[考研类试卷]法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷5及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷 5 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 甲向乙购买一批建材，合同中没有对价格进行说明，也没有达成补充协议，在乙向甲交货时，由于国内建材涨价，甲、乙就建材价格发生争议，此时建材价格应当按照( )。（A）订立合同时履行地的市场价格确定（B）订立合同时签订地的市场价格确定（C）履行合同时签订地的市场价格确定（D）履行合同时履行地的市场价格确定2 根据合同法规定，下列情形引起的损害赔偿适用无过错责任原则的是( )。（A）因赠与

2、人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的（B）保管人在保管期间因保管不善造成保管物毁损、灭失的（C）因第三人违约造成出卖人无法履行买卖合同造成买受人财产损失的（D）当事人以缔约为借口获取他人商业秘密并不正当使用该商业秘密造成他人损失的3 根据合同法规定，下列合同属于部分有效、部分无效的情形是( )。（A）甲、乙签订房屋买卖合同，但甲购买房屋后并未办理房屋登记过户手续（B）丙声称自己有唐代古玩真品一件，丁得知后购买了该古玩，事后得知该古玩为赝品（C）李某到医院就诊，医院在诊疗书中有一款写明：因就诊导致李某死亡的概不负责（D）15 岁的杨某为同学购买生日蛋糕一份4 下列关于保证的表述，正确的是

3、( )。（A）保证期间为主债务履行期限届满之日起 2 年（B）在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，应当取得保证人的书面同意（C）在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任（D）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任5 关于保证的表述，正确的是( )。（A）保证合同的当事人包括债权人、债务人和保证人（B）一般保证的保证人享有的先诉抗辩权是永久性抗辩权（C）企业法人的分支机构绝对不能成为保证人（D）保证属于约定担保、人的担保方式6 张某欠李某 10 万元钱，逾期未还，李某几次催要未果。一日，李某发现张某将自己仅有的一辆“ 桑塔纳

4、”牌轿车(八成新)以 1 万元的价格卖给知情人赵某，则李某可以行使( )以保障自己的债权不受侵害。（A）代位权（B）撤销权（C）不安抗辩权（D）先诉抗辩权7 关于合同相对性的说法，错误的是( )。（A）合同相对性一般不能任意突破（B）代位权制度是合同相对性原则的唯一突破（C）合同相对性意味着债的主体的特定性（D）合同相对性意味着责任承担的特定性8 不能并行适用的是( ) 。（A）违约金和损害赔偿金（B）定金和预付款（C）违约金和迟延履行金（D）定金和违约金9 乙欠甲 2 万元，到期仍不归还，甲得知乙对丙享有 4 万元的到期债权。则( )。（A）甲有权直接向丙索要其欠乙的 2 万元欠款（B）甲代

5、乙向法院起诉，要求丙偿还 2 万元欠款（C）甲直接以自己的名义向法院起诉要求丙偿还欠乙的 2 万元欠款（D）甲直接以自己的名义向法院起诉要求丙向自己偿还 2 万元欠款10 下列选项中，应当属于要约的是( )。（A）新产品发布会（B）投标人发出标书（C）商业广告（D）拍卖人的报价11 下列关于情势变更和情势变更原则的表述，正确的是( )。（A）情势变更原则是合同履行的原则之一（B）情势变更原则属于合同变更或解除的法定条件之一（C）情势变更系不可克服、不可避免的客观情况（D）情势变更系固有的商业风险多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选

6、项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。12 关于代位权的表述，正确的有( )。（A）债权人行使代位权的，第三人对债务人享有的同时履行抗辩权可以对抗债权人（B）只有在债务人实施积极侵害债权的行为时，债权人才可以主张代位权（C）对于债务人取得的养老金，债权人不可以主张行使代位权（D）代位权属于债的保全制度的范畴13 关于合同订立与合同成立的表述，正确的有( )。（A）合同的订立即为合同的成立（B）合同的订立包括要约和承诺两个阶段（C）合同成立为合同订立的一部分而存在（D）合同订立仅强调动态过程14 下列条款无效的是( ) 。（A）违反国家有关对电视机实行“三

7、包” 的规定（B）商场门口公告“商场有权对顾客带入商场的皮包进行查看 ”（C）出租车司机向乘客表示“乘坐本车，乘客受伤自负其责 ”（D）修车店的注意事项“汽车丢失，折价赔偿”15 甲公司欠乙公司 30 万元，一直无力偿付。现丙公司欠甲公司 20 万元已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权，对甲公司的这一行为，乙公司可以采取的措施有( )。（A）行使代位权，要求丙偿还 20 万元（B）请求法院撤销甲放弃债权的行为（C）乙行使权利的必要费用可向甲主张（D）乙应当知道或应当知道甲放弃债权 2 年内行使权利简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 简述要

8、约的概念和应当具备的条件。辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。17 民间有所谓“ 一手交钱，一手交货 ”的说法，试用合同法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。17 1999 年 10 月 2 日，A 市甲商贸公司将盖有本单位公章的介绍信和空白合同书以及 10 万元定金交给公司职员楚某，委托其到相邻 B 市的乙商场购买空调 100 台，声明每台定价不得超过 4 000 元。10 月 3 日，楚某找到乙商场，出具了甲商贸公司的已添上购买空调内容的介绍信和空白合同书，声称欲与乙

9、商场签订一份 100 台空调的购销合同。乙商场经过审查，认为楚某出具的介绍信及空白合同书均盖有甲商贸公司的公章，且真实无误，遂确信其有代理权。经过一番磋商，乙商场坚持空调的最低价为每台 4 200 元，楚某觉得甲商贸公司仍有利可图，便应允成交，由甲商贸公司向乙商场购买空调 100 台，单价为每台 4 200 元，并当日支付定金 10 万元，乙商场应该代办托运，并于 10 月 7 日交货，10 月 10 日付款。双方还约定，如果任何一方违约，都要向对方支付 7 万元违约金。签约后，乙商场即组织货源，在10 月 6 日将货交给 B 市第三运输公司承运。运货途中，第三运输公司司机韩某发现空调美观，便

10、私自拿出一台以 4 200 元的价格卖给了搭车同去 A 市的表弟史某，货按时到达甲商贸公司。10 月 12 日，韩某将 4 200 元现金交给了甲商贸公司，甲商贸公司确认了买卖合同效力的合法性。10 月 14 日，甲商贸公司以楚某签订合同超越当初所授权的价格为由拒绝支付“超出” 部分的货款，为此乙商场诉至法院，要求甲商贸公司偿付拖欠的货款及逾期付款的违约金。问：18 如果乙商场要求甲商贸公司付款，甲商贸公司能否主张买卖合同无效?为什么?19 空调的所有权何时起发生转移?为什么?20 如何认定韩某将一台空调销售给其表弟的行为?为什么?21 乙商场是否有权要求甲商贸公司支付拖延款项并承担违约责任?

11、22 如何认定楚某与乙商场约定定金的效力?为什么?23 乙商场是否有权要求甲商贸公司既支付违约金，又不予以返还定金?为什么?23 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款 1 000 元。孙某因资金周转需要，向李某借款 20 000 元。双方约定，将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，

12、赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。问：24 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?25 孙某能否取得该古董的所有权?为什么?26 孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?27 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么?28 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷 5 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂

13、黑。1 【正确答案】 A【试题解析】 合同法第 62 条第 2 项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。据此，选 A 项。【知识模块】 合同法总论2 【正确答案】 C【试题解析】 违约责任一般适用无过错责任原则，但法律有特别规定的除外。合同法第 189 条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。据此，赠与人的损害赔偿责任适用过错责任原则，故不选 A 项。合同法第 374 条规定，保管期间，因保管人保

14、管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。据此规定前半句，保管人的损害赔偿责任适用过错责任原则，故不选 B 项。合同法第 120 条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。可见，合同是具有相对性的，即便第三人违约造成出卖人无法履行买卖合同的，出卖人也应当向买受人承担违约责任，这正是合同适用无过错责任原则的具体表现，故选 C 项。合同法 第 43 条规定，当事人在

15、订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。据此，该责任属于因缔约过失引起的损害赔偿责任，而缔约过失责任是以当事人有过错为构成要件的，即适用过错责任原则，故不选 D 项。【知识模块】 合同法总论3 【正确答案】 C【试题解析】 物权法第 15 条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，A 项表述中，买卖合同合法有效，没有办理登记过户手续并不影响买卖合同的效力。可见，A 项表述为完全

16、有效合同，而不是部分有效、部分无效，故不选 A 项。合同法 第 54 条第 2 款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此，B 项表述中，丙、丁之间签订的古玩买卖合同属于因欺诈订立的合同，属于可撤销合同，而不是部分有效、部分无效合同，故不选 B 项。合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。侵权责任法第 54 条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，C 项表述的情形中，

17、只要医疗机构在诊疗活动中有过错，就应当承担损害赔偿责任，而不能在医疗合同中加重对方的责任，或者排除因过错造成就诊人员重大伤亡而应当承担的责任。可见，C 项表述的情形为部分有效、部分无效的医疗合同，之所以说是部分有效、部分无效，原因在于：如果在就诊活动中并没有出现重大伤亡，或者诊疗活动得当，尽管该条款无效，但医疗合同的其他条款仍然属有效，患者不能以此无效条款拒绝支付医疗费。D 项表述的情形为效力待定合同，而不是部分有效、部分无效的合同。【知识模块】 合同法总论4 【正确答案】 D【试题解析】 担保法解释第 32 条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为

18、主债务履行期届满之日起 6 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。据此，A 项表述错误。担保法第 22 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。担保法第 23 条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。根据上述规定，B 项表述错误。担保法第 25 条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。在合

19、同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法第 26 条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据上述规定，C 项表述错误。 担保法解释第 30 条第 3 款规定，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。据此，D 项表述正确。【知识模块】 合同法总论5 【正

20、确答案】 D【试题解析】 保证合同是相对独立于主合同的从合同，因此，保证合同的当事人为债权人和保证人；先诉抗辩权为延期抗辩权，而非永久性抗辩权。一般而言，企业法人的分支机构不能为保证人，但经法人书面授权的，可以在授权范围内承担保证责任，可见，C 项的表述过于绝对。【知识模块】 合同法总论6 【正确答案】 B【试题解析】 代位权和撤销权的区别在于，代位权是在债务人消极(怠于行使到期债权)不行使到期债权时适用；而撤销权是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。故不能选 A 项。从题干表述看，本题与不安抗辩权、先诉抗辩权风马牛不相及。【知识模块】 合同法总论7 【正确答

21、案】 B【试题解析】 合同相对性的内容包括主体、内容和责任的特定性等，故 C 项和D 项表述正确。合同相对性原则不能任意突破，但代位权、撤销权、第三人侵害债权、买卖不破租赁、为第三人利益订立的合同等构成了对合同相对性的突破。【知识模块】 合同法总论8 【正确答案】 D【试题解析】 定金和违约金不能并行适用。【知识模块】 合同法总论9 【正确答案】 C【试题解析】 合同法第 73 条第 1 款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。据此，债权人须以自己的名义行使代位权，行使代位权须以诉讼方式进

22、行，先排除 A、B 项。通说认为，债权人可以代位受领第三人(次债务人) 债务的清偿，但不能直接要求第三人向自己为给付，故选 C项，不选 D 项。有的考生认为选 D 项，理由是合同法解释(一)第 20 条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。据此，应选 D 项。上述理解是错误的，因为根据 合同法解释(一)第 20 条规定，在法院认定代位权成立后，以判决的方式要求第三人直接向债权人清偿，但债权人不能直接要求第三人向其清偿。【知识模块】 合同法总论10 【正确答案】 B【

23、试题解析】 新产品发布会为要约邀请，而不是要约。投标人发出标书为要约，因为投标人发出标书后，是否中标，得须要约人作出选择。商业广告可能为要约，也可能为要约邀请。竞买人一经报价，即为要约邀请，是否应价，取决于拍卖人是否拍卖。【知识模块】 合同法总论11 【正确答案】 B【试题解析】 情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。合同法解释(二)第 26 条规定了情势变更原则：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的

24、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则属于合同法第 94 条第 5 项“法律规定的其他情形”，即属于合同法定解除条件之一。合同履行原则包括全面履行原则和诚实信用原则，而情势变更原则属于合同变更或解除的条件之一，而不是合同履行的原则，故 A 项表述错误，B 项表述正确。情势变更不同于不可抗力，不可抗力是不可克服、不可避免的客观情况，而情势变更属于当事人不可预见的客观情况，如政策的变动、利率的变化，这种客观情况的变动不同于自然灾害类型的

25、不可抗力。“不可预见”不能等同于“不可避免”或“不可克服”。可见，C 项表述错误。情势变更不同于固有的商业风险，对于情势变更，当事人不可预见，对于商业风险，当事人可以预见。可见，D 项表述错误。【知识模块】 合同法总论多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。12 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 债权人行使代位权的，次债务人对债务人享有的有关抗辩权可以向债权人主张。代位权只能适用于债务人怠于行使到期债权的情形，对于积极危害债权的，债权人行使的是撤销权，而

26、不是代位权。对养老金不能行使代位权。债的保全制度包括代位权制度和撤销权制度。【知识模块】 合同法总论13 【正确答案】 B,C【试题解析】 合同的订立为动态，合同的成立为静态。合同订立的结果为合同的成立，故合同成立为合同订立的一部分。【知识模块】 合同法总论14 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 一般而言，格式条款无效表现在以下几种情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的，格式条款无效。第二，如果格式的免责条款将免除对方的人身伤害的责任，以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，那

27、么该格式的免责条款将被宣告无效。第三，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四，格式条款不得排除对方的主要权利，否则该条款将认定为无效。D 项表述并非格式条款，也符合损害赔偿原则，对于汽车的所有权人并无不利。【知识模块】 合同法总论15 【正确答案】 B,C【试题解析】 本题考查的是撤销权而不是代位权。D 项对除斥期间的期限表述错误。【知识模块】 合同法总论简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 【正确答案】 要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。一项有效的要约必须具备下列条件：(1

28、)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是客观上可以确定的人。要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。(2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，不属于要约。(3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包括订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。(4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。【知识模块】 合同法总论辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。17 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)正确的一面：

29、 “一手交钱，一手交货”表明，双方当事人应当同时履行，没有履行先后顺序之分，这是同时履行抗辩权的要求。(3)不正确的一面：该说法仅适用于买卖合同，而对租赁合同、委托合同等并不以货物为标的的合同不适用。该说法仅适用于双务合同，对于单务合同，仅存在“ 交钱”或“交货” 的情形。对于不以金钱作为结算手段的合同，该说法也不适用。【知识模块】 合同法总论案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 合同法总论18 【正确答案】 买卖合同有效，因为楚某的行为符合表见代理的特征，该行为产生有权代理的法律效果。【知识模块】 合同法总论19 【正确答案】 空调的所有权自乙商场交

30、付空调于第三运输公司时起发生转移。【知识模块】 合同法总论20 【正确答案】 韩某将空调卖给其表弟的行为属于无权处分行为，无权处分他人财产所订立的合同属于有效合同，且事后甲商贸公司确认了合同的效力，因此，韩某与其表弟达成的买卖空调的合同是有效合同。【知识模块】 合同法总论21 【正确答案】 乙商场有权要求甲商贸公司支付拖延款项并承担违约责任。【知识模块】 合同法总论22 【正确答案】 约定定金数额为 10 万元，这大大超过主债权标的额的 20，因此，超过的部分无效。【知识模块】 合同法总论23 【正确答案】 乙商场的主张不能得到支持。根据合同法的规定，定金和违约金只能择其一而适用，不能同时适用

31、。【知识模块】 合同法总论【知识模块】 合同法总论24 【正确答案】 钱某与孙某之间签订的合同为有效合同，虽然钱某只是古董的保管人，而不是所有权人，钱某处分古董的行为为无权处分行为，但该无权处分行为并不影响钱某与孙某之间买卖合同的效力。【知识模块】 合同法总论25 【正确答案】 孙某可以根据善意取得而取得古董的所有权。因为孙某是善意无过失的第三人，而且其支付对价而取得古董。同时，钱某对古董的占有是基于所有人赵某的意思，而不属于非基于所有人意思的占有。孙某的取得行为符合善意取得的条件。【知识模块】 合同法总论26 【正确答案】 孙某将古董当给李某，两者之间形成动产质押的法律关系。【知识模块】 合同法总论27 【正确答案】 孙某与李某之间有关孙某到期不回赎、古董归李某所有的约定，属于“流质契约 ”，根据 担保法的规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。因此，孙某与李某之间的约定无效。【知识模块】 合同法总论28 【正确答案】 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某与赵某之间形成无因管理法律关系。若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向钱某请求付款。因为钱某是施工合同的当事人。【知识模块】 合同法总论