效合同又称绝对无效的合同，是指虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害公共利益，因而自始不能发生合同应有之效力的合同。无效合同包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的合同；(4)损害社会公共利益的合同；(5) 违反法律、行政法规强制性规定的合同。据此，本题的答案为 CD。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 B,C【试题解析】 合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。具体包括：全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则，又称正确履行原则

23、或适当履行原则，该原则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权力或故意规避义务。合同严守原则是合同法的基本原则，并非合同履行的基本原则，而自愿原则是民法基本原则。据此，本题的答案为 BC。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 同时履行抗辩权的构成要件包括：(1)须当事人就同一双务合同互负债务。(2)须双方互负的债务均届清偿期。(3) 须对方未履行债务或履行债务不符合约定。(4)须对方的对待给付是可能履行的。据此，本题的答案为 ABCD。【知识

24、模块】 民法学11 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。代位权的成立条件是：(1)须债务人对第三人享有权利；(2) 须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；(3)须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；(4)须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一 )因不可抗力致使不能实现合同目的；(二

25、) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,B【试题解析】 根据合同法的规定，撤销权的成立要件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件。其中，客观要件包括：(1)债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低

26、价转让财产。(2)债务人的处分行为已发生法律效力。(3)债务人的行为已给债权人造成损害。主观要件是指在债务人实施以明显不合理的低价转让财产而损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。据此，本题的答案为 AB。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 选项 A 说法错误。合同法第 74 条第 1 款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。合同法解释(二)第 19 条第 2 款规定，转让价格达不

27、到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。本案中，将其市值 120 万元的房屋以 90 万元卖给赖某，不属于以明显低价转让，且题干也未明示受让人赖某对此知情。因此，张某不能以此为由请求法院撤销孔某与赖某之间的买卖合同。选项 B 说法错误。合同法第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。物权法第 15 条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立

28、时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，房屋买卖合同的效力与房屋产权是否过户无关。本题中，房屋买卖合同自双方达成合意时成立并生效，并不以房屋过户为生效要件。选项 C 说法正确。合同法第 52 条第(二)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。据此可知，如张某能举证孔某、赖某构成恶意串通，则孔某、赖某买卖合同无效。选项 D 说法错误。本题中，房屋尚未过户，房屋产权仍属孔某所有，张某与孔某间的债权债务关系可以通过协商、仲裁、起诉等方式进一步确认偿还方式，但张某无权直接取得房屋的所有权以实现其债权。综上，本题的答案为 ABD。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A

29、,B,C,D【试题解析】 按照民法理论，诉讼时效适用于债权请求权，形成权不适用诉讼时效。选项 A、B 正确。合同撤销权与确认合同无效请求权属于形成权，而非债权请求权，它们都不适用诉讼时效。其中，合同撤销权适用除斥期间的规定。选项 C正确。公共维修基金是指按建设部住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法的规定，住宅楼房的公共部位和共用设施、设备的维修养护基金。单位售卖公房的公共维修基金，由售房单位和购房职工共同筹集，所有权归购房人，用于售出住宅楼房公共部位和共用设施、设备的维修、养护。基于公共维修基金涉及小区公共设施维修维护的特殊性，该请求权并非普通的债权请求权，不适用诉讼时效。选项D 正确。物

30、权法第 99 条规定的共有物分割请求权，名为请求权，实为形成权，不适用诉讼时效。综上，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 以双方当事人是否互负给付义务为标准可以将合同分为单务合同和双务合同。单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同，单务合同不发生风险负担问题，B 错误。其他说法均正确。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 这道题目是对法定解除权有关知识的考查。合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为

31、表明不履行主要义务；(三) 当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四 )当事人一方迟延履行债务或者有其他违约情形致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”A 选项中，甲未按照合同约定于 4 月 5 日前向乙交付钢材，构成违约。但是一方不履行合同义务，对方并不能由此获得解除权，必须以尽“催告义务”且忍耐一个“合理期限”为要件，因此此案中甲尚未催告并容忍一定期限，不能当然地获得合同解除权。B 选项中，甲已经完成了合同中的主要义务，交付了大部分钢材。合同法第 94 条第(三)项要求一方当事人迟延履行主要义务，本案中甲已经履行了主要义务，虽然仍有小部分义务尚未履行，乙不具

32、有解除权，只能要求甲承担违约责任。C 选项中，乙出卖给甲的电视机没有声音，这已经影响了电视机的正常使用，使甲购买电视机的目的不能实现，属于根本违约的情形，符合合同法第 94 条第(四)项“致使合同目的不能实现”的情形，因此甲具有法定解除权。D 选项中甲购买到的电视总体品质良好，只是稍有 “雪花”，这没有影响合同目的的实现，也没有构成根本违约，甲没有法定解除权。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。18 【正确答案】 (1)合同订立通常要经过要约与承诺两个阶段；(2)要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示；(

33、3)承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 (1)当事人缔约时有相应的缔约能力；(2)当事人的意思表示真实；(3)不违反强制性法律规范及公序良俗。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 (1)保证人符合法定条件；(2)保证人与债权人达成合意且意思表示真实；(3)主合同合法有效；(4)应当以书面形式订立保证合同。【知识模块】 民法学法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。21 【正确答案】 (1)缔约过失责任是指订立合同过程中，当事人一方因违反诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失

34、时应当承担的损害赔偿责任。构成要件为：一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务；他方因此遭受信赖利益损失；两者之间有因果关系；违反先合同义务一方有过失。(2)假借：根本没有与对方订立合同的目的，与对方谈判只是个借口，目的在于损耗对方或者他人利益。恶意是指故意给对方造成损害的主观心理状态，它不仅包括行为人主观上并没有谈判意图，还包括行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。(3)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，从行为性质上看，属于缔约过程中的欺诈行为。在缔约过程中，因行为人实施欺诈行为，使得对方陷入错误认识。(4)其他违背诚实信用原则的行为是指本条前两项所规定以外的各种违反诚实

35、信用原则，造成他人信赖利益损失的缔约过失行为，包括泄露或不正当地使用商业秘密的行为，违反有效要约的行为，因过错导致合同无效或被撤销而致另一方当事人信赖利益损失等情形。(5)赔偿信赖利益损失，包括缔约费用，准备履行合同所支出的费用，丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 (1)“全面履行”是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。(2)“诚实信用原则”是指当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权力或故意规避义务。(3)本条第 2 款规定的义务在性质上属于附随义务，该义务是基于诚实信用原则产生

36、的依附于合同主义务上的义务。附随义务不同于主合同义务：主合同义务属于给付义务，取决于当事人的约定；附随义务并非属于给付义务，是法律规定的一种合同履行过程的附随性义务。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 (1)同时履行抗辩权的成立条件有：须当事人就同一双务合同互负债务；须双方互负的债务均届至清偿期；须对方未履行债务或履行债务不符合约定；须双方的对待给付是可能履行的。(2)同时履行是指合同的履行没有先后顺序之分，当事人在合同中也没有就合同履行顺序作出约定，双方当事人应当同时履行义务的情形。(3)同时履行抗辩权的效力主要体现在：双方为履行或者履行债务不符合约定时，有拒绝履行自有债务的权利，如果对

37、方履行了债务，该权利即行消灭。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 (1)一般保证是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的担保方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的担保方式。(2)一般保证和连带保证的主要区别在于：一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权即保证人在纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。(3)

38、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保汪责任。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 (1)侵权责任和违约责任发生竞合的条件有：当事人之间须存在合同关系的侵权的事实；当事人要有过错，且违约责任的过错和侵权责任的过错是同一的；要符合两种请求权的构成条件；必须有损害结果；责任具有不同的赔偿范围。(2)违约责任和侵权责任发生竞合的主要原因有：当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因；当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果。(3)在违约责任与侵权责任发生竞合时，受损害方有权选择其中的一种责任要求对厅承担。【知识模块】 民法学案例分析题第 6

39、0 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 【正确答案】 (1)内公司应对全部债务承担责任。担保法第 21 条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公闭在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的 30 万元主债务及利息等承担令部保证责任。(2)有效。 民法通则第 91 条规定：“ 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，

40、甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。(3)内公司不继续承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 (1)法院应支持乙商业银行的请求。合同法第 73 条第 1 款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务

41、人自身的除外。”本案中，甲公司怠：于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。(2)花费的 3000 元费用应由甲公司承担。合同法第 73 条第 2 款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”【知识模块】 民法学28 【正确答案】 (1)乙公司不能行使撤销权。依据合同法第 19 条的有关规定，要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，乙公司在要约中确定了承诺期限为 6 月 20 日前，因此，此要约不能撤销。(2)甲公司发出的承

42、诺视为新要约。合同法第 28 条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”本案中，甲公司超过承诺期限才发出承诺，并且，乙公司未通知承认该承诺有效。因此，甲公司的行为应视为是一个新要约。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 (1)赵某的诉讼请求有法律依据。李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据合同法第 54 条的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据合同法第 58 条的规定，赵某有权请求李某返还财产。依上述理由，赵某的诉讼请求有法律依据。(2)法院

43、应根据 合同法第 54 条的规定撤销该花瓶买卖合同。并依据合同法第 58 条的规定，要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 (1)该合同属于无效合同。依据合同法第 52 条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。” 甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。(2)由于合同为无效合同，合同自始没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。【知识模块】 民法学