法律硕士联考专业基础课模拟19答案.doc

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1、法律硕士联考专业基础课模拟19答案模拟 120刑法学单选题第1题：参考答案：A答案解析：考查要点是组织卖淫罪的加重构成。根据我国刑法第358条的规定，具有下列情形之一的，按照组织卖淫罪定罪并按照组织卖淫罪的加重构成处罚：(1)组织他人卖淫，情节严重的；(2)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(4)强奸后迫使其卖淫的；(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。故应当选A项。第2题：参考答案：B答案解析：本题考查自首制度和立功制度。 刑法第87条和刑法第68条分别规定了自首和立功的概念和处理原则。犯罪行为尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织

2、或司法机关教育、盘问后，主动交代自己的罪行的；应当视为自动投案。王某主动交代自己受贿罪行应认定为自首。王某还为司法机关提供重要线索，破获了他人受贿60余万元的特大案件，应属于有重大立功表现。依据刑法第68条第2款的规定，王某犯罪后自首，又有重大立功表现，应当减轻或者免除处罚。故本题应选择B项。第3题：参考答案：D答案解析：过于自信的过失与疏忽大意的过失区分的关键在于；是否已经预见到自己的行为可能造成危害社会的结果。小王作为司机已经预见自己的“高难动作”可能导致汽车上船时使渡船倾覆，但囚自恃自己技艺高超认为可避免该结果发生，故其主观方面为过于自信的过失。D正确。第4题：参考答案：A答案解析：违规

3、制造、销售枪支罪的主体是依法被指定生产、销售枪支的企业。第5题：参考答案：B答案解析：考点 犯罪金额的认定 甲于1997年诈骗4000元，根据刑法第266条的规定最高刑为3年有期徒刑，但是到2003年甲主动交待该诈骗行为时已经经过了6年，超过了追诉时效，不应再追究刑事责任。甲与乙共同诈骗 30000元，因为是共同实施的诈骗行为，双方的诈骗金额都应该认定为30000元，虽然后来分赃时双方平分，但是不影响诈骗金额的认定。因此应该选B。第6题：参考答案：D答案解析：第7题：参考答案：D答案解析：A、B、C均属间接故意，D为过于自信的过失。 D为正确答案。第8题：参考答案：A答案解析：共同犯罪是两人以

4、上共同故意犯罪。在共同犯罪中部分共犯退出或者放弃犯罪的，可以成立中止，但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。如果共同犯罪中部分共犯中止自己的行为，但其他共犯的行为导致结果发生时，不能单独成立犯罪中止，而应成立犯罪既遂。也就是说，共同犯罪人要成立犯罪中止，不仅要中止自己的行为，还要阻止其他共同犯罪人实施犯罪或有效阻止犯罪结果发生。因为共同犯罪实行的是“一部行为，全部责任”的原则，如果仅仅中止自己的行为，仍然要对整个犯罪承担责任，但其中止自己的行为可以作为量刑情节予以考虑。本题中，乙不能成立犯罪中止，甲、乙

5、都是盗窃既遂。 A为正确选项。第9题：参考答案：B答案解析：本题旨在考查刑法的特别规定。根据刑法第?5条、第84条、第39条的规定不难选出答案。这些规定一定要记牢。第75条：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定，(1)遵守法律，行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报告自皂的活动情况，(3)遵守考察机关关于会客的规定，(4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第84条：被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：(1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况，(3)遵守监督机关关于会客的规定，(4)离开所居住的市县或者迁居，应当报经监督机关批

6、准。 第39条：被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： (1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2)未经执行机关批准，不得行使言论、出版，集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(4)遵守执行机关关于会客的规定：(5)离开所居住的市，县或者迁居，应当报经执行机关批准。第10题：参考答案：A答案解析：考点 交通肇事罪与非罪的界限 本题中尽管甲刹车不及与乙的死亡结果之间存在引起与被引起的关系，因而A不应当作为交警认定甲的行为不构成交通肇事罪的依据。但是，甲系在高速公路上正常行使，客观方面没有违反交通运输法规的行为；其主观上既不存在撞死乙的故意，也没有

7、撞死乙的过失，不具备犯罪的客观方面要件和主观方面要件。本案符合刑法上意外事件的三个条件：一是行为人在客观上造成了损害结果；二是行为人主观上没有罪过，既非出于故意，也不是出于过失；三是损害结果发生的原因是由于不能抗拒或者不能预见引起的。属于意外事件。第11题：参考答案：D答案解析：考点 故意伤害罪中的死刑适用 根据刑法第234条的规定，故意伤害他人的身体，致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，应该选择D。第12题：参考答案：D答案解析：本题考查的是罚金刑的适用，在法条的阅读过程中应注意常见罪名是否适用罚金刑。敲诈勒索罪不并处罚金。第13

8、题：参考答案：A答案解析：想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时在表面上触犯数个罪名的情况。本题案例中甲在乙就餐的食堂饭莱中投毒的行为同时触犯了故意杀人罪和投放危险物质罪，属于一行为触犯数罪，是想象竞合犯，故A正确。第14题：参考答案：B答案解析：考点 追诉时效中断 诉讼时效中断是指对罪犯特定犯罪行为的追诉时效因为特定原因的出现而中断，重新开始计算追诉时效。根据刑法第89条的规定，在追诉时期之内又犯新罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。第15题：参考答案：C答案解析：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫，贩卖毒品、放火、爆炸。投放危险物质罪的，应

9、当负刑事责任。第16题：参考答案：D答案解析：考点 绑架罪的认定 行为人为了非法获得财物，通过欺骗方法将小孩控制在自己掌握之中，然后向其家人索要财物，符合刑法第 239条规定的绑架罪。致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，也应该按照绑架罪来认定。因此，选择D。第17题：参考答案：B答案解析：考点 盗窃罪 王某趁被害人不知道而秘密将其财物非法占为已有，其欺骗行为并不针对被害人，而是其他对财物没有管理、占有权利的人，因此，行为应该成立盗窃罪。第18题：参考答案：A答案解析：正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方

10、法，制止不法侵害的行为。甲的行为属正当防卫。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，一是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。乙被打昏后，不法侵害已经结束。因此张某的行为构成故意杀人罪。第19题：参考答案：C答案解析：考点 犯罪的认定 刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

11、本题中，甲、乙双方发生性关系是完全自愿，而且未造成其他严重后果，因此符合情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的规定。C是正确的。第20题：参考答案：D答案解析：考点 走私普通货物罪 根据刑法第157条第2款的规定，在走私普通货物犯罪过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私普通货物罪和妨害公务罪数罪并罚。刑法学多选题第21题：参考答案：ACD答案解析：考点 共同犯罪 复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪。本案中各共同犯罪人之间存在着犯罪分工：甲为教唆犯，乙为实行犯，丙为帮助犯。故 A说法正确。必要共同犯罪是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。如聚

12、众冲击国家机关罪。而本案所涉的故意杀人罪是可以由一个人单独实施的犯罪。故B说法不正确。本案中，甲作为教唆犯、乙作为实行犯在杀害丁的共同犯罪中均起了主要作用，可以认定为主犯；丙作为帮助犯，是在共同犯罪中其辅助作用的从犯。故C、D两种说法均正确。第22题：参考答案：BD答案解析：死缓期间犯过失犯罪的，应当将其所犯之罪与原判之罪数罪并罚，不应当直接核准执行死刑，所以A项错误。死缓期间，只有有重大立功表现的情况下才能减为有期徒刑，而C项中丙只具有一般立功表现，所以不应减为有期徒刑。第23题：参考答案：BC答案解析：考点 假象防卫 事实上不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫

13、，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理，若行为人无过失的应视为意外事件，若行为人有过失而根据刑法的规定应该承担刑事责任的，构成过失犯罪。因此本题中BC是正确的。第24题：参考答案：ABC答案解析：我国刑法规定的洗钱罪的犯罪对象主要是七种犯罪行为的所得及其产生的收益：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪。第25题：参考答案：ABCD答案解析：依照刑法，A、B、C、D均属依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚的情形，均非单位犯罪，A、B、C、D均为正确选项。刑法学简答题第26题：参考答案：两者的犯罪主体都属一般

14、主体，犯罪主观方面都是直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。主要区别在于犯罪的客体和犯罪的客观方面不同。(1)敲诈勒索的犯罪客体是复杂客体，侵犯了公私财产所有权和公民的人身权利；诈骗罪的犯罪客体是公私财产所有权，是单一客体。(2)在犯罪客观方面，敲诈勒索罪以威胁、要挟的方法，造成被害人心理上的恐惧从而迫使被害人交出财物；诈骗罪则是用虚构事实或隐瞒事实真相的欺诈手段，使被害人信以为真，从而仿佛是“自愿地交出财物”。 四、辨析题详细解答：第27题：参考答案：(1)主体不同：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体，而侵占罪的犯罪主体是一般主体。 (2)是否利用职务便利不同

15、：职务侵占罪必须是利用职务上的便利而进行的，而侵占罪则不是利用职务上的便利实施的。 (3)犯罪对象不同：职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物，而侵占罪的对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物。 (4)行为方式不同：职务侵占罪的行为方式主要表现为窃取、骗取、侵吞等方式将本单位财物非法占为已有，而侵占罪的行为方式主要表现为将代为保管的他人财物非法占为已有拒不退还，或将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有拒不交出。详细解答：刑法学辨析题第28题：参考答案：(1)这种说法不完全正确。 (2)对教唆犯是否认定为从犯，应当综合考虑教唆犯在犯罪中所起的作用。刑法第 29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共

16、同犯罪中所起的作用处罚。 (3)如果被教唆人没有产生犯罪的决意，或者虽然产生了犯罪决意而没有实施犯罪，或者被教唆人实施的犯罪不是敦唆人教唆的犯罪，则根本不存在共同犯罪的问题，教唆犯也就没有主犯与从犯之分。 (4)如果被教唆的人听从教唆，实施了被教唆的犯罪行为，则成立共同犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说根据个案中教唆犯在共同犯罪的实际作用分别处罚，起主要作用的按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。由于教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，但在多个教唆犯的情况下，也可能起次要作用，应按从犯的处罚原则处理。 五、 法条分析题详细解答：刑

17、法学法条分析题第29题：参考答案：本条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，刑讯逼供罪的行为对象是犯罪嫌疑人和被告人，暴力取证罪的行为对象是证人。 (2)该条中“司法工作人员”、“刑讯逼供”的含义是什么?_ 该条中的“司法工作人员”，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 “刑讯逼供”是指对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相使用肉刑，逼取其口供的行为。肉刑，是指对犯罪嫌疑人、被告人的肉体实施暴力打击，如殴打、吊打、捆绑以及其他方法折磨人的肉体；变相肉刑，是指对犯罪嫌疑人、被告人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、晒、车轮战、不准睡觉、长时间罚站等摧残身心的方法。 (3)本条中，致人伤残、死亡的，该

18、如何处理?_ 致人伤残、死亡的，分别依照我国刑法第234条即故意伤害罪的规定、第232条即故意杀人罪的规定定罪，在量刑上对这两罪从重处罚，即在法定刑的限度以内判处较重的刑罚。 (4)某侦查人员甲，为了尽快破获一起案件，在下班时间将该案的一证人乙扣押在其家中长达3天。期间，甲私设公堂，使用语言侮辱、殴打等手段逼取乙的证言，并造成乙轻微伤。甲的行为该如何处理? _ 甲的行为构成非法拘禁罪。刑讯逼供罪客观上要求司法工作人员利用职务上的便利，未利用职务私设公堂进行刑讯逼供的，则不构成刑讯逼供罪。本案中，侦查人员甲在下 班时间，在其家中对证人乙使用暴力逼取证言，无论是从时间还是空间来看，都不能认为是甲利

19、用了职务之便，故不构成刑讯逼供罪。甲扣押乙长达3天，非法剥夺了乙的人身自由，符合非法拘禁罪的构成要件，且甲具有殴打、侮辱等情节，应以非法拘禁罪从重处罚。甲造成乙轻微伤，不符合故意伤害罪的构成要件，故不构成故意伤害罪。 六、案例分析题详细解答：刑法学案例分析题第30题：参考答案：胡某夺取摩托车的行为构成紧急避险。紧急避险是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。胡某因揭发他人违法犯罪行为而被人报复追杀，为了保护自己的生命迫不得已夺走他人摩托车，为保护较大的合法权益损害了另一较小的合法权益，符合紧急避险的构成要件。 (2)

20、胡某将工具箱内的2 000元钱和存单据为已有的行为构成何罪?后胡某使用伪造的身份证将存单中的1万元取出，这一行为又该如何处理? _ 胡某将工具箱内的2000元钱和存单据为己有的行为构成盗窃罪。摩托车虽被胡某因紧急避险夺走，但车尾部锁着的工具箱仍处于车主的控制之下，胡某擅自将其撬开，并将其中财物占为已有，因而构成盗窃罪。胡某后来使用伪造身份证取出1万元的行为是为使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为，应视为事后不可罚之行为，并不构成独立的诈骗罪。 (3)对胡某将摩托车推至山下摔坏的行为，如何定性? _ 胡某将摩托车故意推下山的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者

21、有其他严重情节的行为。胡某将价值人民币6000元的摩托车推下山的行为符合该罪构成要件。 民法学详细解答：民法学单选题第31题：参考答案：B答案解析：考点 担保法规定的担保物权 担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权。我国担保法规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权，并未就典权作出规定。第32题：参考答案：B答案解析：考查要点是继承人的范围及代位继承和转继承的区别。由于题目中并没有提到甲生前立有遗嘱，因此甲死亡后，其遗产应当按照法定继承办理。按照继承法的规定，甲的继承人包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。甲的叔叔不在法定继承人的范围内，因此，排除C项。甲的儿子乙属于甲的法定

22、继承人，有权继承甲的遗产。不过，乙在甲的遗产分割前也死亡，那么乙的继承份额应当由他的法定继承人继承，因此，排除A项。这里要区分代位继承和转继承。代位继承是法定继承的一种特殊情况，是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的遗产的法律制度。转继承是指被继承人死后、遗产分割前，未放弃继承权的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承的继承方式。代位继承和转继承的区别表现在：(1)继承人死亡的时间不同。代位继承是继承人先于被继承人死亡，而转继承是继承人后于被继承人死亡。(2)继承发生的根据不同。代位继承是基于继承人先于被继承人死

23、亡的事实而发生，是一个间接的继承：转继承则是基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，是两个相连的直接继承，后一个继承是前一个继承的继续(3)继承适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承，而转继承则不仅适用于法定继承，还适用于遗嘱继承。(4)代位继承的主体必须是被继承人子女的晚辈直系血亲，而转继承既可以是被继承人的法定继承人，也可以是他的遗嘱继承人。可见，乙由于在甲死亡后遗产分割前这段时间死亡，因此，此处只能适用转继承，不存在适用代位继承的可能性。综上分析，最终获得甲的遗产的只能选B项，D项表述错误。当然，如果将D项的表述改为：“乙的女儿丁可以转继承甲的遗产”，那么D项也正确。第33题：参考答案

24、：A答案解析：考查要点是所有权的取得方式。所有权的取得分为原始取得和继受取得。前者是所有权第一次产生或者所有权非由他人的手中取得；后者是通过法律行为或者基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。孳息是原物上产生的收益，原物的所有权属于谁，孳息的所有权就归谁。因此，孳息不是通过法律行为等法律事实从原所有权人那里取得，而是原物的收益；收取孳息是一种原始取得，而不是继受取得。因此，A项是正确答案，排除 B项。善意取得和恶意取得是根据行为人的主观心理状态取得的，其前提是在他人非法转让过程中发生的。收取孳息无所谓善意和恶意，因为根本不存在区分善意和恶意的适用前提。因此，排除C项。继受取得又称为传来取

25、得，因此，排除D项。注意： (1)所有权的原始取得方式包括：生产、收益(包括收取孳息)、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、先占、国有化、没收、善意取得等。所有权的继受取得方式包括买卖、赠与、互易、继承遗产、接受遗赠、行政征收等。(2)没收属于原始取得，行政征收属于继受取得，不要混淆。第34题：参考答案：A答案解析：考查要点是民事法律事实的分类。民事法律事实是指导致民事法律关系发生变动的事实，民事法律事实分为事件和行为两类。事件又称为自然事实，其发生不以当事人的主观意志为转移。行为则以当事人的主观意志为构成要件。本题中，某甲因意外事件而死亡，这对于某甲而言是不以其意志为转移的，故为事件而不是行为。同

26、样，某乙因某甲死亡而导致其与某甲的婚姻关系终止，这也与某乙的主观意志无关，因此也应当属于事件，而不是行为，因此，A项是正确答案。B项、C项和D项均与题意不符，应当排除。注意：假如将题干改为：某甲与某乙协议离婚导致婚姻关系终止，这时婚姻关系的终止与某甲、某乙的意志有关，就应当认定为行为，而不是事件。可见，考生判断某一题中提到的民事法律事实属于事件还是行为，应当从是否有意志因素来判定。第35题：参考答案：B答案解析：发明和实用新型必须具备新颖性、创造性和实用性三个实质性条件。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有

27、同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。外观设计必须具备新颖性、独创性和实用性，即授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。综上所述，发明和实用新型具备的实质条件中不包括独创性；外观设计具备的实质条件中不包括创造性。因此，B项是正确答案，排除C项。新颖性和实用

28、性是发明、实用新型和外观设计都具备的实质性条件，因此，排除A项和D项。第36题：参考答案：D答案解析：考点 可撤销婚姻 婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”第37题：参考答案：A答案解析：考查要点是离婚的法定理由。我国婚姻法的法定离婚理由采用感情破裂主义(婚姻法第32条)。因此，A项是正确答案。如何正确认定“夫妻感情确已破裂”，我国婚姻法采取了列举式，即凡是存在婚姻法第32条第3款所列5项情形的(重婚

29、或有配偶与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满2年的；其他导致夫妻感情破裂的情形)，应当认定为感情破裂。例如，如果夫妻一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改的，不能单纯认为只要有赌博习惯，就判决离婚，因此，排除C项。是否吵嘴、喜新厌旧以及是否有第三者插足等情形，不能成为判定标准，因此，排除B项和D项。第38题：参考答案：C答案解析：考查要点是各类商标的区分。防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标。可见，C项是正确答案。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表

30、明使用者在该组织中的成员资格的标志。本题中没有依附团体、协会使用商标的情形，因此，排除A项。联合商标是指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于主商标指定的商品或者类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标。联合商标是指同一商标所有人用多个商标而不是一个商标在其一系列指定商品上注册，因此，排除B项。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明商品或者服务酌原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的关键因素在于其证明作用，如“香槟酒”商标可以证明该酒的产地在法国，可见，该商标与题意不符，因此，排除D项。第

31、39题：参考答案：B答案解析：考查要点是要式合同与实践合同的确定。根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。采取书面、登记或者审核批准的合同都属于要式合同，如抵押、质押、定金、融资租赁、保险；建设工程、保证合同以及6个月以上期限的租赁合同等都属于要式合同。不要式合同是指依法不需要采取特定的方式订立的合同。赠与合同即为不要式合同，因此首先排除 D项。以当事人是以意思表示一致还是以交付标的物成立合同为标准，可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即生法律效力的合同，即“一诺即成”的合同。如买卖、赠与、商

32、业借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、保险，运输、委托、行纪、居间、仓储、技术合同等。据此可排除A项和C项。实践合同是指除了双方当事人意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。质押合同、定金合同、保管合同；自然人之间的借款合同等都属于实践合同。因此，B项是正确答案。考生在复习此题应当注意： (1)按照合同法的规定，赠与合同属于诺成合同而不是实践合同。(2)借款合同可能属于诺成合同，也可能属于实践合同，主要依据借款合同的主体来区分。按照合同法的规定，在当事人没有约定的情况下，商业借款合同属于诺成合同，而自然人之间的借款合同属于实践合同。第40题：参考答案：B答案解析：考查要点是定金的最高数

33、额按照担保法的规定，当事人约定的定金数额最高不能超过主合同标的额的20%。根据题意，最多6万元，双方可以在6万元内约定定金数额。因此，B项是正确答案。 A项、C项和D项均与题意不符，应当排除。注意：约定的定金数额超过20%的，不是整个定金条款无效，而是超过的部分无效。第41题：参考答案：C答案解析：考查要点是定金和违约金不能并行适用。按照合同法的规定，定金和违约金只能择一适用，不能并行适用。这是因为定金和违约金具有不同的性质和功能。根据规定，如果甲主张定金条款，则乙应当双倍遍还定金，即甲可以获得6万元的价款支付，但如果甲主张了定金条款，就不能再向乙主张违约金条款，即不能获取5万元的违约金。如果

34、甲主张违约金，则只能获得5万元的价款支付，这样又不能获得双倍返还6万元定金的价款支付。唯一的办法就是，在乙违约的情况下，甲依据不当得利要求乙返还3万元定金，同时要求甲支付违约金5万元，这样总计8万元。这属于甲获得的最高利益，因此，C项是正确答案。A项、B项不能满足甲的要求，而D项又将双倍返还定金和违约金并行适用，因此，都是错误的，应予排除。第42题：参考答案：C答案解析：考查要点是侵犯身体权和健康权的认定。首先，侵犯肖像权是指以牟利为目的侵犯他人肖像的行为，因此，甲的行为不构成侵犯肖像权，排除A项。其次，侵犯名誉权是恶意贬低他人，并足以使社会对他人的评价降低，可见，甲的行为也不构成侵犯名誉权。

35、最后，注意侵犯身体权和侵犯健康权的差别。侵犯身体权会使他人肉体构造的完整性遭到破坏，但是并不对人体健康造成危害；侵犯健康权则使得受害人的某一人体器官生理机能的正常运作受到影响。一般而言，侵犯健康权的行为的危害要大于侵害身体权的行为。综上分析，C项是正确答案，排除D项。第43题：参考答案：D答案解析：考查要点是权利质押。依据担保法的规定，可以作为权利质权的财产权利包括：(1)票据，即汇票、本票、支票；(2)单据，即存款单、仓单、提单；(3)股权，即依法可以转让的股份、股票；(4)知识产权，即依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；(5)依法可以转让的其他权利。可见，A项、B项和C项都

36、能够作为权利质押的客体，但是欠条不具有记载权利的作用，不具有权利证券的特征，只不过是证明借款合同的证据。因此，D项是正确答案。第44题：参考答案：A答案解析：考查要点是遗失物的归属与善意取得。遗失物是指所有人遗忘或者丢失于某处而暂时丧失占有的物。遗失物不是无主物，而是有主物，所以遗失物不适用先占原则，当事人也不能以所有的意思或者自认为属于无主物而享有对遗失物的所有权。因此，B项表述错误。本题中根本没有提到加工行为，因此，排除C项。由于乙对佩玉没有所有权，而乙非法转让了佩玉，构成无权处分，且由于遗失物不适用善意取得，因此，并不能取得佩玉的所有权。除非丙是从出卖同类市场物品的公共场所购得，否则不论

37、是否以合理价款购得，私下交易都没有适用善意取得的余地。因此，A项是正确答案，D项表述错误。第45题：参考答案：A答案解析：考查要点是定金。定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或者合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱。支付定金的一方违反合同，无权要求对方返还定金；收受定金的一方违反合同，应加倍返还定金。从定金的概念上可以看出，我国现行法上的定金，是合同成立的证据，具有证据的性质和作用。此外，交付定金的当事人如果不履行合同义务，接受定金的当事人可以没收定金，这使得定金具有间接强制债务履行的效力。可见，我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质。因此，A项是正确答案。定金

38、和违约金不能并行适用，当事人既约定定金条款，又约定违约金条款的，只能择一适用，但这并不意味着当事人约定的定金数额不得超过约定的违约金的数额，这两个问题不是一个层面的问题，因此，B项表述错误，应予排除。定金合同属于实践合同，即定金合同自定金交付之日起成立，而不是自主合同成立时起生效，可见，C项表述错误，应予排除。我国合同法规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，其立法本意是，如果当事人约定的定金数额超过20%的，超过的部分无效，而不是整个定金合同或者定金条款无效，可见，D项表述错误，应予排除。第46题：参考答案：D答案解析：考查要点是融资租赁合同的当事人。融资租赁合同是指出

39、租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同是由两个合同买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人出卖人、出租人(买受人)、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同，这是融资租赁合同的形式特征。可见，D项是正确答案。排除A项、B项和C项。第47题：参考答案：C答案解析：考查要点是限定继承原则。所谓限定继承原则，是指继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产的实际价值为限；超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿责任，但是继承人自愿清偿的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和所欠

40、的债务不负清偿责任。可见，C项是正确答案，排除A项、B项和D项。第48题：参考答案：D答案解析：考点 夫妻共同财产 根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见，夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。夫妻双方没有约定时，夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；一方或双方继承、受赠的财产；一方或双方由知识产权取得的经济利益；一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益；一方或双方取得的债权；一方或双方的其他合法所得。第49题：参考答案：C答案解析：考查要点是

41、无权处分行为的效力一效力待定。效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚来确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。如果权利人承认其效力，则该合同有效；如果权利人否认其效力，则该合同无效。效力待定合同主要有四类：(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。(2)因无权代理而订立的合同。 (3)无处分权人处分他人财产而订立的合同。(4)法定代表人、负责人越权订立的合同。本题所表述的情形属于上述类型的第三类，即属于无权处分行为。因无权处分行为属于效力待定合同，因此，C项是正确答案。注意：无权处分行为不影响第三人根据善意取得制度取得标的物的所有

42、权，可见，本题中，甲已经无权要求善意第三人丙返还彩电，因为丙已经取得彩电的所有权，因此，B项错误。由于乙无权处分了甲的彩电，乙违反了保管合同的约定，甲当然可以要求乙承担违约责任，可见， A项表述错误。这里的撤销权可以理解为可撤销合同中的撤销权，也可以理解为债的保全制度中的撤销权。尽管这两种撤销权性质、目的等大相径庭，但在本题中，无论哪一种撤销权，甲都无权行使。就可撤销合同的撤销权而言，甲、乙之间订立合同之时不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等可以行使撤销权的理由，甲自然不能行使该撤销权；就债的保全制度中的撤销权而言，因为乙、丙之间的行为不属于以不合理的低价转让财产的情形，且丙也未必恶意，即该

43、撤销权的行使不能对抗善意第三人，因此，甲也不能行使该撤销权。综上分析，D项错误。注意：效力待定合同是常考的知识点。第50题：参考答案：B答案解析：考点 效力未定合同 效力未定的合同，是指由于存在影响合同效力的因素，这些合同的效力在合同订立之时尚不能确定，须依法律规定的具体情况确定其效力。这类合同包括：限制行为能力人订立的合同；无权代理人订立的合同；代表人越权订立的合同；无处分权人处分他人财产订立的合同。故选 B。其他选项均属于无效或可变更、可撤销的合同。民法学多选题第51题：参考答案：ABCD答案解析：查要点是动产上可以没定的制度。抵押权的客体可以是动产，也可以是不动产，因此，A项是正确答案。

44、质押的标的物是动产或者权利，因此，B项是正确答案。留置权的标的物可以只能是动产，因此。C项是正确答案。一般而言，不动产实行登记制度，动产实行交付原则。但是对于汽车、船舶、航空器等，虽然属于动产，但是因价值较大，也以登记作为公示方式，因此，D项是正确答案。第52题：参考答案：ABD答案解析：考查要点是形成权的认定。形成权是指基于当事人一方的意思表示即可使民事权利义务关系发生变动的权利。当事人行使形成权的，只能通过明示的方式，因此，A项表述正确。形成权包括撤销权、抵销权、解除权、否认权、介入权、追认权、承认权、选择权、优先购买权、离婚权、继承权的抛弃等，但催告权不是形成权。因此，B项和D项表述正确

45、。形成权要受到除斥期间的限制，如债权人必须在1年的除斥期间内行使撤销权，可见，C项表述错误。当然，形成权的行使未必与除斥期间有关联，如当事人行使解除权，法律没有规定除斥期间，但C项表述肯定是不正确的。第53题：参考答案：ABCD答案解析：考查要点是精神人格权的类型。人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括生命权、健康权和身体权。精神性人格权包括名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、姓名权和名称权。综上分析，A项、B项、C项和D项都是正确答案。第54题：参考答案：ABD答案解析：考查要点是法定继承、代位继承和转继承。田某死亡后，其子女都有继承权。田某长子先于田某死亡，因此。田某长子所继承

46、的遗产份额由他的继承人代位继承。代位继承人相当于第一顺序法定继承人。因此，D项是正确答案。田某小儿子在田某死亡后遗产分割前死亡，因此，田某小儿子所继承的遗产份额转由他的继承人继承，此时为转继承。注意：转继承人并不是第一顺序的法定继承人，虽然转继承人可以继承被转继承人的遗产，但这并不是依据法定继承获得的遗产，因此不能列为第一顺序继承人，排除C项，但B项是正确答案。二儿子和女儿属于当然第一顺序的法定继承人，因此，A项是正确答案。第55题：参考答案：ABCD答案解析：考查要点是赠与合同的特征。我国合同法分则规定的15类合同都属于有名合同。此外，合同法分则没有规定的某些合同，如保险合同、海上拖航合同、

47、海上货物运输合同等，也属于有名合同。因此，A项是正确答案。赠与合同的赠与人交付赠与物，但受赠人不必为此支付对价，因此属于单务合同，B项是正确答案。赠与合同经双方意思表示一致即告成立，因此，赠与合同为诺成合同，而不是实践合同，C项是正确答案。法律对赠与合同的形式没有特殊要求，因此，赠与合同为不要式合同，D项是正确答案。民法学简答题第56题：参考答案：附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。 条件的法律特点：(1)条件应当是将来发生的事实，具有未来性。(2)条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。(3)条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。(4)条件应当是合法的事实，具有合法性。详细解答：第57题：参考答案：共同侵权行为就