【考研类试卷】法律硕士联考专业基础课(非法学)-4-1及答案解析.doc

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1、法律硕士联考专业基础课(非法学)-4-1 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：40，分数：40.00)1.以下行为不适用我国刑法的是( )。（分数：1.00）A.中国公民谭某去美国留学，在美国盗窃他人财物，数额较大，按照我国刑法应当处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金B.福建省某国家机关工作人员周某因探亲去日本，在日本诈骗他人财物，数额较大，按照我国刑法应当处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金C.我国解放军某部队军人张某因公务出国在菲律宾，因财物被盗，为生活所迫抢夺他人财物。数额较大，按照我国刑法应当处 3 年以下有

2、期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金D.美国公民琼斯将代为保管的我国公民赵某的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。按照我国刑法应当处 2 年以下有期徒刑、拘役或者罚金2.下列关于定金担保的表述，正确的是( )。（分数：1.00）A.我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质B.不得超过合同约定的违约金的数额C.确定数额的定金合同自主合同成立时起生效D.约定定金数额超过法律规定数额限制的，定金条款无效3.根据物权法的规定，下列财产应当认定为国有财产的是( )。（分数：1.00）A.无线电频谱资源B.电信设施C.电力设施D.油气管道4.甲出差前将家中的一台彩电交由邻居乙保管。在甲出差

3、期间，乙将彩电卖给丙，丙以为彩电为乙所有，便以合理价款购得。对此，下列选项表述正确的是( )。（分数：1.00）A.甲不能要求乙承担违约责任B.甲有权要求丙返还彩电C.乙、丙之间的行为效力待定D.甲可以行使撤销权5.下列选项中，按故意杀人罪一罪定罪处罚的有( )。（分数：1.00）A.犯走私罪又使用暴力手段抗拒缉私，致缉私人员死亡的B.犯妨害公务罪的过程中故意杀害被害人的C.绑架后又杀害人质的D.犯组织恐怖活动组织罪又实施了故意杀人犯罪的6.甲爱好打猎，自制一支猎枪多次使用后又借给乙使用，则甲的行为构成( )。（分数：1.00）A.非法持有、私藏枪支、弹药罪B.违规制造、销售枪支罪C.非法出租

4、、出借枪支罪D.非法制造枪支罪7.望某为一家国有企业的总经理，一日望某去仓库找仓库保管员梁某，梁某不在，但是忘了将仓库的门锁上。望某发现仓库的门没锁，顺手拿走两台笔记本电脑，后来将一台送给朋友，一台留给正在上大学的独生子使用，梁某因仓库丢失笔记本电脑被单位开除，望某的行为如何认定?( )（分数：1.00）A.构成贪污罪B.构成盗窃罪C.构成侵占罪D.构成职务侵占罪8.1993 年 2 月，陈某、唐某先后在广东省汕头市注册成立了汕头市甲公司、汕头市乙公司，与香港丁船务有限公司相互勾结，买通部分监管码头的武警、海关官员，大肆进行走私食品、汽车、通讯器材、不锈钢板等犯罪活动。陈某参与走私 108 次

5、，偷逃应缴税额人民币 5 亿多元；唐某参与走私 23 次，偷逃应缴税额 4800 多万元。下列关于本案应当如何处理的正确认识有( )。（分数：1.00）A.陈某、唐某构成走私共同犯罪B.陈某、唐某、甲公司、乙公司构成走私共同犯罪C.甲公司、乙公司构成走私共同犯罪D.属于单位走私，陈某、唐某作为单位主要负责人应当承担刑事责任9.甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的?( )（分数：1.00）A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造

6、成的B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯10.陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值 2590 元)夺走。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费 5200 元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪个选项是正确的?( )（分数：1.00）A.对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可B.对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可C.对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚D.对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚11.甲某驾驶汽车因为超速行驶将丙

7、某撞成重伤。坐在副座的乙某下车察看丙某的情况，发现伤势很重。为了逃避责任，乙某和甲某将丙某抬上车，拉到一个僻静的地方，将丙某藏在草丛中。丙某在 12 小时后因为失血过多死亡。关于此案( )。（分数：1.00）A.甲某构成交通肇事罪和故意杀人罪，乙某构成包庇罪B.甲某、乙某构成交通肇事罪的共犯C.甲某、乙某构成故意杀人罪，属于共同犯罪D.甲某、乙某构成交通肇事罪和故意杀人罪，应当实行数罪并罚12.关于承揽合同的表述，正确的是( )。（分数：1.00）A.承揽合同适用留置B.承揽合同的双方当事人都享有法定解除合同的权利C.甲将一辆吉普车交给乙寄售并达成的合同属于承揽合同D.甲、乙达成的产品安装、性

8、能调试新产品开发合同属于承揽合同13.既属于双方法律行为，又属于单务法律行为的是( )。（分数：1.00）A.遗赠B.遗赠扶养协议C.赠与合同D.单方允诺14.根据著作权法的规定，下列受到著作权法保护的作品是( )。（分数：1.00）A.美国统一商法典B.民事判决书C.统计图表D.外国法规译著15.下列选项中，构成缔约过失责任情形的是( )。（分数：1.00）A.“一物二卖”B.达成房屋买卖合同，但没有办理房屋登记过户手续C.未办理登记的建设用地使用权出让合同D.因家庭经济状况严重恶化不再履行赠与义务16.某甲是间歇性精神病人。某日，某甲喝醉了酒，把某酒店老板打成重伤，在群众抓捕他时，某甲因惊

9、恐而精神病发作。则某甲( )。（分数：1.00）A.应当负刑事责任，但可以减轻处罚B.应当负刑事责任，但可以从轻处罚C.不负刑事责任，因其是精神病人D.应当负刑事责任17.依法可以转让的人格权是( )。（分数：1.00）A.监护权B.姓名权C.名称权D.名誉权18.甲违反国家规定，偶尔吸食、注射毒品，则甲的行为( )。（分数：1.00）A.构成吸毒罪B.构成非法持有毒品罪C.因不具有社会危害性，不构成犯罪D.因不具有应受刑罚惩罚性，不构成犯罪19.乙为出租车司机，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，给数位卖淫女通风报信，致使查处活动失败。乙构成( )。（分数：1.00）A.妨害公务罪B.协助组织卖

10、淫罪C.包庇罪D.窝藏罪20.张某被判处死刑缓期 2 年执行，于 2001 年 9 月 7 日考验期满，其服刑的监狱于当日报送了将张某的死缓减为无期徒刑的材料。两天后即 9 月 9 日，张某因同监舍的郑某无故辱骂他而将郑某打聋了。对张某应该( )。（分数：1.00）A.撤回减刑材料，延长考验期限B.以无期徒刑和故意伤害罪判决的刑罚数罪并罚C.报请最高人民法院核准执行死刑D.报请当地高级人民法院核准执行死刑21.根据侵权责任法规定，下列情形导致患者损害的，医疗机构应当承担侵权责任的是( )。（分数：1.00）A.医疗机构限于当时的医疗水平难以诊疗，医疗机构和医务人员无过错的B.患者或者其近亲属不

11、配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗C.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务D.医疗机构未经患者同意公开其病历资料造成患者损害的22.下列选项中，应当认定为合同法中要约的是( )。（分数：1.00）A.某商店在门外打出一则商业广告称：本商店有冰箱若干，欲购从速B.无权处分电脑的电脑占有人向善意第三人发出的出售该电脑的意思表示并告知对方价格C.要约中明确表示，受要约人无须对要约人的意思表示进行承诺D.表意人向相对人发出订婚的意思表示23.甲在一豪宅外将一个正在玩耍的小男孩(4 岁)骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲担心时间长了被发现，于是将

12、小孩带到异地以 3000 元卖掉，对甲应当如何处理?( )（分数：1.00）A.以绑架罪定罪B.以拐卖儿童罪定罪C.以绑架罪和拐卖儿童罪并罚D.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯择一重罪处断24.某甲对某乙谎称某丙有一处房产要出售，让某乙带 20 万元现金。当某甲和某乙在该待出售房屋内等候“房主”某丙到来时，某甲建议某乙把现金放在该房屋的一个壁柜中。现金放人壁柜后，某甲将柜门锁上，钥匙交给某乙拿着。某甲抽机会给好友某丁打电话称自己这有人来捣乱，让某丁打电话过来说家中出事让某甲赶紧回去处理一下，因而借故走开，从壁柜的背面将 20 万元现金取走。某乙久等未见某甲回来，打开柜门才发现壁柜中的钱款不见了。对

13、于本案应当如何认定?( )（分数：1.00）A.某甲构成诈骗罪B.某甲构成盗窃罪C.某丁构成诈骗罪的共犯D.某丁构成盗窃罪的共犯25.甲因以危险方法危害公共安全被判处无期徒刑，则下列表述正确的有( )。（分数：1.00）A.对甲不得假释B.在实际执行 10 年以后，如果满足假释的其他条件，则可以对甲假释，但应当考虑其假释后对所居住社区的影响C.如果对甲实施假释，在假释考验期限内，依法实行社区矫正D.如果对甲实施假释，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚26.甲、乙、丙、丁、戊

14、合购了一套住房，并约定为按份共有，则下列表述正确的是( )。（分数：1.00）A.如果甲欲将房屋出租，则必须征得乙、丙、丁、戊的一致同意，除非五人另有约定B.如果乙的父亲病重，则乙有权请求分割共有的房屋，除非五人另有约定C.如果丙欲出卖其份额，则甲、乙、丁、戊都享有优先购买权D.如果房屋墙皮脱落导致行人受伤的，五人应当对受害人承担按份责任27.下列选项中可以适用代理的情形是( )。（分数：1.00）A.代为讲演B.捎口信C.代立遗嘱D.代办法人注销登记28.下列选项中，能够成为抵押权客体的是( )。（分数：1.00）A.专利权B.地役权C.股权D.商标专用权29.关于徇私枉法罪，下列哪个选项是

15、不正确的?( )（分数：1.00）A.甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪B.乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付 10 万元。乙成立徇私枉法罪C.丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪D.丁(法官)为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪30.赵某欲毒杀萧某，萧某中毒后，腹痛难忍，赵某见状，顿

16、生悔意，急将解药给萧某服下，并将其送往医院，但萧某因抢救无效仍然死亡，赵某的行为属于( )。（分数：1.00）A.犯罪预备B.犯罪未遂C.犯罪中止D.犯罪既遂31.张某在某摩托车商城趁试车的机会，利用店主疏于防备，突然驾车离开商城，将车骑到另一金店，挑选了价值 2000 元的白金项链，付款时谎称自己钱没带够，将自己的摩托车作为抵押，回头再拿钱来换，金店老板见摩托车较新，价值在 2000 元以上，就同意了张某的要求，张某随即带着项链离开。对于张某的行为应当如何认定?( )（分数：1.00）A.张某构成抢夺罪和诈骗罪，数罪并罚B.张某构成盗窃罪和诈骗罪，数罪并罚C.张某构成抢夺罪D.张某构成盗窃罪

17、32.赵某教唆李某杀死王某，李某接受唆使后于深夜潜入王家，适逢王某外出未归，李某便将熟睡中的王某的妻子强奸后逃离。本案中，赵某的行为( )。（分数：1.00）A.不构成犯罪B.属于意外事件C.应当从重处罚D.可以从轻或者减轻处罚33.甲离家出走 6 年杳元音信，则下列表述正确的是( )。（分数：1.00）A.甲妻可以申请宣告甲失踪，但不能申请宣告甲死亡B.甲父可以不经甲妻同意宣告甲失踪，但不能申请宣告甲死亡C.甲妻不能申请宣告甲失踪，但可以申请宣告甲死亡D.甲父不能申请宣告甲失踪，但可以申请宣告甲死亡34.甲运输公司将已达到报废标准的一部汽车以低价卖给乙，乙在开车回家的路上将行人丙撞成重伤。下

18、列表述正确的是( )。（分数：1.00）A.甲、乙构成共同侵权B.应当由乙单独承担侵权责任C.如果丙有过错，应当减轻乙的侵权责任D.甲、乙应当对丙的损失承担连带责任35.我国法律规定，债权的撤销权，自债权人 5 年内不行使而消灭。该 5 年期间属于( )。（分数：1.00）A.除斥期间B.取得时效期间C.期日D.长期诉讼时效期间36.甲犯抢劫罪被判处 15 年有期徒刑，刑罚执行 2 年后又发现他在判决前还犯有盗窃罪，应判处 10 年有期徒刑，则甲必须执行的最高刑期为( )。（分数：1.00）A.18 年B.20 年C.23 年D.25 年37.下列权利受到侵害时，不能行使正当防卫的是( )。（

19、分数：1.00）A.身体权B.名誉权C.健康权D.生命权38.我国认定离婚的法定理由是( )。（分数：1.00）A.夫妻感情是否确已破裂B.夫妻双方是否经常吵嘴C.夫妻一方是否有赌博习惯D.有第三者插足39.下列情形中，属于事实行为的是( )。（分数：1.00）A.诉讼时效的经过B.债权转让的通知C.不当得利D.无因管理40.根据物权法的规定，下列财产可以适用善意取得的是( )。（分数：1.00）A.黄金B.海洛因C.盗赃D.不动产二、多项选择题(总题数：10，分数：20.00)41.甲在离家不远的一偏僻处发现自己的女友正在遭受两男青年丙和丁的挑逗侮辱，便前去呵斥，但遭丙、丁的殴打，甲被迫还手

20、。在对打时，一便衣警察戊路过，见状即抓住甲的左肩，但未表明其警察身份。甲误认为戊是对方的帮凶，便掏出匕首朝戊右臂刺去，造成戊轻伤。甲见状逃跑。本案中关于甲的行为说法正确的是( )。（分数：2.00）A.甲对丙、丁的行为属于正当防卫B.甲对丙、丁的行为是相互不法侵害，不属于正当防卫C.甲对戊的行为是假想防卫D.甲对戊的行为构成犯罪，应负刑事责任42.关于未成年人犯罪，下列表述错误的有( )。（分数：2.00）A.聋哑人甲已满 16 周岁不满 18 周岁，实施盗窃 2 次，盗窃数额已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，不认为是犯罪B.甲已满 16 周岁不满 18 周岁，

21、经常以大欺小、以强凌弱，多次对其他中学生强拿硬要财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重，以抢劫罪和寻衅滋事罪定罪处罚C.甲已满 16 周岁不满 18 周岁，在盗窃的过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，虽情节轻微，但应以抢劫罪定罪处罚D.甲已满 14 周岁不满 16 周岁，在盗窃的过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力致人死亡，应当以故意杀人罪定罪处罚43.关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的?( )（分数：2.00）A.收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值 100 万，但故意贬其价值后以 1 万元收买。甲的行为构成诈骗罪B.文物贩子乙收购一些赝品，冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪C.

22、店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石，韩某讲价后以 3 万元购买其中一块，周某讲价后以3000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪D.画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以 5 万元出售给田某，丁非法获利 3万元。丁的行为构成诈骗罪44.根据我国法律的有关规定，下列民事主体不能成为合伙企业的普通合伙人的有( )。（分数：2.00）A.自然人B.上市公司C.非公益性社会团体D.国有企业45.甲公司与某养老院签订赠与合同，决定捐赠价值 20 万元的保健设备，后甲公司法定代表人更换，不愿履行合同，则表述错误的是( )。（分数：2.00）A.赠与合同属于单方法律行为，故甲公

23、司可以反悔，且不承担违约责任B.甲公司尚未交付设备，故可以撤销赠与C.如果甲公司不交付设备，养老院有权要求甲公司承担缔约过失责任D.甲公司不承担违约责任46.下列情形可以发生表见代理的有( )。（分数：2.00）A.代理权终止后的代理，足以使第三人相信其有代理权，并与代理人进行民事行为B.根本无代理权的人冒充代理人进行代理活动C.超越代理权进行代理活动，足以使第三人相信其有代理权，并与之进行民事行为D.根本无代理权的人冒充代理人，而被代理人知道后并未表示反对，第三人相信其有代理权，并与之进行民事行为47.郑某 1998 年 3 月因故意伤害罪被判处有期徒刑 3 年，2001 年 3 月释放。2

24、005 年 8 月，郑某又因酒后开车，轧死一路人。对此案的认识错误的有( )。（分数：2.00）A.郑某构成过失致人死亡罪B.郑某构成累犯，因后罪在前罪执行完毕后 5 年内所犯C.郑某不构成累犯D.郑某的行为应当从重处罚48.根据侵权责任法规定，下列关于物件损害责任认定的表述，正确的是( )。（分数：2.00）A.甲装运公司将集装箱堆放在仓库附近，行人李某经过时，集装箱突然倒塌将李某砸伤。甲装运公司不能证明没有过错的，就应当承担侵权责任B.建设单位乙公司委托施工单位丙公司施工建造大楼过程中，该施工大楼突然倒塌，将一名建筑工人砸死。则乙公司和丙公司对该死亡的建筑工人承担连带侵权责任C.丁运输公司

25、在运输货物时，因没有将货物束紧，货物在运输途中散落在公路上，致使行驶在该公路的某公司汽车撞到货物上而翻车，造成车内人员受伤。丁运输公司应当承担遗失高度危险物的侵权责任D.某小区高楼内抛出一烟缸将行人孙某砸伤，因难以确定加害人，则该高楼的业主应当对孙某的损害承担连带侵权责任49.根据侵权责任法规定，下列情形适用无过错责任原则的是( )。（分数：2.00）A.用工责任B.网络侵权责任C.未尽安全保障义务侵权责任D.环境污染责任50.符某(15 周岁)唆使吴某(17 周岁)盗窃他人财物，在盗窃过程中，吴某为逃避抓捕使用暴力将被害人打死；另外，符某和吴某共同绑架王某，在绑架王某后，符某出于私愤使用暴力

26、将王某打成重伤。下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.符某的行为构成故意伤害罪B.吴某的行为构成抢劫罪、绑架罪C.符某的行为构成盗窃罪、故意伤害罪D.吴某的行为构成盗窃罪、绑架罪三、简答题(总题数：4，分数：24.00)51.简述过于自信的过失与间接故意的异同。（分数：6.00）_52.简述诽谤罪与诬告陷害罪的区分。（分数：6.00）_53.简述遗嘱继承和法定继承的区别。（分数：6.00）_54.简述无因管理的概念和构成要件。（分数：6.00）_四、辨析题(总题数：2，分数：16.00)55.“犯罪预备阶段的中止，对于犯罪人的处罚，既适用犯罪预备的规定，也适用犯罪中止的规定。”（分数：

27、8.00）_56.民间有所谓“拾金不昧”的说法。请运用民法学的知识和理论对该说法加以辨析。（分数：8.00）_五、法条分析题(总题数：2，分数：20.00)刑法第 3lO 条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。（分数：10.00）(1).本条规定的罪名是什么?“明知”的含义是什么?（分数：2.50）_(2).本罪的客观方面表现是什么?（分数：2.50）_(3).本罪与伪证罪的主要区别是什么?（分数：2.50）_(4).甲与乙预谋盗窃，事先明确分

28、工，由甲负责偷盗物品，乙负责望风并事后为甲提供隐藏处所，两人分获赃款。乙的行为构成何罪?（分数：2.50）_57.物权法第 6 条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。试从物权法基本原则和我国物权变动模式角度分析该法条。（分数：10.00）_六、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)甲找到在某国有公司任会计的朋友乙，提出向该公司借款 10 万元用于购买毒品并出售，并许诺出售毒品获利后给乙好处费。在利益的诱惑下，乙应甲的要求擅自从自己管理的公司款中借给甲 10 万元。甲拿到10 万元后，亲自从外地购得毒品，然后在本地出售。

29、出售一部分后，甲分给乙赃款 3 万元。后甲在出售毒品的过程中被公安机关抓获。甲如实交代了自己出售毒品的行为，但未能如实说明购买毒品的 10 万元资金的来源。乙得知甲被抓后，担心自己受到处罚，便携带 20 万元公款潜逃外地。后乙在家属的带领下到公安机关投案，并如实供述了自己的上述行为。（分数：15.00）(1).甲、乙的上述行为是否构成共同犯罪?如是，构成何罪?（分数：3.75）_(2).乙携带 20 万元公款潜逃的行为如何定性?（分数：3.75）_(3).乙的行为有何法定量刑情节?（分数：3.75）_(4).对甲、乙的上述行为该如何处理?（分数：3.75）_齐某为某瓷器厂的业务员，因故于 20

30、03 年 5 月被辞退。次年 4 月，齐某以瓷器厂的名义与佳兴公司签订一份合同，约定由瓷器厂于年底前向佳兴公司供应瓷器 1000 件，价款为 10 万元。佳兴公司同时向齐某支付定金 3 万元，并约定如果任何一方违约，违约方应向对方支付 3 万元违约金。合同同时注明了瓷器的规格、送货方式、交货日期等有关事宜。之后，佳兴公司由于合同到期后未见货到，便派人前去催货。该瓷器厂此时才知道齐某是以瓷器厂的名义与佳兴公司签订了合同。由于合同规定的瓷器单价较高，该厂遂以检修为名，要求宽限 5 个月交货，双方达成了延期交货的协议。宽限期满后佳兴公司仍不见对方交货，便再次派员到瓷器厂催货，要求对方供货并支付逾期供

31、货的违约金。该瓷器厂由于不能交货，遂以齐某已被辞退，其订立的合同对瓷器厂无约束力为由拒绝供货，佳兴公司遂向法院起诉。问（分数：15.00）(1).如何认定齐某与佳兴公司签订合同的行为性质?为什么?（分数：3.75）_(2).齐某与佳兴公司签订的合同效力如何认定?为什么?瓷器厂事后是否有权拒绝交货?为什么?（分数：3.75）_(3).瓷器厂是否有权要求齐某将定金交付给瓷器厂?为什么?（分数：3.75）_(4).瓷器厂拒绝交货后，如果佳兴公司引用定金条款和违约金条款，该公司获得的最大利益是多少?为什么?（分数：3.75）_法律硕士联考专业基础课(非法学)-4-1 答案解析(总分：150.00，做题

32、时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：40，分数：40.00)1.以下行为不适用我国刑法的是( )。（分数：1.00）A.中国公民谭某去美国留学，在美国盗窃他人财物，数额较大，按照我国刑法应当处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金B.福建省某国家机关工作人员周某因探亲去日本，在日本诈骗他人财物，数额较大，按照我国刑法应当处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金C.我国解放军某部队军人张某因公务出国在菲律宾，因财物被盗，为生活所迫抢夺他人财物。数额较大，按照我国刑法应当处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金D.美国公民琼斯将代为保管的我国公民赵某

33、的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。按照我国刑法应当处 2 年以下有期徒刑、拘役或者罚金 解析：评析 刑法第 7 条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第 8 条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。由此 A、B、C 中行为应适用我国刑法，故 D 为正确选项。2.下列关于定金担保的表述，

34、正确的是( )。（分数：1.00）A.我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质 B.不得超过合同约定的违约金的数额C.确定数额的定金合同自主合同成立时起生效D.约定定金数额超过法律规定数额限制的，定金条款无效解析：评析 考查要点是定金。定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或者合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱。支付定金的一方违反合同，无权要求对方返还定金；收受定金的一方违反合同，应加倍返还定金。从定金的概念上可以看出，我国现行法上的定金，是合同成立的证据，具有证据的性质和作用。此外，交付定金的当事人如果不履行合同义务，接受定金的当事人可以没收定金，这使得定金具有

35、间接强制债务履行的效力。可见，我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质。因此，A 项是正确答案。定金和违约金不能并行适用，当事人既约定定金条款，又约定违约金条款的，只能择一适用，但这并不意味着当事人约定的定金数额不得超过约定的违约金的数额，因此，B 项表述错误，应予排除。定金合同属于实践合同，即定金合同自定金交付之日起成立，而不是自主合同成立时起生效，可见，C 项表述错误，应予排除。我国合同法规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%，其立法本意是，如果当事人约定的定金数额超过 20%的，超过的部分无效，而不是整个定金合同或者定金条款无效，可见，D 项表述错误，

36、应予排除。3.根据物权法的规定，下列财产应当认定为国有财产的是( )。（分数：1.00）A.无线电频谱资源 B.电信设施C.电力设施D.油气管道解析：评析 考查要点是国有财产的认定。根据物权法第 4552 条的规定，下列财产(但不限于)属于国有财产：(1)国有土地。依据法律、行政法规的规定，属于国家所有的土地有：城市市区的土地；农村和城市郊区已被征收的土地；依法不属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂及其他土地等。(2)矿藏、水流、海域。(3)国有野生动植物资源。(4)无线电频谱资源。(5)国防资产。(6)依法应当属于国有的财产，如法律规定属于国家所有的文物、铁路、公路、电力设施、电信设施

37、和油气管道等。据此，选 A 项。4.甲出差前将家中的一台彩电交由邻居乙保管。在甲出差期间，乙将彩电卖给丙，丙以为彩电为乙所有，便以合理价款购得。对此，下列选项表述正确的是( )。（分数：1.00）A.甲不能要求乙承担违约责任B.甲有权要求丙返还彩电C.乙、丙之间的行为效力待定 D.甲可以行使撤销权解析：评析 考查要点是无权处分行为的效力效力待定。效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。如果权利人承认其效力，则该合同有效；如果权利人否认其效力，则该合同无效。效力待定合同主要有四类：(1)限制民事行为

38、能力人依法不能独立订立的合同。(2)因无权代理而订立的合同。(3)无处分权人处分他人财产而订立的合同。(4)法定代表人、负责人越权订立的合同。本题所表述的情形属于上述类型的第三类，即属于无权处分行为。因无权处分行为属于效力待定合同，因此，C 项是正确答案。注意：无权处分行为不影响第三人根据善意取得制度取得标的物的所有权。可见，本题中，甲已经无权要求善意第三人丙返还彩电，因为丙已经取得彩电的所有权因此B 项表述错误。由于乙无权处分了甲的彩电，乙违反了保管合同的约定，甲当然可以要求乙承担违约责任，可见，A 项表述错误。这里的撤销权可以理解为可撤销合同中的撤销权，也可以理解为债的保全制度中的撤销权。

39、尽管这两种撤销权性质、目的等大相径庭，但在本题中，无论哪一种撤销权，甲都无权行使。就可撤销合同的撤销权而言，甲、乙之间订立合同之时不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等可以行使撤销权的理由，甲自然不能行使该撤销权；就债的保全制度中的撤销权而言，因为乙、丙之间的行为不属于以不合理的低价转让财产的情形，且丙也未必恶意，即该撤销权的行使不能对抗善意第三人，因此，甲也不能行使该撤销权。综上分析，D项表述错误。注意：效力待定合同是常考的知识点。5.下列选项中，按故意杀人罪一罪定罪处罚的有( )。（分数：1.00）A.犯走私罪又使用暴力手段抗拒缉私，致缉私人员死亡的B.犯妨害公务罪的过程中故意杀害被害人的

40、 C.绑架后又杀害人质的D.犯组织恐怖活动组织罪又实施了故意杀人犯罪的解析：评析 犯走私罪又使用暴力手段抗拒缉私的，应当数罪并罚。犯妨害公务罪的过程中故意杀害被害人的，按故意杀人罪一罪定罪处罚。绑架后又杀害人质的以绑架罪一罪定罪处罚。犯组织恐怖活动组织罪又实施故意杀人犯罪的，应当数罪并罚。6.甲爱好打猎，自制一支猎枪多次使用后又借给乙使用，则甲的行为构成( )。（分数：1.00）A.非法持有、私藏枪支、弹药罪B.违规制造、销售枪支罪C.非法出租、出借枪支罪D.非法制造枪支罪 解析：评析 违规制造、销售枪支罪犯罪主体是特殊主体，即依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。故 B 错误。非法出租、

41、出借枪支罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是依法配备公务用枪或者依法配置民用枪支的人员或单位。故 C 错误。猎枪也属于枪支的范围，甲的行为满足了非法制造枪支罪的构成要件，成立非法制造枪支罪；甲的持有、私藏行为是制造行为的牵连行为。故 D 正确而 A 错误。7.望某为一家国有企业的总经理，一日望某去仓库找仓库保管员梁某，梁某不在，但是忘了将仓库的门锁上。望某发现仓库的门没锁，顺手拿走两台笔记本电脑，后来将一台送给朋友，一台留给正在上大学的独生子使用，梁某因仓库丢失笔记本电脑被单位开除，望某的行为如何认定?( )（分数：1.00）A.构成贪污罪B.构成盗窃罪 C.构成侵占罪D.构成职务侵占罪解析：评析

42、 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利的条件，具体可以表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员的身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。所以，本案中望某的行为不构成贪污罪，构成盗窃罪。8.1993 年 2 月，陈某、唐某先后在广东省汕头市注册成立了汕头市甲公司、汕头市乙公司，与香港丁船务有限公司相互勾结，买通部分监管码头的武警、海关官员，大

43、肆进行走私食品、汽车、通讯器材、不锈钢板等犯罪活动。陈某参与走私 108 次，偷逃应缴税额人民币 5 亿多元；唐某参与走私 23 次，偷逃应缴税额 4800 多万元。下列关于本案应当如何处理的正确认识有( )。（分数：1.00）A.陈某、唐某构成走私共同犯罪 B.陈某、唐某、甲公司、乙公司构成走私共同犯罪C.甲公司、乙公司构成走私共同犯罪D.属于单位走私，陈某、唐某作为单位主要负责人应当承担刑事责任解析：评析 根据最高人民法院 1999 年 6 月 18 日的关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，下列两种情形不作为单位犯罪论处而直接作为个人犯罪论处：(1)为了进行违法犯罪活动而设立公

44、司、企业、事业单位的；(2)公司、企业、事业单位设立后，主要进行违法犯罪活动的，也规定按照个人犯罪处理。本案中，甲、乙两公司成立后，主要的“业务”就是进行走私犯罪活动，所以不应当作为单位犯罪处理，应当是陈某、唐某两人构成共同犯罪。9.甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的?( )（分数：1.00）A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯 C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯解析：评析 甲、乙二人有共同的杀人故意，亦有共同的杀人行为二