[考研类试卷]法律硕士专业基础课民法学（法条分析题）模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课民法学（法条分析题）模拟试卷 2 及答案与解析法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。0 中华人民共和国物权法第 179 条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”请根据民法原理分析：1 抵押权的特征。2 如何理解本条第 1 款规定中“当事人约定的实现抵押权的情形” 和“优先受偿”?3 在未经登记的情况下如何认定抵

2、押权合同的效力?如何认定抵押权的公示方式?3 中华人民共和国侵权责任法第 37 条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”请运用民法原理分析：4 如何理解本条第 1 款中规定的“安全保障义务” 、 “管理者”、“ 组织者”的含义?5 根据本条规定分析违反安全保障义务侵权责任的归责原则。6 根据本条规定分析违反安全保障义务侵权责任的承担。6 中华人民共和国侵权责任法第 54 条规定：“患者在

3、诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”请运用民法原理分析：7 请根据本条规定分析医疗损害责任的概念、归责原则和构成要件。8 如何理解本条规定中的“诊疗活动” 和“过错”?8 合同法第 60 条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”请运用民法原理分析：9 根据本条规定概括说明合同履行原则。10 如何理解本条第 1 款和第 2 款规定中“义务” 的内容 ?10 物权法第 2 条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定

4、权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”请运用民法原理分析：11 本条规定的物权主要特征有哪些?12 如何理解本条第 2 款中“物” 和“法律”的外延?13 如何理解本条第 3 款中“直接支配” 和“排他”的含义 ?13 侵权责任法第 11 条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”侵权责任法第 12 条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”请运用民法原

5、理分析：14 侵权责任法第 11 条规定的制度的构成要件。15 侵权责任法第 12 条规定的制度的构成要件。16 对比分析侵权责任法第 11 条和第 12 条规定的制度的差异。16 中华人民共和国合同法第 101 条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一)债权人无正当理由拒绝受领；(二)债权人下落不明；(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”请运用民法原理分析：17 本条规定制度的概念和规定该制度的意义。18 本条规定制度的构成要

6、件。19 本条规定制度的法律效力。19 中华人民共和国继承法第 31 条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”请运用民法原理分析：20 遗赠扶养协议的特征。21 遗赠扶养协议的效力。22 遗赠扶养协议和遗赠的区别。22 中华人民共和国合同法第 99 条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通

7、知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”请运用民法原理分析：23 法定抵销的含义和成立条件。24 如何理解本条“ 依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外” 之规定?25 法定抵销的效力。25 中华人民共和国合同法第 115 条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”请运用民法原理分析：26 定金的概念和特征。27 定金的效力。28 定金和预付款的区别。法律硕士专业基础课民法学（法条分析

8、题）模拟试卷 2 答案与解析法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。1 【正确答案】 抵押权具有如下特征：1)抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。2)抵押权的标的物是债务人或第三人提供为担保的特定财产，该财产包括动产、不动产和权利。3)抵押权是不移转占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。4)抵押权具有追及性。2 【正确答案】 “ 当事人约定实现抵押权的情形 ”是指在债务人不履行到期债务，当事人之间约定抵押权的实现方式，包括协议以抵押物折价、抵押权实现条件的成就情形等。“ 优先受偿” 是指基于物权的优先效力，

9、当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人可以优先于其他债权人优先受到清偿。3 【正确答案】 抵押合同在未经登记时的效力应作如下认定：1)不论是动产抵押合同还是不动产抵押合同，应自双方当事人在合同书上签字或盖章时成立并生效。抵押合同本身并不需要登记，是否办理登记不影响抵押合同的效力。2)对于以不动产或不动产用益物权设定抵押权的，抵押权自登记时设立；对于以动产设定抵押权的，抵押权自合同成立时设立，但该动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人。4 【正确答案】 安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内使他人免

10、受损害的义务。“管理者”和 “组织者”是违反安全保障义务侵权责任的责任主体，其中， “管理者”是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人；“组织者” 是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的群众性活动的组织者。5 【正确答案】 违反安全保障义务的侵权责任的归责原则适用过错责任原则。安全保障义务就其性质而言属于注意义务。未尽到适当的注意义务，及应当认定为过错的存在。6 【正确答案】 违反安全保障义务的责任包括两种情况：1)直接责任。根据本条第 1 款规定，在没有第三人的行为介入的情况下，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担直接

11、的侵权责任。2)补充责任。根据本条第 2 款规定，在损害是由第三人的行为所致的情况下，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。7 【正确答案】 医疗损害责任是指因医疗机构及其医疗人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损害，由医疗机构承担的赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任原则。医疗损害责任的构成要件包括：1)医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。医疗侵权行为发生在医务人员以医疗机构名义从事的医疗活动中。因此，医务人员是行为主体，医疗机构是责任主体。2)患者遭受非正常的损失。大多数医疗行为都具有侵袭性，但这种侵袭必须是正常医疗行为导致的正常损失，如果超出了合理

12、范围，则构成了非正常损失。3)医疗机构存在过错。医疗机构在诊疗活动中负担一定的义务，没有尽到这些义务，则存在过错。4)医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。8 【正确答案】 “ 诊疗活动 ”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助恢复健康的活动。“ 过错” 是指行为人行为时的一种应受谴责的心理状态。在诊疗活动中，正是由于这种应受谴责的心理状态，法律对医疗机构所实施的行为作否定性评价，让其承担侵权责任。9 【正确答案】 合同履行原则包括全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则要求当事人按照合同的约定全面履行

13、义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。10 【正确答案】 本条第 1 款规定的义务包括主合同义务、从合同义务和附随义务(或者回答：主给付义务、从给付义务和附随义务编者注)。本条第 2 款规定的通知、协助、保密等义务属于合同履行过程中的附随义务。11 【正确答案】 物权的主要特征有：1)在权利性质上，物权是支配权。2)在权利效力范围上，物权是绝对权。3)在权利客体上，物权的客体是物。4)在权利效力上，物权具有优先力、追及力和排他性。5)在权利发生上，物权的设定采取法定主义。6)在权利保护方法上，物权偏重于物上请求权的保护方法。12 【正

14、确答案】 “ 物” 主要指的是有体物，包括动产和不动产，该有体物须为权利人合法所有的自有物或依据法律、合同所支配的他人的物；“法律” 指的是全国人大及其常委会制定的法律。13 【正确答案】 “ 直接支配 ”是指物权人对标的物的支配无须他人意思或行为的介入，只要依据物权人的意思便可加以管领和实现；“排他” 即物权具有的排除他人干涉的效力。14 【正确答案】 侵权责任法第 11 条规定的是承担连带责任的无意思联络数入侵权。其构成要件包括：1)行为人为二人以上。2)数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。3)损害后果同一。4)每个人的行为都足以造成全部损害结果。15 【正确答案】

15、侵权责任法第 12 条规定的是承担按份责任的无意思联络数入侵权。其构成要件为：1)行为人为二人以上。2)数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。3)损害后果同一。16 【正确答案】 两种数入侵权的区别。两种数入侵权的区别在于，虽然数入侵权行为都给受害人造成了同一损害，但承担连带责任的无意思联络数入侵权的每一个行为人都足以造成同一损害，而承担按份责任的无意思联络数入侵权的任何一个行为都不足以造成此种损害，只有这些行为共同作用之后才能产生该损害。17 【正确答案】 该条是关于提存的规定。提存是指由于债权人的原因而无法向其交付履行的标的物时，债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的

16、行为。提存的意义在于，债务人可以通过提存来摆脱债务的束缚，以消灭债权债务关系。18 【正确答案】 提存必须具备以下条件：1)须有因债权人方面的原因而使债务人难以履行债务的客观情况发生。2)须提存的标的物适宜提存。3)须经法定程序进行。19 【正确答案】 提存的效力表现在：1)提存之日起，债务人与债权人之间因合同所生之权利义务终止。标的物提存后，其所有权原则上移转给债权人，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担，提存期间标的物毁损、灭失的风险由债权人承担。2)标的物提存后，债务人应当及时通知债权人的继承人、监护人。债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5 年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归

17、国家所有。20 【正确答案】 遗赠扶养协议具有以下特征：1)遗赠扶养协议是双方、双务、诺成、有偿、要式民事法律行为。2)遗赠扶养协议的扶养人不限于自然人，既可以是自然人，也可以是集体所有制组织。3)遗赠扶养协议是生前生效与死后生效相结合的法律行为。4)遗赠扶养协议在适用上具有优先性。遗赠的执行效力优先于法定继承，遗赠扶养协议的效力又优先于遗嘱、遗赠。所以，遗赠扶养协议是继承法规定的多种遗产转移方式中最具优先适用的方式。21 【正确答案】 遗赠扶养协议的效力表现在，遗赠扶养协议是双务合同，双方的权利义务具有对应性。其中，扶养人对受扶养人负有生养死葬的义务，受扶养人负有将其财产遗赠给扶养人的义务。

18、扶养人无正当理由不履行扶养义务致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行致遗赠扶养协议解除的，则应偿还扶养人已支付的供养费用。22 【正确答案】 遗赠扶养协议与遗赠的区别主要表现在：1)遗赠扶养协议是双方法律行为，遗赠是单方法律行为。2)遗赠扶养协议是合同行为，遗赠是遗嘱行为。3)遗赠扶养协议是双务、有偿法律行为，遗赠是单务、无偿法律行为。4)遗赠扶养协议是生前生效与死后生效相结合的法律行为，遗赠是死后生效的法律行为。23 【正确答案】 法定抵销是指互负债务的双方当事人依据法律的规定将两项债务相互冲抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。法定抵销应当具

19、备如下条件：1)须双方当事人互负债务、互享债权；2)须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期；3)须双方债务的标的物种类、品质相同；4)须不存在按照合同性质或依照法律规定不得抵销的情形。具备上述条件，一方当事人即享有抵销权，只需通知对方即可发生效力，但抵销不得附条件和附期限。24 【正确答案】 “ 依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外” ，即双方的债务不属于不能抵销的债务，这类债务主要包括：双方当事人自己约定不得抵销的债务；因侵权行为所产生的债务和专属于债务人自身的债务，如抚恤金等。25 【正确答案】 法定抵销的效力表现在于使双方的债务在对等额内消灭，没有抵销的债务，债务人应当继续履行。26

20、 【正确答案】 定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。定金的特征：1)定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的 20。2)定金属于金钱担保，具有多重效力。3)定金合同是实践合同，从交付定金之日起生效。4)定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。27 【正确答案】 不同种类的定金，其效力各不相同。立约定金的效力在于担保主合同的订立。成约定金的效力在于促使合同成立或生效。证约定金的效力在于证明合同的成立。解约定金的效力在于为当事人保留单方解除合同的权利。违约定金的效力包括担保债务履行、证明合同成立和具有预先给付的效力。28 【正确答案】 定金和预付款的区别：1)性质不同。违约定金是一种担保方式；预付款是一种支付手段。2)效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则无担保之作用。3)功能不同。违约定金具有制裁功能；定金无此功能。