[考研类试卷]国际私法（权利能力和行为能力的法律冲突法、法律行为、代理和时效的法律冲突法、知识产权的法律冲突法、区际冲突法）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国际私法（权利能力和行为能力的法律冲突法、法律行为、代理和时效的法律冲突法、知识产权的法律冲突法、区际冲突法）模拟试卷 1及答案与解析0 美国发明人 A 在 1998 年 1 月 2 日完成了 WSY 电子技术发明，同年 2 月 1日在美国专利局申请了专利。同年 12 月 1 日，A 决定委托中国专利代理机构向中国专利局申请 wSY 电子技术专利，中国代理机构依委托照办。但是中国人 B通过自己的独立研究，于同年 8 月 1 日发明了同样电子技术，并于 10 日后亲自向中国专利局申请了专利。这就出现了比较复杂的法律局面。问：1 美国人到中国申请专利，作为外国人，中国法律要求他具备什么客观条件?2

2、 美国取得专利的先发明主义和中国取得专利的先申请主义在本案中会不会产生什么影响? 3 A 如果不委托中国专利代理机构自己径直向中国专利局申请行不行 ?4 中国专利局同年收到中、美两国发明人的同一技术的专利申请，经审查都符合授予专利的技术条件，且都为独立完成，依法律规则却只能授予一人以专利权，到底应该授予 A 还是 B，理由何在?5 然人的一般权利能力与特别权利能力6 代理7 代理法律适用公约8 优先权原则9 强制许可原则10 专利、商标独立性原则11 自动保护原则12 双国籍的国民待遇原则13 法域14 区际法律冲突15 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?16 自然人行为

3、能力的法律适用?17 1978 年海牙代理法律适用公约就代理内部关系的法律适用是如何规定的?18 简述时效问题的法律适用及我国的有关规定。19 巴黎公约所确立的工业产权国际保护的优先权原则的含义和目的是什么?依照我国现行立法的规定，适用优先权原则应当具备哪些条件?20 简述商标权的法律适用。21 简述著作权的法律适用。22 区际私法与国际私法的区别与联系?23 国际法律冲突与区际法律冲突的关系如何?24 简述我国区际法律冲突的特点。25 试述中国的区际法律冲突及其解决的办法?26 评述我国关于民事身份和能力方面的法律冲突法。27 论代理权的法律适用及 1978 年海牙代理法律适用公约的规定。2

4、8 试述区际冲突法和国际私法的联系与区别。29 论述区际冲突法与国际私法的关系。30 试述 1997 年香港回归带来的国际私法问题。31 论我国区际私法冲突的解决。国际私法（权利能力和行为能力的法律冲突法、法律行为、代理和时效的法律冲突法、知识产权的法律冲突法、区际冲突法）模拟试卷 1答案与解析【知识模块】 知识产权的法律冲突法1 【正确答案】 授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，

5、是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。【知识模块】 知识产权的法律冲突法2 【正确答案】 在本案中，A 在美国先取得的专利可以在我国享有优先权。 我国专利法第 29 条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6个月内，又在我国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同我国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 A 在 1998 年 1 月 2 日完成了发

6、明，并于 2 月 1 日在美国申请了专利，根据美国的先发明主义，A 可以取得在美国的专利权。而 A 在 1998 年 12 月 1 日在中国专利局申请专利，在 12 个月的优先权保护期内，根据优先权原则，他可以视为是1998 年 2 月 1 日申请的专利。【知识模块】 知识产权的法律冲突法3 【正确答案】 如果 A 在中国有住所，可以直接在国内的专利代理机构办理申请。如果 A 在国内没有住所，他应当通过涉外的专利代理机构办理申请。我国专利法第 19 条和第 20 条规定，在我国境内没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请专利和办理专利事务的，应当委托依法设立的专利代理

7、机构办理。 如果 A 要以职务发明创造在中国申请专利，他可以通过其国内的专利代理机构与中国的涉外专利代理机构联系，委托办理专利申请。 【知识模块】 知识产权的法律冲突法4 【正确答案】 根据我国专利法第 29 条规定，应当授予 A 专利权。 A 在 1998 年 1 月 2 日完成了发明，并于 2 月 1 日在美国申请了专利，根据美国的先发明主义，A 可以取得在美国的专利权。而 A 在 1998 年 12 月 1 日在中国专利局申请专利，在 12 个月的优先权保护期内，根据优先权原则，他可以视为是1998 年 2 月 1 日申请的专利。因此根据我国专利的先申请原则，应当授予 A 专利权。【知识

8、模块】 知识产权的法律冲突法5 【正确答案】 自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的权利能力可以分为一般权利能力(allgemeine Rechtsf higkeit)与特别权利能力(besondere Rechtsf higkeit)，前者是指自然人在法律上能够享有权利和承担义务的资格；后者主要是指一个人能够享有某种个别的或者特定的权利的资格和能力，有的时候也指外国人在内国享有某种或者某些权利的一种资格，即外国人在内国的法律地位，特别是民事法律地位。【知识模块】 权利能力和行为能力的法律冲突法6 【正确答案】 代理是指代

9、理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表示，其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家；或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系；或者代理人根据本人的委托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立，往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委托、授权无效，又要符合代理权行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。 【知识模块】 法律行为、代理和时效的法律冲突法7

10、 【正确答案】 代理法律适用公约，是海牙国际私法会议于 1978 年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。【知识模块】 法律行为、代理和时效的法律冲突法8 【正确答案】 优先权原则，是国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本原则之一，指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起 12 个月内，外观设计在外国首次提出专利申请之日起 6 个月内，或商标注册申请人自其商标在外国

11、第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内，以同一内容向别国提出申请，依照国际条约或协议，以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内，即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用，申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。【知识模块】 知识产权的法律冲突法9 【正确答案】 强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。保护工业产权巴黎公约第 5 条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。【知识模块】 知识产权的法律冲突法10 【正确答

12、案】 专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。【知识模块】 知识产权的法律冲突法11 【正确答案】 自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一。据保护文学艺术作品伯尔尼公约的规定，作者在该公约成员国中享受版权的保护，不需要履行任何手续。只要作品一产生，就自动受到保护，不必登记注册，不必送交样本，也不必在出版物上刊载任何形式的标记。【知识模块】 知识产权的法律冲突法12 【正确答案】 保护文学艺术作

13、品伯尔尼公约规定了“双国籍国民待遇” 原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。【知识模块】 知识产权的法律冲突法13 【正确答案】 一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征：法域为特定的地域范围；法域具有独特的法律制度，即无论是以国家为法域，还是以一个主权国家内的地区为法域，它们都应当具有其独特的法律制度；法域法律制度的平等性和非主权性。 如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，它就是一个具有数个法域的国家，常

14、被称为“ 复合法域国家 ”，或者“复数法制国家”，或者“ 多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。【知识模块】 区际冲突法14 【正确答案】 区际法律冲突，是指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，即一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有：区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突；区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突；区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突；区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。【知识模块】 区际冲突法15 【正确答案】 自然人的权利能

15、力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。(1)自然人权利能力的法律冲突及其解决自然人权利能力法律冲突的主要表现a在权利能力开始方面，各国民法对“ 出生”的理解和规定有很大差异；b在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。自然人权利能力法律冲突的解决原则包括：a适用有关法律关系的准据法；b适用法院地法；c适用当事人的属人法。 但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。(2)自然人行为能力的法律适用及其解决自

16、然人行为能力法律冲突的主要表现包括：a成年年龄的规定不同；b禁治产制度的规定不同。自然人行为能力法律冲突的解决原则 主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是：原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法)，但有两个例外：a处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认定其有行为能力。【知识模块】 权利能力和行为能力的法律冲突法16 【正确答案】 (1)自然人行为能力的概念 自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

17、根据各国的立法，取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全，能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备，缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度，自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。(2)自然人行为能力的法律适用规则 关于自然人行为能力的法律冲突，远自中世纪法则区别说开始，国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过，在现代国家出现以前，这种属人法是指住所地法。直到 1804 年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后，便开始了住所地法和本国法的分歧。主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：a不问当事人的国籍如何，以住所地

18、法作为行为能力的准据法，比较合乎内、外国人平等原则。b住所是由个人的自由意思而设立的，表明他愿意遵守住所地的法律。c住所是个人永久所在地，亦是个人利益的中心基地，故以住所地法决定人的行为能力比较合理。d一国法院在处理涉外案件时，如当事人具有多重国籍或无国籍，多以住所地法为属人法。因此，以住所地法决定人的行为能力比较方便。e在复合法域国家内，欲适用当事人的本国法常不可能，故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。f在外国人移人居住众多的国家，以住所地法作为行为能力的准据法，较能保证内国的利益。 目前，英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家，仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。主张

19、以本国法作为行为能力的准据法的理由有：a各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力，而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系，人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以，以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；b当事人与国籍的关系最密切，且不易变更，故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；c双重国籍和无国籍问题虽有时发生，但不如复数住所或无住所问题那么多，况且，关于住所和居所的观念，各国并不一致且不确定；d适用当事人的本国法，是尊重当事人所属国的主权。 目前，大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。以属人法作为人的行为能力的准据法，对

20、于保护欠缺行为能力的人来说，是很适合的。但严格适用属人法原则，有时也会损害内国交易的安全，因为在一国境内与外国人进行交易时，很难了解对方依其属人法是否有行为能力，从而决定其行为是否有效。因此，为了保护内国交易的安全，不少国家对属人法的适用都有一定的限制。关于自然人行为能力的准据法，国际上的通行做法是，原则上依当事人属人法，但有两个例外或限制：a处理不动产的行为能力适用物之所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则应认为有行为能力。我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定 涉外民事关系法律适用法第 12 条规定：“自然人的民事行

21、为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”【知识模块】 权利能力和行为能力的法律冲突法17 【正确答案】 (1)一般来说，代理的内部关系，即本人与代理人的关系，应该根据当事人合意选择的法律来确定。(2)在当事人没有选择法律的情况下，海牙代理法律适用公约采用有限的“连结点组合 ”方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。(3)根据公约第 6 条的规定，在当事人没有根据公约第 5 条选择法律时，应适用代理关系成立时代理人的营业地

22、法，若没有这种营业地，则改为适用其惯常居所地法。但是，如果代理人的主要活动地国又是本人的营业地或惯常居所地，则应以该国法律作为适用的法律。而且，如果本人或代理人有一个以上营业地时，则上述所指的营业地应以与代理关系有最密切联系的营业地为准。【知识模块】 法律行为、代理和时效的法律冲突法18 【正确答案】 (1)关于时效的识别问题，基本上有两种观点：认为时效属于实体法事项；认为时效属于程序法事项。(2)时效的准据法与其识别密切相关。大陆法系国家认为时效问题为实体法问题，因而应适用案件的准据法，即时效所属民事法律关系的准据法。如匈牙利、波兰等国。英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题，因而主张适

23、用法院地法，并借此作为排除外国法适用的手段，不过随着这些国家对时效问题的态度转变，它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。(3)除上述规则外，还有一些国内立法和国际公约对时效的法律冲突，采取区分取得时效和消灭时效，分别适用不同准据法的方法来解决。即对于取得时效，无论动产还是不动产，均适用财产所在地法；对于消灭时效，又区分对人诉讼和对物诉讼，分别适用不同准据法。(4)我国 涉外民事关系法律适用法第 7 条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”即我国对时效问题是依涉外民事关系的准据法确定的。【知识模块】 法律行为、代理和时效的法律冲突法19 【正确答案】 (1)优先权原则的含义和目

24、的含义 巴黎公约中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前，任何后来在公约其它成员国提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为，特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。但是，在作为优先权根据的初次申请日以前第三者所取得的权利，应按公约各成员国的国内立法保留。目的 巴黎公约之所以确立优先权原则，是因为绝大多数国家的专利法都采用先申请原则。所谓“ 优先权”

25、是指申请人在一个缔约国第一次提出申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。即申请人提出的在后申请与他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位。当今无论是学术科研还是企业研发都充满了激烈的竞争，等到全部完成上述实验内容再提交专利申请，对申请人来说将承担由于他人抢先申请而导致其专利申请丧失新颖性的风险，其结果会给申请人带来巨大的损失。如果申请人充分利用专利申请的优先权原则，可以为解决上述问题带来积极的意义。(2)适用优先权原则应当具备的条件主张优先权的前提条件是已在一个成员国内正式提出申请。所谓正常国内申请

26、就是指能够确定在该国提交申请日期的一切申请，而不问该申请结果如何。凡依照任何成员国国内法或成员国之间签订的双边或多边条约规定属于正常国别的申请。发明专利和实用新型的优先权申请期限为 12 个月，外观设计和商标的优先权申请期限则为 6 个月。上述期限从第一次提出申请之日起算，提出申请的当天不计入期限入内。如果期限的最后一天是被请求保护国家的法定假日或主管机关当天不办理申请，则该期限应顺延至其后的第一个工作日。【知识模块】 知识产权的法律冲突法20 【正确答案】 从各国立法及实践看，各国对商标权法律适用问题的解决主要有以下做法：(1)商标权的成立、内容和效力问题，适用商标注册国法律。 这是在商标权

27、的取得上实行注册在先原则的国家所采用的法律适用原则。其理由为，商标权的取得既以注册或登记在先为原则，商标权应适用该登记地国的法律。目前这一原则为大部分国家所采用，只是在有条约规定的有限范围内，也考虑最初申请注册国的有关规定。(2)商标权的成立、内容和效力问题，适用使用国法律。 这一原则为在商标权的取得上实行使用在先原则的国家所采用。采取该原则的法理是，商标在哪国使用，则有关该商标权的取得就应以该国法律来确定。(3)商标权的成立、内容和消灭问题，适用权利实施地法或侵权行为地法律。 采该做法的如奥地利，1978 年奥地利联邦国际私法法规第 34 条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或

28、侵权行为发生地国家的法律。”(4)商标权的保护问题，适用法人管理中心所在国的法律。 该原则认为，商标申请者实际上多数为工商企业单位，法人的管理中心地在哪国，即应以该所在国的法律来确定商标权。如果法人的管理中心地在外国，商标在外国登记，又在本国注册的，本国承认其商标权，仅是对其在外国所取得的既得权的承认。这一原则在实践中很难施行，因为这一原则有悖于各国商标及商标法独立的原则。(5)对涉及商标权的不同法律冲突问题分别适用不同法律。 该种方法即依商标权的权能，对商标权所涉及的不同方面进行分割，进而适用不同法律。【知识模块】 知识产权的法律冲突法21 【正确答案】 对著作权法律适用冲突问题的解决，目前

29、有四种不同的做法及主张。(1)著作权的成立、内容和范围问题，适用最初发表地法。作品发表地法即出版作品、产生著作权的国家的法律。这种主张被认为是对传统既得权学说的反映。采用该做法的国家以法国和罗马尼亚为代表。法国民法典第 2305 条规定：“文化及艺术产权由作品的首次发表地法规定。”(2)未发表作品的著作权问题，适用作者的属人法。保护文学艺术作品伯尔尼公约对著作权的保护实行“双国籍国民待遇原则” ，即作者国籍和作品国籍。由于作品未发表，没有作品国籍，所以，对未发表作品的著作权，应当适用作者的属人法，包括本国法、住所地法或惯常居所地法。(3)著作权的创立、内容和消灭问题，适用实施权利行为或侵权行为

30、地法。该做法的理由在于，著作权是无形财产权的一种，在权利实施地或侵权行为地最能体现保护的有效性。1978 年奥地利联邦国际私法法规第 34 条规定：“无形财产权的创立、变更和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”(4)对涉及著作权的不同法律冲突问题分别适用不同法律。这种方法依著作权的权能进行分割，不同的方面适用不同的法律。(5)从实践来看，对著作权法律冲突的解决。大多数国家所采取的都不是单一的法律适用原则，而是多元主义的法律适用原则。对有关著作权实质内容方面的问题，多适用被请求保护国法律；若有关的国际条约规定了最低限度的保护要求，而被请求保护国法律低于其所参加或缔结的国际条约的，适用国际

31、条约的规定； 对著作权的某些内容，在一定情况下，也可以适用作品的最初发表地国法。【知识模块】 知识产权的法律冲突法22 【正确答案】 区际冲突法是否具有与国际私法相同的性质，或者说区际冲突法是否与国际私法同属一个法律部门，是一个在理论上尚无定论而在实践上又不能一概而论的难题。具体来说，区际冲突法和国际私法既存在联系也有许多区别。 (1)区际冲突法和国际私法的联系在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这也就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。 区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突，都是法律在空间上的冲突

32、或法律的空间适用问题。正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。可以说，在区际冲突法和国际私法的发展过程中，两者互相影响，互相借鉴。区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。 当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，也就是说，一国法院依照本国国际私法中的冲突规范解决国际法律冲突时，按照有些国

33、家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。(2)区际冲突法与国际私法的区别两者调整的对象有所不同虽然区际冲突法和国际私法都以民商事法律关系为调整对象，但区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民商事法律关系，而国际私法调整的民商事法律关系是涉及有外国因素的民商事法律关系，或者说是国际民商事法律关系或跨国民商事法律关系。两者解决的民商事法律冲突有所不同 区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民商事法律制度的地区之间的民商事法律冲突；而国际私法所解决的民商事法律冲突则是不同主权国家之间的民商事法律冲突。两者的法律渊源有所不同 区际冲突法的渊源只可能是

34、国内法，或者是某一多法域国家全国统一的成文或不成文的区际冲突法，或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例，这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定的。 两者体现的政策有所不同 用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现多法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策，而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多地体现国家的对外政策。两者制定时考虑的因素不同 由于一国借助国际私法解决的民商事法律冲突是国际民商事法律冲突，调整的民商事法律关系是国际民商事法律关系，涉及他国及其自然人或法人，

35、因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度，如国家主权原则、平等互利原则以及国民待遇制度和最惠国待遇制度，等等。但是，区际冲突法的制定和实施则无需考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约，而只会受制于其所属多法域国家国内的具体情况，并更多地受到所属国宪法或宪法性法律的制约。 两者在一些具体的规则及制度上有所不同 a在连结点方面，国籍是国际私法中的一个非常重要的连结点，常常用来作为确定当事人属人法的依据。而在区际冲突法中，除了在少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为连结点仍有一定意义外，在其他多法域国

36、家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用。b公共秩序保留制度在区际冲突法和国际私法上的适用也有所不同。一般来说，公共秩序保留制度在解决区际法律冲突时不适用或适用的范围狭小些，而在解决国际法律冲突时其适用范围更广些。c在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。d在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定的限制，选择区际冲突法比国际私法受到的限制多。e在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以更“自由流通 ”。 综上所述，区际冲突法与国际私法既有区别又有联系。既不能因它们之间存在着区别而忽视它们之间的联系，也不能

37、因它们之间存在着联系而忽视它们之间的差别。两者之间虽有区别，但这并不妨碍参考和借鉴国际私法的一般原则、规则和制度来解决区际法律冲突。实际上，国际私法也是在继承、参照和借鉴区际冲突法的基础上发展起来的。我们虽然指出两者的区别，但我们又不否认两者的相似之处及其在历史上的联系。【知识模块】 区际冲突法23 【正确答案】 区际冲突法是否具有与国际私法相同的性质，或者说区际冲突法是否与国际私法同属一个法律部门，是一个在理论上尚无定论而在实践上又不能一概而论的难题。具体来说，区际冲突法和国际私法既存在联系也有许多区别。 (1)区际冲突法和国际私法的联系在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发

38、展为先导的，这也就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。 区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。可以说，在区际冲突法和国际私法的发展过程中，两者互相影响，互相借鉴。区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接

39、方式。 当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，也就是说，一国法院依照本国国际私法中的冲突规范解决国际法律冲突时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。(2)区际冲突法与国际私法的区别两者调整的对象有所不同虽然区际冲突法和国际私法都以民商事法律关系为调整对象，但区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民商事法律关系，而国际私法调整的民商事法律关系是涉及有外国因素的民商事法律关系，或者说是国际民商事法律关系或跨国民商事法律关系。两者解决的民商事法律冲突有所不同 区际冲突法的任务

40、是解决一国内部具有不同民商事法律制度的地区之间的民商事法律冲突；而国际私法所解决的民商事法律冲突则是不同主权国家之间的民商事法律冲突。两者的法律渊源有所不同 区际冲突法的渊源只可能是国内法，或者是某一多法域国家全国统一的成文或不成文的区际冲突法，或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例，这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定的。 两者体现的政策有所不同 用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现多法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策，而用于解决国际法律冲突的国际私法则

41、更多地体现国家的对外政策。两者制定时考虑的因素不同 由于一国借助国际私法解决的民商事法律冲突是国际民商事法律冲突，调整的民商事法律关系是国际民商事法律关系，涉及他国及其自然人或法人，因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度，如国家主权原则、平等互利原则以及国民待遇制度和最惠国待遇制度，等等。但是，区际冲突法的制定和实施则无需考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约，而只会受制于其所属多法域国家国内的具体情况，并更多地受到所属国宪法或宪法性法律的制约。 两者在一些具体的规则及制度上有所不同 a在连结点方面，国籍是国际私法中的一个非常重要

42、的连结点，常常用来作为确定当事人属人法的依据。而在区际冲突法中，除了在少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为连结点仍有一定意义外，在其他多法域国家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用。b公共秩序保留制度在区际冲突法和国际私法上的适用也有所不同。一般来说，公共秩序保留制度在解决区际法律冲突时不适用或适用的范围狭小些，而在解决国际法律冲突时其适用范围更广些。c在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。d在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定的限制，选择区际冲突法比国际私法受到的限制多。e在判决的承

43、认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以更“自由流通 ”。 综上所述，区际冲突法与国际私法既有区别又有联系。既不能因它们之间存在着区别而忽视它们之间的联系，也不能因它们之间存在着联系而忽视它们之间的差别。两者之间虽有区别，但这并不妨碍参考和借鉴国际私法的一般原则、规则和制度来解决区际法律冲突。实际上，国际私法也是在继承、参照和借鉴区际冲突法的基础上发展起来的。我们虽然指出两者的区别，但我们又不否认两者的相似之处及其在历史上的联系。【知识模块】 区际冲突法24 【正确答案】 与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突比较起来，中国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点。 (1)中国

44、的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。根据 关于香港问题的联合声明 和关于澳门问题的联合声明 以及两个基本法，特别行政区享有高度的自治权，其权利甚至大大超过在联邦制国家内其成员国所享有的权利。由于中国内地的法律同这些地区的法律差别极大，因此，区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多；而且，各法域都有独立的立法权、司法权和终审权，实现全国法制统一的进程将是缓慢而艰难的。这些地区享有的高度自治权绝非本身所固有，而是国家根据这些地方的历史与现实赋予它的一种特殊待遇。特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域，从行政上讲，它同中央政府的关系实质上仍是中央同地方的关系。这与在

45、联邦国家内联邦和成员国之间的关系又有所不同，至少避免了中国的区际法律冲突演变成为国际法律冲突。(2)中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如香港、澳门和台湾相互之间的法律冲突；又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突，亦即社会主义法律与资本主义法律这两种性质不同的法律之间的冲突，如中国内地的法律与香港、澳门和台湾等地区的法律之间的冲突。而世界上其他国家的区际法律冲突都是社会制度相同的法域之间的区际法律冲突。 (3)中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾和澳门的法律制度深受大陆法系的影响，这两个地区之间的区际法律冲突是同属一个法系的法域之间的法律冲突

46、；同时，又有分属不同法系的法域之间的法律冲突，如属普通法系的香港法律与属大陆法系的台湾和澳门法律之间的冲突。(4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。 由于港澳台拥有包括以“中国香港” 、“中国澳门”签订和履行协议的高度自治权，因此可能会出现一些国际协定适用于某地区而不适用于其他地区的情形。这样，可能导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是中国区际法律冲突的一种特殊现象。 (5)各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，

47、因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。(6)在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。而且，香港、澳门特别行政区和未来可能建立的台湾特别行政区的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的，而是由特别行政区基本法加以规定的。 上述表明，我国区际法律冲突的情况极为复杂。【知识模块】 区际冲突法25 【正确答案】 (1)解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则 促进和维护国家的统一既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是我国解决香港、澳门和台湾问题的终极目的。根据这一原则，在解决中国的区际法律冲突时，应注意以下

48、几个方面问题：a要明确内地、香港、澳门和台湾都是中国领土不可分割的组成部分。b这一原则要求将中国国内的区际法律冲突的解决同国际法律冲突的解决区别开来。这就是说，解决区际法律冲突的制度和规则应同解决国际法律冲突的制度和规则有所不同，以便促进和维护国家的统一。c解决中国区际法律冲突的方式、途径和步骤应有助于而无害于国家的统一。d根据这一原则，在解决区际法律冲突时，各地区相互间应有必要的协助与合作。“一国两制”原则 “一国两制 ”既是实现国家统一的设计和方案，也是实现国家统一最有效的途径。在法律领域，“ 一国两制”意味着今后香港、澳门和台湾的法制不同于内地的法制，而且这种法制各异的局面将长期存在，至

49、少五十年不变。因此，在解决中国区际法律冲突时，不宜草率、简单、操之过急地采取统一各地区实体法的做法来避免和消除区际法律冲突，而宜多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。平等互利原则 平等互利原则不仅是指导国家之间的政治、经济和文化关系的重要原则，而且也是指导一国内部不同法域的人民进行民商事交往的重要原则。在解决中国区际法律冲突中，平等互利原则主要表现为以下两个方面：a平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商法律处于平等的地位，各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。b对当事人来讲，平等互利意味着进行民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利，“相互性” 在其中占有很重要的地位。促进和保障正常的区际民商事交往原则。尽管区际法律冲突是在区际民商事交往中产生的，但反过来，对于区际法律冲突的解决应有利于促进和保障正常的区际民商事交往。(2)解决中国区际法律冲突的途径区际冲突法途径 a各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的。b