【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）-试卷146及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 146及答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：6，分数：12.00)1.张某年仅 9岁，在某小学读书。张某的邻居何某已经 20岁。一日何某为了逗张某玩，将白己一个飞机模型送给张某。几天后，何某又开始后悔不该将飞机模型送给张某，于是找张某索要，认为张某才 9岁，其接受赠与的行为未经其父母同意，所以受赠行为无效。对于何某的主张，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.何某的主张应予以支持，因为张某为无民事行为能力人B.何某的主张应予以支持，因为张某的行为需经其监护人代理才能生效C.何某的主张不予支持，因为张某有无行为能力

2、与行为效力无关D.何某的主张不予支持，因为张某在赠与物交付后即丧失撤销权2.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司，该公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为 30万元。现分公司因为拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担。B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效。C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担。D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任。3.甲、乙按 20和 80的份额共有 1间

3、房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一个选项表述是正确的( )。（分数：2.00）A.乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权B.乙、丁有优先购买权，丙无优先购买权C.乙、丙、丁都有优先购买权D.丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权4.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债5.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有

4、乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失6.甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生子乙继承。在甲死亡后不久，在一次车祸中乙不幸遇难。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是( )。（分数：2.00）A.代位继承B.转继承C.第一顺序法定继承D.第二顺序法

5、定继承二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)7.物权法定主义的主要内容是指( )。（分数：2.00）A.物权的种类需要由法律设定B.物权的内容需要由法律设定C.物权的效力需要由法律设定D.物权的公示方法需要由法律设定8.有 60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值 30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确( )。（分数：2.00）A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的 30万元债权承担保证责任B.若甲要求_内、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择

6、一人，要求承担担保责任D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任9.李某于 2006年 8月 4日创作完成小说别来烦我，2007 年 3月 5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.李某从 2007年 3月 5日起对小说享有著作权B.张某对剧本享有著作权C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬10.有关法定抵销权，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.抵销权为请求权，满足法定抵销的条

7、件即可B.抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可C.抵销权为形成权，不得附条件和附期限D.抵销权为形成权，可附条件和附期限11.甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费不应当由谁承担( )。（分数：2.00）A.由乙承担，酒店无责任B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿C.由乙承担，酒店承担补充赔偿责任D.由乙和酒店承担连带赔偿责任三、简答题(总题数：5，分数：10.00)12.民法基本原则的特征。（分数：2.00）_13.简述合伙的债务承担。（分数：2.00）_14.简述表见代理的构成要件及其效力。（分

8、数：2.00）_15.简述无效合同行为的种类。（分数：2.00）_16.简述行纪合同与委托合同的主要区别。（分数：2.00）_四、案例分析题(总题数：7，分数：22.00)17.2001年 4月，某广告公司的业务员王某携本单位合同专用章与某技术公司签订广告制作合同一份，双方约定：广告公司为技术公司摄制企业专题片和广告片，制作费 16 万元，技术公司需先行预付 8000元，制作完毕后再付清全款。当日，王某将技术公司的 8000元支票交付某家电视台请求协助摄制，电视台也将收据经王某交给技术公司。尔后，当王某将制作完毕的录像带交给技术公司时，技术公司因摄制质量提出异议。由于协商不成且王某此后下落不明

9、，技术公司要求其返还制作费 8000元；而广告公司则以未对王某授权签约且未收到 8000元为由，拒绝技术公司的诉求。一种意见认为：广告公司虽有业务员出面签约并在合同上加盖了合同专用章，但在整个合同的签订、履行过程中都是王某一人操作，公司并未实际参与。原因是：其一，该公司否认对王某有签约授权且并不知晓有此合同；其二，该公司未曾收到 8千元制作费，从证据(收条)看，是王某个人签收；其三，请电视台协助拍片也是王某自己联系，公司从未出面参与；其四，证据(收据)载明，是电视台直接收到技术公司开出的支票，并直接向技术公司出具收据，这“一收一出”均通过王某个人完成，从结算过程看，与广告公司并无牵涉。故此应当

10、认定，技术公司起诉被告主体有误，应向王某个人追索返还，法院应当驳回起诉。另一种意见认为：王某的签约、履行行为属于代表广告公司的职务行为，亦即属于法人行为。理由有：一、从签订合同看，广告公司承认签约人王某是本公司业务员，并且合同上明确盖有该公司的合同章，这是以认定王某的签约是广告公司的法人行为；二、从履行合同看，由于王某持本公司合同专用章与技术公司签约，必然使技术公司认为王某系广告公司的业务代表或经办人，其签约行为以及此后一系列履约行为，包括接收支票、交付发票和录像带等行为，也必然代表广告公司。因此，王某所为应认定是广告公司所为，其产生的法律后果，应由广告公司承担。你同意哪种意见并试分析本案?（

11、分数：2.00）_2007年 10月，某书画装裱店与某美术学院著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在 2008年 2月以前交付装裱店 20副对联作品，装裱店支付赵某 5000元报酬。2007 年 12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。请问：（分数：4.00）(1).赵某转托他的儿子代其创作书法作品是否有效?（分数：2.00）_(2).赵某儿子的行为是否属于无权代理?（分数：2.00）_18.尚某与陶莱系同一单位职

12、工，共同居住于单位家属楼同一层相邻。两户住宅中间，有一条共同使用的通道，并有一个临街的窗子。尚某先入住，就将这条楼道打上隔断，自己装杂物使用。陶某入住时发现此事，曾向尚某提出拆除割断的意见，尚某没有接受。住房制度改革以后，双方都交房款购买了住房的所有权，住房成为私房，陶某又向尚莱提出拆除隔断、该处楼道应共同使用的要求，尚某仍然不同意。经过单位领导调解不成，陶某遂向法院起诉。试就本案涉及的法律问题进行分析?（分数：2.00）_19.1998年 1月 14日，张某与某村签订苇场承包合同，承包期为 10年。为了便于渠道管理及维修维护，于 2004年 12月 16日水利局与张某重新签订了干渠两岸确权土

13、地承包协议，承包期为 1年，合同到期后，于 2005年 12月 20日张某与水利局签订水利水土开发利用合同，合同约定：水利局向张某提供国有水利管理范围内的水土资源 57764平方米，供张某种植使用，在合同期内，张某不得以任何方式将其使用的水土资源转让给第三人使用；有偿使用费每年按 0062 元平方米缴纳，使用期限为 1年，一年共计影响水利局缴纳水资源使用费 358432 元。后来，因张某未缴纳水资源使用费，双方发生争议。问该案如何解决?（分数：2.00）_甲向房地产开发商乙购买一套期房，并签订了购房合同。甲因资金有限，不能一次性付款，于是向银行丙申请按揭贷款，于是，丙银行与甲、乙订立了为甲贷款

14、支付房款的合同，以及将甲的房屋合同担保自己的债权的合同。但在此之前，乙就因资金不足向另一银行丁贷款，以自己拥有的土地使用权做贷款抵押，并办理了抵押登记。一年后，在房屋即将全部竣工之际，开发商乙的商品房预售不畅，乙携款失踪。银行丁的债权到期后，率先向法院提出实现抵押权的请求，主张以土地使用权和房屋清偿其债权；后来甲和丙也向法院提出主张所有权的要求。甲主张，其已支付完房款。自然应该拥有房屋的所有权；而丙主张，按揭的性质就是以指定房屋的所有权来担保债权，因此，其应该拥有按揭贷款房屋的所有权。问题：（分数：4.00）(1).此案有几种民事法律关系，各为什么性质?（分数：2.00）_(2).甲、丙、丁的

15、主张成立吗?为什么?（分数：2.00）_甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。问题：（分数：4.00）(1).本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿?（分数：2.00）_(2).本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力?（分数：2.00）_孙光、孙明和孙军的父母早年去世。孙光于 1965年与陈芝兰结婚，1968 年生一子名孙承熊。孙光与陈芝兰于 1970年

16、离婚，其子由陈芝兰抚养，孙先按月付给 15元抚养费。后陈芝兰带子与张汝凤结婚，孙承熊改姓张，名张承熊。孙光一直未婚，与其弟孙军共同生活。1995 年孙光在一次车祸中丧生，其遗留的财产主要是十万元存款。孙军处理完丧事后，将孙光的十万元遗产分给其兄孙明三万元，其余由孙军占有。1996年年底，张承熊得知其生父孙光去世，其叔父将遗产分光后，请求孙军将其父遗产交出。孙军认为，张承熊已更名改姓，无权继承孙光的遗产，拒绝交出。为此张承熊诉至某人民法院。回答以下问题：（分数：4.00）(1).孙光的遗产应按什么方式继承?张承熊是否有权继承孙光的遗产?为什么?（分数：2.00）_(2).孙光的遗产应怎样分割?（

17、分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 146答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：6，分数：12.00)1.张某年仅 9岁，在某小学读书。张某的邻居何某已经 20岁。一日何某为了逗张某玩，将白己一个飞机模型送给张某。几天后，何某又开始后悔不该将飞机模型送给张某，于是找张某索要，认为张某才 9岁，其接受赠与的行为未经其父母同意，所以受赠行为无效。对于何某的主张，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.何某的主张应予以支持，因为张某为无民事行为能力人B.何某的主张应予以支持，因为张某的行为需经其监护人代理才能生效C.何某的主张不予支持，因为

18、张某有无行为能力与行为效力无关 D.何某的主张不予支持，因为张某在赠与物交付后即丧失撤销权解析：解析：我国民通意见第 6条规定：“无行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人兀民事行为能力或者限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”因此可得本题答案。2.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司，该公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为 30万元。现分公司因为拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担。B.该分公司不具有民事主体资

19、格，又无四海公司的授权，租赁合同无效。C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担。 D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任。解析：解析：本题考查法人分支机构的责任承担。所谓法人的分支机构，是指以法人的财产设立的相对独立的组成部分。根据法人的理论，法人的分支机构具有相对的独立性，可以从事与其业务有关的必要的经营行为，但它仍然是法人的一部分，不具有独立的责任能力，其行为的法律后果仍然由法人承担。A、B、D 三选项不符合上述理论，所以应予排除。3.甲、乙按 20和 80的份额共有 1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己

20、的份额。下列哪一个选项表述是正确的( )。（分数：2.00）A.乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权B.乙、丁有优先购买权，丙无优先购买权C.乙、丙、丁都有优先购买权 D.丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权解析：解析：共有人的优先购买权以及承租人的优先购买权。根据物权法第 101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”民法通则第 78条规定“财产可以有两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额。对共有财产享有权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利、承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求

21、将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有先购买的权利。”所以本题中，乙作为按份共有人享有优先购买权。合同法第 230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此可知，丙作为承租人享有在同等条件下的优先购买权。住房的共有人与承租人都享有优先购买权，而本题中的丁虽为转租，但已获甲乙的同意，该租赁合同拘束承租人和出租人，故丁基于租赁合同也享有优先购买权。4.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的(

22、 )。（分数：2.00）A.属于种类之债B.属于选择之债 C.属于连带之债D.属于劳务之债解析：解析：本题考查债的分类。根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。本题中，甲乙约定的时候标的物已经确定，即甲的一套住房或一辆宝马车，不是第三人的也不是销售商的，所以该债属于特定之债，而非种类之债。因此，A 选项错误。 根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债

23、的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，存在两个标的物可供选项，即一个是住房，另外一个是宝马车，属于选择之债，而非简单之债。因此，B 项正确。 对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权，不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题。因此，C 项错误。 根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债；债的

24、标的为提供劳务的，为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物，属于财物之债，而非劳务之债。因此，D项错误。5.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 解析：解析：本题中，因为甲乙两公司没有签订任何有效的合同，所以

25、甲公司的行为不构成违约；另外，甲公司的行为也不构成缔约过失，因此 A项错误。合同法第 42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； (三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此 B项错误。甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止淡判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此 C项错误。6.甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生

26、子乙继承。在甲死亡后不久，在一次车祸中乙不幸遇难。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是( )。（分数：2.00）A.代位继承B.转继承 C.第一顺序法定继承D.第二顺序法定继承解析：解析：本题考查转继承。转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前，未放弃继承权的继承人也死亡的。其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。而代位继承是法定继承的一种特殊情况，是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的遗产的法律制度。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)7.物权法定主义的主要内容是指( )。（分数：2.0

27、0）A.物权的种类需要由法律设定 B.物权的内容需要由法律设定 C.物权的效力需要由法律设定D.物权的公示方法需要由法律设定解析：解析：物权法定原则的主要内容包括种类法定和内容法定两个方面。8.有 60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值 30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确( )。（分数：2.00）A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的 30万元债权承担保证责任 B.若甲要求_内、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任 D.若甲

28、、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任 解析：解析：担保法第 28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以，A项正确。 担保法第 17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此为关于先诉抗辩权的规定。先诉抗辩权适用于一般保证，而丙、丁为连带保证，不适用先诉抗辩权。所以，B 错误。 担保法解释第

29、 38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”甲对履行人享有选择权。所以，C 项正确。根据该解释该条第 2款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”若甲、戊之间的抵押合同被宣告无效，则丙、丁应按法律规定对全部债务承担连带保证责任。所以，D 项正确。

30、9.李某于 2006年 8月 4日创作完成小说别来烦我，2007 年 3月 5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.李某从 2007年 3月 5日起对小说享有著作权B.张某对剧本享有著作权 C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬 D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬 解析：解析：中华人民共和国著作权法实施条例第 6条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。因此，在本题中李某于 2006年 8月 4日创作完成小说别来烦我，其著作权从 2006年 8

31、月 4日就产生了。A选项错误；著作权法第 12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权，因此 B的说法正确。著作权法15 条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。本题 C的说法正确；第45条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。所以 D的说法正确。10.有关

32、法定抵销权，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可B.抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可 C.抵销权为形成权，不得附条件和附期限 D.抵销权为形成权，可附条件和附期限解析：解析：抵销权是形成权，而不是请求权。抵销权不得附条件和附期限。11.甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费不应当由谁承担( )。（分数：2.00）A.由乙承担，酒店无责任 B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C.由乙承担，酒店承担补充赔偿责任D.由乙和酒店承担连带赔偿责任 解析：解

33、析：乙投掷酒瓶将甲砸伤属于作为的侵害他人身体权的行为。而酒店负有保障客人在酒店内安全用餐的义务。其保安看见乙、丙里那个人打斗而不制止，结果出现了乙扔酒瓶伤人的情况。所以酒店应当负担不作为的责任。A 项忽视了酒店的责任，是错误的；B 项将酒店作为第一责任的承担人，认为酒店承担责任后可向乙追偿，是错误的；C 项将乙作为第一责任人，酒店没有尽到保护义务，在乙无力承担责任的时候承担补充责任是正确的。D 项将乙和酒店看成是共同侵权是不正确的，因为乙和酒店并没有共同侵权的意思联络，让两者担连带责任是错误的。三、简答题(总题数：5，分数：10.00)12.民法基本原则的特征。（分数：2.00）_正确答案：(

34、正确答案：民法基本原则的特征包括： (1)内容上的根本性。这是因为民法的基本原则是民事立法的根本准则，不仅体现社会主义法的一般原则，而且直接体现商品经济的一般要求，反映民事活动、民事法律关系的本质特征。 (2)效力上的贯彻始终性。作为整个民法制度的“灵魂”，民法基本原则是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用。 (3)形式上的非规范性和不确定性(模糊规定)。民法的基本原则不具有法律规范所要求的具体行为模式与法律后果的逻辑构成，因而不属于民法规范。同时，民法的基本原则大多属于弹性的不确定条件，没有全面具体地规定权利义务。 (4)功能上的补

35、救性。民法基本原则是司法机关裁判进行参考的依据，具有弥补法律漏洞的功能。)解析：13.简述合伙的债务承担。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：合伙债务，指合伙关系存续期间合伙以全体合伙人名义从事经营活动所产生的债务。合伙债务产生的原因是合伙对第三人的合同行为或侵权行为，履行债务的担保或承担债务的财产范围则是，合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。对合伙的债务。合伙人应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产清偿合伙债务。合伙的性质、出资方式和合伙财产的规模决定合伙人承担的是无限责任。在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。即每一合伙人都有义务清偿

36、合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。就债权人而言，既可以对某一个、也可以对某几个或全体合伙人先后或同时提出履行全部或一部分债务的请求。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。)解析：14.简述表见代理的构成要件及其效力。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。 (1)表见代理的构成要件： 第一，行为人无代理权； 第二，有使相对人相信行为人具有代理权

37、的事实或理由； 第三，相对人为善意； 第四，行为人与相对人之间的民事行为麻具备民事法律行为成立的有效要件。 (2)表见代理的效力：表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，小得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也小得以自己没有过失作为抗辩。表见代理对相埘人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，

38、向本人追究责任。相对人对此享有选择权。)解析：15.简述无效合同行为的种类。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：无效合同行为的种类包括： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益。 (二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益。 (三)以合法形式掩盖非法目的。 (四)损害社会公共利益。 (五)违反法律、行政法规的强行性规定。)解析：16.简述行纪合同与委托合同的主要区别。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。其中，委托人是委托他人从事贸易活动的人；行纪人是接受委托从事贸易活动的人。行纪合同的特征为：行纪

39、合同为有偿、双务、诺成和不要式合同，其标的为从事贸易活动。 行纪合同与委托合同的主要区别有： (1)行纪人一般以行纪为业。 (2)委托事务范围不同，行纪人受托从事的事项为贸易活动。 (3)行纪人只能以自己的名义进行活动，因而其与第三人订立的合同不能对委托人直接发生效力。 (4)行纪合同只能是有偿合同。 (5)费用负担不同。除了当事人另有约定外，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。)解析：四、案例分析题(总题数：7，分数：22.00)17.2001年 4月，某广告公司的业务员王某携本单位合同专用章与某技术公司签订广告制作合同一份，双方约定：广告公司为技术公司摄制企业专题片和广告片，制作费

40、 16 万元，技术公司需先行预付 8000元，制作完毕后再付清全款。当日，王某将技术公司的 8000元支票交付某家电视台请求协助摄制，电视台也将收据经王某交给技术公司。尔后，当王某将制作完毕的录像带交给技术公司时，技术公司因摄制质量提出异议。由于协商不成且王某此后下落不明，技术公司要求其返还制作费 8000元；而广告公司则以未对王某授权签约且未收到 8000元为由，拒绝技术公司的诉求。一种意见认为：广告公司虽有业务员出面签约并在合同上加盖了合同专用章，但在整个合同的签订、履行过程中都是王某一人操作，公司并未实际参与。原因是：其一，该公司否认对王某有签约授权且并不知晓有此合同；其二，该公司未曾收

41、到 8千元制作费，从证据(收条)看，是王某个人签收；其三，请电视台协助拍片也是王某自己联系，公司从未出面参与；其四，证据(收据)载明，是电视台直接收到技术公司开出的支票，并直接向技术公司出具收据，这“一收一出”均通过王某个人完成，从结算过程看，与广告公司并无牵涉。故此应当认定，技术公司起诉被告主体有误，应向王某个人追索返还，法院应当驳回起诉。另一种意见认为：王某的签约、履行行为属于代表广告公司的职务行为，亦即属于法人行为。理由有：一、从签订合同看，广告公司承认签约人王某是本公司业务员，并且合同上明确盖有该公司的合同章，这是以认定王某的签约是广告公司的法人行为；二、从履行合同看，由于王某持本公司

42、合同专用章与技术公司签约，必然使技术公司认为王某系广告公司的业务代表或经办人，其签约行为以及此后一系列履约行为，包括接收支票、交付发票和录像带等行为，也必然代表广告公司。因此，王某所为应认定是广告公司所为，其产生的法律后果，应由广告公司承担。你同意哪种意见并试分析本案?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：同意第二种意见。因为，王某的签约、履约行为实际上是法律概念中的表见代理行为。表见代理是指由于被代理人的某种表现，使无过失的善意相对人有正当理由相信无代理权的行为人具有代理权，而与之订立合同或共同实施某种法律行为。对实施表见代理行为人的代理行为应当认作有效，善意相对人有权要求被代理人承担责

43、任。本案中，一方面，技术公司因王某持广告公司合同专用章与之签约，故有正当理由相信王某对广告公司有代理权，遂与广告公司签订合同；另一方面，技术公司在签约过程中并无过失，且是完全善意的，即它不是明知行为人没有代理权而与其签约，也不是由于疏忽大意、缺乏谨慎而轻易将无代理权人认作有代理权人，所以，王某的行为应当认作有效，倘若由此产生法律后果，自然应由广告公司承担。)解析：2007年 10月，某书画装裱店与某美术学院著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在 2008年 2月以前交付装裱店 20副对联作品，装裱店支付赵某 5000元报酬。2007 年 12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。请问：