[考研类试卷]法律硕士专业基础课(民法学)模拟试卷139及答案与解析.doc
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1、法律硕士专业基础课(民法学)模拟试卷 139 及答案与解析一、单项选择题1 甲租住乙的房屋,后邻居丙施工时将沙土堆放在甲租住的房屋门前,给甲的生活造成了极大的不便。甲要求丙挪走沙土,丙以甲并非房屋所有人为由不予理睬。下列说法正确的是( ) 。(A)甲并非该房屋的所有人,应当由房主乙来主张权利(B)甲虽然并非所有人,但是其基于合法占有,可以提起占有之诉(C)甲应当首先要求乙向丙主张权利(D)因为房屋并不在乙的控制之下,所以,乙没有义务向丙主张权利2 高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小
2、牛已因小高管理小善而死亡。下列哪一个选项是正确的( )。(A)周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返还小牛(B)周某有权请求小高归还其耕牛及小牛(C)周某有权请求小高返还其耕牛及小牛,但应向小高支付必要费用(D)周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失3 个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此,下列哪一个选项是止确的( )。(A)该抵押权因抵押物不特定而不能成立(B)该抵押权因未办理抵押登记而不能成立(C)该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人(D)乙有权
3、对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权4 甲创作并出版的经典童话大灰狼超过著作财产权保护期后,乙将“大灰狼” 文字及图形申请注册在“ 书籍 ”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的大灰狼童话,并使用了“大灰狼” 文字及图形,但署名为另一著名歌星丁,丁对此并不知情。关于丙出版社的行为,下列哪一说法是错误的( )。(A)侵犯了甲的复制权(B)侵犯了甲的署名权(C)侵犯了丁的姓名权(D)侵犯了乙的商标权5 下列组织体中,绝对不具有作为保证人资格的是( )。(A)某公司(B)某出版社(C)某合伙企业(D)某中学6 合同法第 68 条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有
4、下列情形之一的,可以中止履行”。民法理论称此种权利为( )。(A)同时履行抗辩权(B)先诉抗辩权(C)不安抗辩权(D)债务人抗辩权7 甲、乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故,致货物受损,无法向乙按约交货。下列选项正确的是( )。(A)乙有权请求甲承担违约责任(B)乙应当向丙要求赔偿损失(C)乙尚未取得货物所有权(D)丁应对甲承担责任8 甲是乙运输公司的雇员,乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家,甲便想顺路回家看看。在回家途中,因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承
5、担( )。(A)甲(B)乙(C)甲、乙承担连带责任,乙赔偿后向甲追偿(D)乙承担主要责任,甲承担补充责任二、多项选择题9 民法的基本原则有哪些特征( )。(A)抽象概括性(B)效力贯彻始终性(C)功能强行性(D)功能补充性10 我国民法规定个人合伙的合伙人对合伙经营的债务对外承担连带责任,对内则( )。(A)按照合伙人协议约定的债务承担比例分担债务(B)没有约定债务承担比例的,可按出资比例分担债务(C)没有约定债务承担比例的,应由合伙人平摊债务(D)没有约定债务承担比例或出资比例的,按照盈余分配比例分担11 下列行为中,不属于代理的是( )。(A)甲有朋友远道而来,甲不在家,乙代甲招待该客人(
6、B)甲董事长为公司的法定代表人,甲以该公司的名义与乙公司签订合同(C)甲将希望与乙女缔结婚姻的意思表示由丙代为告知(D)某房屋中介促成甲乙之间房屋交易的完成12 1988 年,某村农民张某承包了大队的一块耕地,在农忙季节,张某以节省时间为由在他承包的耕地上建了一座三十多平方米得土坯房,以便日夜耕作。大队发现后多次劝说他拆房。张某借口农忙后再拆,但农忙季节过后,张某不仅没有拆房,还全家搬入土坯房居住。并称:土地承包给个人,做什么用完全由自己说了算。有关本案说法正确的有( ) 。(A)张某的说法是正确的,他有权自主利用自家承包的土地(B)大队干涉张某盖房,违反了承包合同(C)张某的说法不当,应当拆
7、除房屋(D)大队的做法是正确的13 甲欠乙货款 30 万元,丙丁为保证人,未约定各自的担保范围,因甲到期无力向乙还款,丙承担了 30 万的保证责任。丙承担保证责任后的求偿权,下列表述正确的( )。(A)丙可向甲请求偿还 30 万元(B)丙可向丁请求偿还 30 万元(C)丙只能向甲丁分别请求偿还 15 万元(D)丙可向丁请求偿还 15 万元14 张某和李某共同出资设立一合伙企业,他们共同出资 20 万元,一年后获得经营利润 2 万元,还获赠一台电脑。那么,下列说法中错误的是( )。(A)该 20 万元出资和 2 万元利润属于合伙企业的财产(B)获赠的电脑不属于出资,也不属于营业所得,但仍属合伙企
8、业财产(C)张某欲向王某转让其在合伙企业中的一半财产份额,只需通知李某即可(D)张某以其在合伙企业中的财产份额出质而未取得李某的同意,但不得以之对抗善意第三人,故该出质行为有效三、简答题15 简述民事权利的分类。16 简述监护人的职责。17 简述善意取得的构成条件。18 亲属法的调整对象。四、法条分析题18 中华人民共和国民法通则第 89 条规定:“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”请问:19 该法条规定的是什么制度?其意义何在?20 该项制度的成立要件有哪些?21
9、该项制度的法律后果是什么?五、案例分析题21 甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户,三人商定合伙经营跑运输,每人出资 10 万元入伙,同时甲提出其业务经理丁善于管理,可以由丁以其管理才能入伙,不须交纳出资,乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙,并放弃在合伙中的份额,乙丙丁三人表示同意。三天后,丁在运输过程中撞伤他人,需支付赔偿费 50 万元,为此引起纠纷。请回答下列问题:22 丁以其管理才能入伙是否有效?23 甲放弃的份额应如何处理?24 赔偿费 50 万元应如何承担?25 甲借给乙 100 万元,丙作保证人,同时又找到丁,以丁的一辆价值 60 万的轿车作
10、抵押。如果债权到期,乙无力还款,则甲必须先对丁的轿车行使抵押权,不能清偿的部分再找丙承担保证责任。这样做正确吗? 为什么?25 甲公司与乙公司于 1996 年 10 月签订一买卖钢材的合同,总价值 13 万元,并约定甲公司于 1996 年 12 月前交付货物,乙公司向甲公司支付了 25 万元的定金。合同签订后,钢材价格急剧上涨。甲公司受利益驱动,虽经乙公司多次催促,直至合同履行期满仍未交货。于是,乙公司要求甲公司返还定金。问题:26 甲公司和乙公司约定的定金是否有效?27 乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?法律硕士专业基础课(民法学)模拟试卷 139 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】
11、 B【试题解析】 所有物由他人占有,并在他人合法占有期间受到侵害时,所有人可以基于所有权主张权利,占有人也可以基于其合法占有主张权利。同时,房主有义务保证住户对房屋的正常使用。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 A【试题解析】 物权法第 116 条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。”本题中,耕牛属于周某借给高某使用的,故周某是耕牛的所有权人。小牛属于天然孳息,按照法律规定,小牛应当由所有权人周某取得。小高不知耕牛非属高某所有而继承”表明小高为耕牛与小牛的善意无权占有人。物权法第 243 条规定,不动产或者动产被占有人
12、占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。因此,小高负有将耕牛与小牛返还给周某的义务,但此时小牛已因小高管理不善而死亡,根据物权法第 242条规定,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。但因为小高为善意无权占有人,不必对周某承担小牛死亡的赔偿责任,所以周某有权请求小高归还耕牛,但无权请求返还小牛。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 物权法第 189 条第 1 款规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政
13、管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”由此,本题中选项 C 的说法是正确的,A 选项和 B 选项的说法错误;物权法第 189 条第 2 款的规定:“依照本法第 181 条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由于丙是以合理价格取得抵押财产的买受人,乙无权对现在已经归丙所有的生产设备行使抵押权,所以 D 选项错误。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查著作权侵权及商标侵权的相关规定。著作权法第 10条第(五 )项规定,复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份
14、的权利。著作权人对自己的作品享有复制权,本题中,甲创作的大灰狼已经超过了著作权的保护期限,不再对此享有著作财产权中的复制权。因此,丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权,A 项说法错误。著作权法第 20 条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”因此,丙的行为侵犯了甲的署名权,B 项说法正确。民法通则第 99条第 1 款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”本题中,丙将甲创作的大灰狼童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此,C 项正确。本题中,乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在
15、“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此,D 项说法正确。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及保证人的资格要求问题。我国担保法解释第 15 条规定:“依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业,乡镇、街道、村办企业,经民政部门核准登记的社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。”所以公司、合伙企业均具有保证人资格,出版社是具有营利性质的事业单位,也具有保证人资格。某中学属于以公益为目的的事业单位、社会团体,所以不具有保证人资格。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 C【试题解析】
16、本题考查不安抗辩权。同时履行抗辩权为无先后顺序的合同中的抗辩权;先诉抗辩权为一般保证人的抗辩权,故 A、 B 错误。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 合同法第 121 条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”甲不能向乙按约履行义务是由于丙的原因,但是甲仍应承担违约责任。乙和丙之间没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能要求丙承担赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后,可向丙要求赔偿,由于丁是丙的工作人员,因此丁不对甲承担责任,析应由甲直接向丙主张。此外,标的物所有权自交付时转移,在代办
17、托运的情况下,货物交承运人即为交付,所以乙已经取得货物所有权。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”本题中,甲在履行长途运输任务中顺路回家的行为超出了乙公司的授权范围,
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