[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷110及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 110 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 合同在本质上属于（A）行为（B）债（C）两个单方意思表示（D）事件2 拍卖公告属于（A）要约（B）承诺（C）要约邀请（D）广告3 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起（A）3 个月（B） 6 个月（C） 12 个月（D）24 个月4 先诉抗辩权存在于（A）一般保证（B）连带保证（C）按份责任（D）连带责任5

2、 下列关于保证的说法，错误的是（A）在一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（B）在连带保证中，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（C）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，经保证人同意，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任（D）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任6 定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同

3、标的额的（A）10（B） 20（C） 30（D）507 当事人对对方行使法定解释权有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者仲裁机构裁决合同是否解除。当事人没有约定异议期间，应当在解除合同通知到达之日起( ) 之内向人民法院起诉（A）1 个（B） 3 个月（C） 6 个月（D）12 个月多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。8 不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还

4、的利益，包括（A）原物（B）原物所生孳息（C）利用原物所取得的其他利益（D）权利人的间接损失9 为第三人利益订立的合同具有以下特点（A）第三人不是当事人（B）第三人只享受权利，不承担义务（C）第三人对是否接受权利有选择权（D）如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任；如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有10 下列属于要约邀请的有（A）拍卖公告（B）招标公告（C）投标（D）竞买人报价11 下列情形之中，属于可变更、可撤销合同的有（A）因重大误解订立的合同（B）在订立合同时显失公平的（C）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对

5、方在违背真实意思的情况下订立的合同（D）无处分权的人处分他人财产12 合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则，包括（A）平等原则（B）自愿原则（C）全面履行原则（D）诚实信用原则13 合同担保中的特别担保方式主要包括（A）抵押（B）质押（C）定金（D）留置14 关于合同的解除，说法正确的有（A）合同解除的方式包括法定解除和约定解除（B）情势变更可以成为合同解除的法定理由（C）法定解除不必经对方当事人同意，但需要通知对方，合同自通知到达对方时解除（D）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。合同解除不影响

6、当事人要求赔偿损失的权利15 违约责任的承担方式主要包括（A）继续履行（B）采取补救措施（C）支付违约金（D）赔偿损失简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 简述债权的权能。17 简述免责的债务承担的要件和法律效力。18 简述债的概括承受的发生原因。19 简述合同法的基本原则。20 简述要约与要约邀请的关系。21 简述合同的生效要件。22 简述合同无效的情形。23 简述债权人代位权的成立要件。24 简述违约责任的构成要件及免责事由。25 简述我国合同解释的一般规则。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在

7、答题纸指定位置上。25 民法通则第 93 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”请分析：26 本条规定的是什么制度?其构成要件是什么?27 该制度的法律效果如何?27 合同法第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”请分析：28 该条规定的是什么?29 其构成要件是什么?法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 110 答案与解析单项选择

8、题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 A【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同的概念和特征。合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：首先，合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。其次，合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。因此合同作为法律事实的一种，其本身是一种行为，是

9、产生债的原因，但合同本身不是债。故本题选 A。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价(或称报价)行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。本题选 C。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 B【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第六节中的保证。保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间，亦即保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定。保

10、证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。故本题选 B。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第六节中的保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或

11、者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见只有一般保证中才存在先诉抗辩权。故本题选 A。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 C【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第六节中的保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。A 选项正确。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证

12、期间早于或等于主债务履行期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，：开始计算保证合同的诉讼时效。B 选项正确。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。可见，债权转让的，无需经过保证人同意，保证人即承担保证责任。故 C 选项说法错误。而保证期间，债

13、权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。D 选项正确。故本题选 C。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第六节中的定金。定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的 20。故本题选 B。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第七节中的合同解除的条件。法定解除不必经对方当事人同意，但需要通知对方，合同自通知到

14、达对方时解除。对方对此有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者仲裁机构裁决合同应否解除。当事人没有约定异议期间，应当在解除合同通知到达之日起 3 个月之内向人民法院起诉。故本题选 B。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。8 【正确答案】 A，B，C【试题解析】 本题考点为考试分析第十五章第三节中的不当得利之债的效力。不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义

15、务。应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。返还利益的具体范围依获益方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。本题选 ABC。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同的种类。以合同目的是否为自己利益为标准，可将合同分为为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。为自己利益订立的合同是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同，为第三人利益订

16、立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同。其特征是：第三人不是当事人；第三人只享受权利，不承担义务：第三人对是否接受权利有选择权。如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任；如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。故本题全选。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A，B【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价(或称报价)行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，

17、合同成立。以招标投标方式订立合同的，招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。故本题选 AB。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 A，B，C【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第四节中的可变更、可撤销合同。可变更、可撤销合同又称相对无效的合同，是指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销进而使其无效的合同。可撤销合同包括：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。故 A、 B、C 三选项正确。D 选项属于效力待定的合同。故本题选 ABC。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 C，D【试题解析】

18、 本题考点为考试分析第十六章第五节中的合同履行的原则。合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。包括全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，该原则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权力或故意规避义务。合同义务不仅包括主给付义务和从给付义务，还包括根据合同的性质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务。故本题选 CD。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 本题考点为考试分析第十六

19、章第六节中的合同担保概述。合同担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。故本题全选。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第七节中的合同解除的条件。合同解除的方式包括法定解除和约定解除，二者的条件不同。法定解除即单方解除，是指在解除事由出现

20、时，由享有解除权的一方当事人以单方行为解除合同的方式。约定解除即协议解除，是指当事人通过协商一致解除合同的行为。其条件是双方达成合意。A 选项正确。合同法司法解释(二)还规定了情势变更制度。根据该司法解释的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。B 选项正确。法定解除不必经对方当事人同意，但需要通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方对此有异议的，可以在约定的异议期间内

21、请求人民法院或者仲裁机构裁决合同应否解除。C 选项正确。D 选项讨论的是合同解除的效力。有效合同经过双方协议解除或者一方行使解除权后，合同权利义务关系终止。具体表现为：合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。D 选项正确。故本题全选。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第八节中的违约责任的承担方式。违约责任的承担方式主要包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失。合同法规定，违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用。违

22、约金与损失赔偿之间的关系是：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。违约金与继续履行的关系是当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金与定金的关系是当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合

23、同可能造成的损失。同时，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。除上述几种基本的责任形式外，当事人还可采用价格制裁、定金制裁、信贷制裁等责任形式，以保障合同的全面履行，维护正常的经济秩序。故本题全选。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 【正确答案】 一般认为，债权具有如下权能：(1)请求权能。作为一种请求权，债权人可以直接请求债务人履行债务，也可以通过诉讼方式以国家强制力来实现其请求。(2)保持受领权能。债权的存在是债权人受领债务人给付的合法原因。债务人履行债务或受强

24、制执行提出给付时，债权人有接受给付的权利并有权保持因此获得的利益。(3)保全权能。当债务人的某些行为对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，或者请求人民法院撤销债务人的行为。债权人享有的债权保全权能是对债的相对性原理的突破。(4)处分权能。债权人可通过抵销、免除、让与债权和设定债权质权等方式对享有的债权予以处分。上述权能齐备的债权为完全债权，否则为不完全债权，但欠缺保持受领权能的债权不再是债权。【试题解析】 本题考点为考试分析第十五章第一节中的债的内容。债之关系以债权人与债务人之间的权利义务即债权债务为内容。债权是债的法律关系的内容之一，除此之外还包括债务

25、。债务是指债务人依照约定或法律规定向债权人作出给付的义务。债务的内容包括作为和不作为。债务的特征表现为：(1)债务具有特定性；(2)债务具有期限性；(3) 债务的履行具有强制性。债务有给付义务与附随义务之分，其中给付义务又分为主给付义务与从给付义务。本题考点为近来新增考点，考生应理解掌握。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 免责的债务承担，是指原债务人将全部债务移转给第三人承担而脱离债的关系。免责的债务移转的要件包括：(1)须存在有效的债务。(2)须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是第三人与债务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方签订的。(3)须债

26、务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。(4)须经债权人同意。但在债务人、债权人与第三人三方订立债务转让协议时，因为债权人是该协议的一方主体，故无需另取得债权人同意。此外，法律、行政法规规定债务移转应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。免责的债务承担的效力表现为：(1)新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。(2)新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。(3)新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。(4)由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务

27、承担而消灭。【试题解析】 本题考点为考试分析第十五章第二节中的债的变更。债的变更有广义与狭义之分。广义的债的变更包括债的内容变更与债的主体变更，狭义的债的变更仅指债的内容变更。本题涉及的考点为债的主体的变更。本考点为近来新增考点，提醒考生注意。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 债权债务的概括转移，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。债的概括承受的发生原因包括合同承受和法定承受。合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分移转给第三人。合同承受应具备的条件有：(1)合同承受须经合

28、同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意。(2)被移转的合同须为双务合同。(3)法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。法定承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转，包括法人合并和财产继承等。【试题解析】 本题考点为考试分析第十五章第二节中的债的变更。债的概括承受的发生原因包括合同承受和法定承受。合同承受与法定承受的主要区别有：(1)合同承受中的承受人可为任意第三人；法定承受中的承受人只能是法定第三人。(2)合同承受须债的当事人一方与承受人订立转让协议，并取得另一方当事人的同意；法定承受不须取得承受人同意，且对另一方当事人为通

29、知或公告即发生效力。本考点为近来新增考点。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，但合同法领域也存在专有的基本原则：(1)合同自由原则。合同自由原则，是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他主体的非法干预。根据合同自由原则，当事人有权决定是否与他人签订合同、有权选择交易对象、有权决定合同的具体内容、有权选择合同形式等，但是，国家可以依法对当事人的合同自由进行干预，以实现合同自由和合同正义的统一。 (2)合同严守原则。合同严守原则，是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解

30、除合同，也不得随意违约。根据合同严守原则，自合同依法成立时起，双方当事人都要受到合同的约束；在符合变更或者解除合同的条件时，当事人应按照约定或法律的规定协商解决，任何一方都不得擅自变更或解除合同；除法律规定的免责事由外，任何一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，都要承担违约责任。 (3)鼓励交易原则。鼓励交易原则，是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，以促进当事人通过合同实现交易目标。鼓励交易原则在我国合同法中有全面体现：尽可能使当事人之间的合同成立；减少无效合同的种类；对合同解除规定了严格的法定条件等。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第一节中

31、的合同法的基本原则。合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。本考点为近来新增考点，提醒考生务必掌握。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 要约与要约邀请不同。要约邀请，是一方向他方作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请的相同之处是：(1)由特定人向特定人或不特定人发出。(2)均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。二者的区别是：(1)目的不同，要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同：要约邀请的目的在于引出对方的要约。 (2)条件不同，要约的条件如前所述；要约邀请无须具备前述条件，如无须内容具体确定只要邀请人足以确定即可。

32、(3)效力不同，要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。一般来讲，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。要约是合同订立的必经阶段，而要约邀请则不必然。但这不影响要约邀请在合同订立程序中的重要地位。考生要掌握要约与要约邀请的关系、常见的要约邀请的表现形式等。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 合同的一般生效要件是：(1)当事人缔约时有相应的缔约能力。(2)当事人的意思表示真实。(3) 不违反强制性法律规范及公序良俗。

33、有些合同除需要具备一般生效要件外，还需要具备特别生效要件才能够生效，主要有：(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在办理相关手续后生效。(2)附生效条件的合同自条件成就时生效。(3) 附生效期限的合同自期限届至时生效。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第四节中的合同的效力概述。合同的效力，又称合同的法律效力，是指已成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生的法律后果。已成立的合同要产生当事人预期的后果，则须满足相应的生效要件。本考点为近来新增考点，考生应重视。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 无效合同是指虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公

34、共利益而不能发生合同应有效力的合同。无效合同包括： (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。(3)以合法形式掩盖非法目的的合同。 (4)损害社会公共利益的合同。(5)违反法律、行政法规强制性规定的合同。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第四节中的无效合同。合同本身是一种行为。民法通则第 58 条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的： (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的：

35、(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”很显然民法通则中无效民事行为的范围要比合同法第 52 条宽泛的多。提醒考生注意比较掌握。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。债权人代位权的成立条件包括：(1)债权人对债务人的债权合法且已到期。(2)债权人对第三人享有债权且该债权已到期。(3)债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享

36、有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。(4)债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。通常而言，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利属于专属于债务人自身的债权。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第六节中的合同的保全。合同的保全又称合同之债的保全，属于广义的合同担保，其理论及立法根据是任何一个债务人原则上均对外承担无限责任，故其一般产是担保债权实现的总担保，该项财产亦称“责任财产”。法律所规定的保障该项财产完整性的措施即为合同的保全。其具体内容就是赋予债

37、权人代位权和撤销权。对此两项权利考生应该给予很高的重视。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 违约责任的构成要件主要包括：(1)当事人之间存在有效合同。(2)客观上有违约行为。违约行为主要表现为两种情况：其一是不履行，包括实际不履行和预期违约行为，其中，前者是指在合同履行期届满之时仍然没有履行；后者是指在合同履行期届满之前明确表示或者以行为表明将不行合同。其二是不适当履行，即当事人虽有履行合同义务的行为，但履行不符合合同的要求。(3)不存在免责事由。根据我国有关法律规定，违约责任的免责事由有两大类：(1)法定的免责事由。法定的免责事由是指由法律直接规定的、无须当事人约定即可援用的免责事由。法

38、定的免责事由又可分为两种：一般的法定免责事由，通常仅指不可抗力。二是特殊的法定免责事由。这是指由法律特别规定的只适用于个别合同的违约责任免责事由。如依合同法第 302 条的规定，在客运合同中，旅客自身健康原因，旅客故意、重大过失就属于特殊的法定免责事由。(2)约定的免责事由。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的违约方免予承担违约责任的条件。当事人关于免责事由的约定不得违反法律、国家政策和社会公共利益，不违背善良风俗。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第七节中的违约责任的构成要件及免责事由。违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。违约责任制度的最主要使命是：通过

39、对违约行为的否定性评价来指引人们诚实守信，有约必守，守约必严。考生应认真掌握违约责任的概念、特征、构成要件、免责事由。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 合同解释应当遵循一定的规定，根据我国合同法的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。据此，合同法确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。同时，合同法还确立了格式条款的特殊解释规则，即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和

40、非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第九节中合同的解释。根据我国合同法的规定，合同的解释对象主要是合同条款。本考点为近来新增考点，考生应结合合同法具体条文仔细体会、掌握。【知识模块】 民法学法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 该条规定的是无因管理制度。所谓的无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为无因管理为事实行为。其构成要件为：a管理他人事务。他人事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，

41、也可以是非财产性的，但不包括公益事业。b有为他人谋利益的意思。该意思无须表示，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的，就构成无因管理行为，即使管理人主观上有为自己的动机且在客观上使自己同时受益，仍不影响无因管理的成立。c无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。有无法律上的义务应当以管理人开始管理时的客观事实而定。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务：本人负有偿付该费用的义务。此处的必要费用，包括管理人在管理或

42、服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求本人直接向债权人清偿。【试题解析】 本题考点为考试分析第十五章第四节中的无因管理。无因管理是债发生的重要原因之一，也是为了实现在特定时期权利人利益的最大化而采用的重要手段。因而，在债权概述这一章具有重要的位置。希望考生认真全面把握这个考点。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学28 【正确答案】 本条规定的是缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的

43、损害赔偿责任。其法理基础是诚实信用原则。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 缔约过失责任的内容是损害赔偿，其构成条件包括：(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。(2)他方受有信赖利益的损失。(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。(4)违反先合同义务的一方具有过失。【试题解析】 本题考点为考试分析第十六章第二节中的缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是一种独立的民事责任。缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。缔约过失责任制度对于正常的缔约秩序至关重要。提醒考生掌握相关的考点。【知识模块】 民法学