【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）-试卷137及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 137及答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定( )。（分数：2.00）A.不成立B.无效C.可撤销D.成立并生效2.甲将收藏的一件明代瓷器出售给乙，乙当场付清价金，约定甲 10天后交货。丙听说后，表示愿以双倍价格购买。甲当即决定卖给丙，约定第 5天交货，并收取定金若干。乙听说此事后，骗甲七岁之子将瓷器从家中

2、取出给她。在瓷器为乙占有期间，该瓷器所有权归谁( )。（分数：2.00）A.甲B.乙C.丙D.甲乙共有3.甲将自己的手机卖给乙，双方约定手机卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得手机所有权的( )。（分数：2.00）A.现实交付B.占有改定C.指示交付D.简易交付4.李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某 2万元，但没有进行登记。下列哪一个选项是错误的( )。（分数：2.00）A.该约定属于有关相邻关系的约定B.该约定属于地役权合同C.如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约

3、定的除外D.如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行5.甲公司开发写字楼一幢，于 2008年 5月 5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于 2008年 5月 6日申请办理了预告登记。2008 年 6月 2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的( )。（分数：2.00）A.抵押合同有效，抵押权设立B.抵押合同无效，但抵押权设立C.抵押合同有效，但抵押权不设立D.抵押合同无效，抵押权不设立6.甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领

4、启事。丙盗走该相机，给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确( )。（分数：2.00）A.乙对相机的占有属于无权占有B.丙对相机的占有属于他主应有C.丁对相机的占有属于自主占有D.戊对相机的占有属于直接占有7.甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的( )。（分数：2.00）A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权B.乙和丙的行为均不构成侵权C.乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权D.乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权8.双务合同履行过程中，一方行使

5、抗辩权后( )。（分数：2.00）A.合同自动解除B.另一方仍需履行合同义务C.债自动消火D.另一方不再负有履行义务9.在商标权人连续三年停止使用注册商标的情况下，下列说法哪个是正确的( )。（分数：2.00）A.对于该商标，任何人均可以提出商标异议B.对于该商标，任何人均可以提出注册商标争议C.对于该商标，任何人均可以申请商标局予以撤销D.对于该商标，任何人均可以直接向商标局提出相同或类似商标的注册申请10.关于合同解除的表述，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.赠与合同的赠与人享有任意解除权B.承揽合同的承揽人享有任意解除权C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权

6、D.居问合同的居问人享有任意解除权11.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.刘某应承担赔偿责任B.某小学应承担赔偿责任C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)12.关于民法的特点，下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.民法是权利法，它只是保护法律加以确认过的权利B.民法是司法的核心部分，民事立法特别是合同法中要尽量扩大任意性规范的数

7、量C.民法既是行为规范又是裁判规范，但以前者为主D.民法奉行私法自治13.下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为( )。（分数：2.00）A.恶意串通损害他人利益的行为B.以合法形式掩盖非法目的行为C.误将赝品作为真品出卖的行为D.与他人合伙开设赌场的行为14.被宣告死亡人如果被证明仍然活着，而撤销了死亡宣告，那么他拥有哪些权利( )。（分数：2.00）A.要求第三人返还已被其继承人合法转让给第三人的财产B.要求继承人返还继承的财产C.与其尚未结婚的配偶恢复夫妻关系D.如其配偶再婚后的配偶又死亡的，他的夫妻关系自行恢复15.在法定代表人和法人的关系的问题上，下列哪些表述是正确的( )

8、。（分数：2.00）A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人的机关的代表人。B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为。C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人。D.法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权。16.王某过生日，其男友张某遂向某花店订了一束玫瑰花，要求花店于 3月 1日直接将花送到王某的住处，交给王某，张某也交付了价款。3 月 1日由于花店的过失，花店未能将约定的一束玫瑰花送给王某。就此下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.张某可以向花店主张要求其承担违约责任B.王某作为利益第三人也有权要求花店承担违约责任C.花店应当向张某承担违约责任，而不是向王某承担违

9、约责任D.对花店的损害赔偿请求权张某和王某是连带债权人17.在以死亡为给付保险金条件的人身保险中，被保险人死亡后，如受益人已先于被保险人死亡，又没有其他受益的人，保险人不应向谁履行给付保险金的义务( )。（分数：2.00）A.投保人指定的人B.被保险人的继承人C.投保人自己D.受益的继承人三、简答题(总题数：1，分数：2.00)18.简述所有权的特征。（分数：2.00）_四、法条分析题(总题数：1，分数：6.00)我国民法通则第三十六条规定：“法人的定义及其权利能力和行为能力。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”请问：（分数：6.00）(1).本条

10、规定体现了法人的什么特点?（分数：2.00）_(2).法人的民事权利能力的起止时间是什么?（分数：2.00）_(3).法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力有哪些区别?（分数：2.00）_五、案例分析题(总题数：3，分数：12.00)张庄、王庄、董庄三村分别按照 30、30、40的比例共同投资兴建一座蓄水量 10万立方米的水库，并约定三村按照投资比例分配水量。某年，李庄灌溉用水不足，与董庄达成协议：董庄从自己的用水量中供应李庄灌溉用水 1万立方米，李庄支付价款 1万元。供水时，流经两村之间的陈庄时，陈庄将水截流三分之二，灌溉本村农田。李庄因未及时灌溉，秧苗损失 3000元。同时，李庄以为董庄

11、故意减少供水，夜间派人偷偷将水库闸门打开放水 3万立方米。因放水不当，造成张庄鱼塘中鱼苗损失 3000元。王庄看到上述情形，决定将自己的 30份额转让给魏庄。问题：（分数：4.00）(1).本案涉及哪些民事法律关系?（分数：2.00）_(2).王庄转让其份额，应履行什么义务?（分数：2.00）_某开发商经批准开发居民高层公寓楼，先后有四百多位客户与该开发商签订购房合同，并在依约交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下入住该公寓楼。后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金 1万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼层渗透，引起马某等居民的不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合

12、同的仲裁条款申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害，并赔偿损失。问题：（分数：4.00）(1).本案中，楼顶部分所有权归谁?为什么?（分数：2.00）_(2).马某等是否有权要求开发商停止侵害，赔偿损失?（分数：2.00）_公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而他的两个儿子都在外地工作，无法照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益 4万元，其中，应向村里上缴 1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计 2000元。现李某要求王某的继承支付 2000元费用，

13、并要求平分所刺28000元款项。问题：（分数：4.00）(1).李某的行为属于什么性质?（分数：2.00）_(2).李某的要求是否合法?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 137答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定( )。（分数：2.00）A.不成立B.无效C.可撤销D.成立并生效 解析：解析：本题考表见代理。所谓的表见代

14、理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等。这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。合同法第 49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书，相对人有理由据此认为甲具有代理权，构成表见代理。故该购销协议已经成立并生效。2.甲将收藏的一件明代瓷器出售给乙，乙当

15、场付清价金，约定甲 10天后交货。丙听说后，表示愿以双倍价格购买。甲当即决定卖给丙，约定第 5天交货，并收取定金若干。乙听说此事后，骗甲七岁之子将瓷器从家中取出给她。在瓷器为乙占有期间，该瓷器所有权归谁( )。（分数：2.00）A.甲 B.乙C.丙D.甲乙共有解析：解析：动产物权的转移，必须完成交付。本题中，瓷器的所有权并没有转移给乙或者丙而甲七岁之子是无民事行为能力人，且非基于甲的意思将瓷器交于乙，并不构成所有权的转移，瓷器所有权仍归于甲。3.甲将自己的手机卖给乙，双方约定手机卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得手机所有权的( )。（分数：2.00）A.现实交付B.占有改定

16、C.指示交付D.简易交付解析：解析：交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法，如拟制交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代替物的现实交付。拟制交付又包括简易交付、占有改定、指示交付三种。所谓简易交付，即受让人已经占有动产，物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，此时，在物权让与的合意成立时，视为交付。指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。 本题中，甲将

17、自己的手机卖给乙，双方约定手机卖给乙后仍然由甲使用一个月，该手机的占有虽并未现实地转移给乙占有，但乙已经取得了手机的所有权，此种交付方式实际上就是占有改定。4.李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某 2万元，但没有进行登记。下列哪一个选项是错误的( )。（分数：2.00）A.该约定属于有关相邻关系的约定 B.该约定属于地役权合同C.如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外D.如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行解析：解析：地役权是以他人土地

18、供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利。相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权二般是约定的，而相邻关系是法定的，另外根据合同性质，可知李某与张某的书面约定属于地役权合同。所以 A选项说法错误，B 选项说法正确。 物权法第 164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”故 C项说法正确。 物权法第 158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

19、”本题中，因为张某和李某之间的地役权合同没有进行登记，因此不得对抗善意第三人，故 D项说法正确。5.甲公司开发写字楼一幢，于 2008年 5月 5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于 2008年 5月 6日申请办理了预告登记。2008 年 6月 2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的( )。（分数：2.00）A.抵押合同有效，抵押权设立B.抵押合同无效，但抵押权设立C.抵押合同有效，但抵押权不设立 D.抵押合同无效，抵押权不设立解析：解析：本题考杏预告登记、不动产抵押合同与抵押

20、权的生效时间。在本题中，甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般情况下，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合同已经生效。因此，BD 选项错误。另外，物权法第 20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构中请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请赘记的，预告登记失效。”本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预告登记且没有超出上述规定的 3个月的期限。因此，

21、在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便是实际处分了，也不发生物权的效力。因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A 选项错误。6.甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确( )。（分数：2.00）A.乙对相机的占有属于无权占有B.丙对相机的占有属于他主应有 C.丁对相机的占有属于自主占有D.戊对相机的占有属于直接占有解析：解析：本题考查占有的分类。占有，是指占有人对物所具有事实上管领力的事实。在占有法律关系中，控制即管领物的人称为占有人，被管领之物称为占有物。根据占有物是否具有法律的原因，占有可分为有权占有和无权

22、占有。有权占有是指具有法律的根据或原因的占有，如承租人、借用人、保管人对标的物的占有；无权占有则是指不具有法律的根据或原因的占有，对赃物、遗失物的占有。据此，本题中，乙对拾得的相机的占有是无权占有，故 A项说法正确；丙盗走该相机也属于无权占有。根据占有是否以所有的意思占有，占有可分为自主占有和他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对标的物进行占有，如所有人对所有物的占有；他主占有是指占有人非以所有的意思对标的物进行占有，如承租人、借用人、保管人、土地使用权人、质权人等对标的物的占有。据此，对相机的占有属于自主占有；戊对相机的占有属于他主占有；因对相机的占有既不属于自主占有，亦不属于他主占有，

23、故 B选项说法错误；C 选项说法正确。根据占有人是否对标的物直接进行事实上的管领，占有可分为直接占有和间接占有。直接占有是指占有人直接对标的物进行管制和控制。如出租人、借用人、质权人和直接占有人；间接占有则是基于一定的法律关系进行管领和控制，而不直接对标的物进行管领或控制，并对直接占有人依法具有返还标的物的请求权，如承租人、出借人和出质权等为间接占有人。据此，D 选项正确。7.甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的( )。（分数：2.00）A.报刊和网站转载该杂文

24、的行为不构成侵权B.乙和丙的行为均不构成侵权C.乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权D.乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权 解析：解析：本题考查著作权的侵权与合理使用。著作权法第 32条第 2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”本题中，报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬，否则构成侵权。因此，A项错误。 乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于著作权法第 22条规定的合理使用的范围。因此，乙的行为构成侵权。著作权法第 22条第(十一)项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字

25、创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的，属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此，BC 项错误，D 项正确。8.双务合同履行过程中，一方行使抗辩权后( )。（分数：2.00）A.合同自动解除B.另一方仍需履行合同义务 C.债自动消火D.另一方不再负有履行义务解析：解析：双务合同中的抗辩权，是合同效力的表现，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。抗辩权的行使，只是在一

26、定期限内中止履行其债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。9.在商标权人连续三年停止使用注册商标的情况下，下列说法哪个是正确的( )。（分数：2.00）A.对于该商标，任何人均可以提出商标异议B.对于该商标，任何人均可以提出注册商标争议C.对于该商标，任何人均可以申请商标局予以撤销 D.对于该商标，任何人均可以直接向商标局提出相同或类似商标的注册申请解析：解析：根据商标法第 44条的规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标： 自行改变注册商标的。 自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的。 自行转让注册商标的。

27、 连续 3年停止使用的。”10.关于合同解除的表述，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.赠与合同的赠与人享有任意解除权B.承揽合同的承揽人享有任意解除权C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D.居问合同的居问人享有任意解除权解析：解析：本题考查合同的任意解除权。合同法第 185条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”据此可知，赠与人并非在任何时候都享有任意解除权，而是在赠与财产的权利转移之前可以解除，赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外，对于救灾、

28、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移之前，赠与人也无权任意解除赠与。因此，A 项说法太绝对。 合同法第 268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此可知，在承揽合同中，享有任意解除权的是定作人，而非承揽人。因此，B 项错误。 合同法第 376条第 2款规定：“当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。”据此可知，在没有约定保管期间的保管合同中，保管人享有任意解除权。因此，C 项正确。 合同法没有关于居间合同中的居

29、问人享有任意解除权的规定，因此，D 项错误。11.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.刘某应承担赔偿责任B.某小学应承担赔偿责任C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 解析：解析：本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未

30、尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”在本题中，李某因与小贩争执被打伤，刘某构成侵权，而李某的班主任张老师由于在和其他教师闲谈，没有及时发现纷争，对李某受伤存在过失，故而由学校承担相应的补充责任。二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)12.关于民法的特点，下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.民法是权利法，它只是保护法律加以确认过的权利B.民法是司法的核心部分，民事立法特别是合同法中要尽量扩大

31、任意性规范的数量 C.民法既是行为规范又是裁判规范，但以前者为主 D.民法奉行私法自治解析：解析：本题考查我国民法的特点。我国民法属于权利法，它确认并保护民事权利，但是它同时也保护法益，即保护的重心是民事权益但是合法利益也在民法的保护范围之内。另外民法奉行私法自治但是也不排斥部分强制性规范的适用，虽然以任意性规范为主。13.下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为( )。（分数：2.00）A.恶意串通损害他人利益的行为 B.以合法形式掩盖非法目的行为 C.误将赝品作为真品出卖的行为 D.与他人合伙开设赌场的行为解析：解析：本题考查意思表示不真实的民事行为。民事法律行为是指公民或者法人设

32、立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；民事行为是指公民或法人发生、变更、终止民事权利和义务的行为。意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其希望发生某种法律效果的内心意思以一定的方式表现于外部的行为。意思表示不真实是指当事人外部的意思表示与其内心的效果不一致，也叫做意思表示的瑕疵，D属于意思表示真实的行为。14.被宣告死亡人如果被证明仍然活着，而撤销了死亡宣告，那么他拥有哪些权利( )。（分数：2.00）A.要求第三人返还已被其继承人合法转让给第三人的财产B.要求继承人返还继承的财产 C.与其尚未结婚的配偶恢复夫妻关系 D.如其配偶再婚后的配偶又死亡的，他的夫妻关系自行恢复解析：解析

33、：详见最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 40条。15.在法定代表人和法人的关系的问题上，下列哪些表述是正确的( )。（分数：2.00）A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人的机关的代表人。 B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为。 C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人。D.法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权。 解析：解析：本题考查法定代表人的性质。法定代表人的代表权源于法律和章程。而不是源于法人的授权，D项正确。法定代表人原则上由法人单位的行政正职负责人担任，但是也可以由其他人担任，所以 C项错误。法定代表人是法人机关的一种，是法人的执行机关，法

34、定代表人履行职务的行为，就是法人的行为，而非代理法人的行为，所以 A，B 正确。16.王某过生日，其男友张某遂向某花店订了一束玫瑰花，要求花店于 3月 1日直接将花送到王某的住处，交给王某，张某也交付了价款。3 月 1日由于花店的过失，花店未能将约定的一束玫瑰花送给王某。就此下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.张某可以向花店主张要求其承担违约责任 B.王某作为利益第三人也有权要求花店承担违约责任C.花店应当向张某承担违约责任，而不是向王某承担违约责任 D.对花店的损害赔偿请求权张某和王某是连带债权人解析：解析：合同法第 64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第二人

35、履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此条规定了第三人利益合同的违约责任承担问题。本条确定在第三人利益合同中，债务人未向第二人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，因而第三人无权要求债务人承担违约责任。17.在以死亡为给付保险金条件的人身保险中，被保险人死亡后，如受益人已先于被保险人死亡，又没有其他受益的人，保险人不应向谁履行给付保险金的义务( )。（分数：2.00）A.投保人指定的人 B.被保险人的继承人C.投保人自己 D.受益的继承人 解析：解析：根据保险法第 64条的规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向

36、被保险人的继承人履行给付保险金的义务： 没有指定受益人的。 受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的。 受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”本题中，即属于保险金作为被保险人的遗产的情形，应由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。三、简答题(总题数：1，分数：2.00)18.简述所有权的特征。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：所有权具有以下特征： (1)所有权是绝对权。所有权不需要他人的积极行为，只要他人不加干预，所有人自己便能实现其所有权。所有权关系的义务主体是所有权人以外的一切人。 (2)所有权具有排他性。所有权属于物权，具有排他的性质。所有权人有权排除他

37、人对于其所有物的干涉，并且同一物上只能有一个所有权存在，而不能同时并存两个或两个以上的所有权。 (3)所有权是一种最完全的权利。所有权是所有人对于其所有物进行一般的、全面的支配的最全面、最充分的物权，它不仅包括对于物的占有、使用、收益，还包括了对于物最终予以处分的权利。 (4)所有权具有弹力性。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态。 (5)所有权具有永久性。即所有权的存在不能预定其存续期间。)解析：四、法条分析题(总题数：1，分数：6.00)我国民法通则第三十六条规定：“法人的定义及其权利能力和行为能力。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立

38、享有民事权利和承担民事义务的组织。”请问：（分数：6.00）(1).本条规定体现了法人的什么特点?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：法人是与自然人相对应的民事主体，这一规定揭示了法人的民事主体性和法人的基本特征。 法人具有如下基本特征： 首先，法人是一种社会组织。法人不是作为有血有肉的生物体存在。而是作为组织体存在的，虽然法人可能是由自然人组成，但自然人必须按一定的方式结合成一定的组织才能成为法人。组织性是法人能够成为民事主体的首要前提，也是其区别于自然人的重要特征。 其次，法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。依法成立不仅意味着法人的成立应当

39、符合法律规定的程序要求，而且还意味着法人的成立应当符合法律规定的实质要件。唯有如此，一定的组织才能得到法律的承认而取得法律上的人格，才能称其为法人。 再次，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。法律对法人的承认，其目的在于使其能够作为民事主体参与民事法律关系，因此，法人具有民事权利能力和民事行为能力。 最后，法人是能够独立承担民事责任的社会组织。独立承担民事责任是否应当为法人的特征，各国法律有不同的规定。我国民法通则第 37条明确规定法人应当能够独立承担民事责任，因此，独立承担民事责任也应当是法人的基本特征。)解析：(2).法人的民事权利能力的起止时间是什么?（分数：2.00）_正确

40、答案：(正确答案：法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。)解析：(3).法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力有哪些区别?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：法人和自然人的民事权利能力的区别有以下内容： 首先，民事权利能力开始与消灭的情形不同。法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；而自然人的民事权利能力则是始于出生、终于死亡。 其次，民事权利能力的范围不同。专属自然人的某些民事权利能力的内容，比如继承权等，法人不可能享有；而专属某些法人的民事权利能力的内容，比如银行法人有开展信贷业务的权利，自然人则不能享有。 最后，民事权利能力之间的差异程度不同。自

41、然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，相互之间一般没有多大差别。不同法人的民事权利能力都有局限性，并且相互差异很大。这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制，其民事权利能力的具体内容当然各有差别。)解析：五、案例分析题(总题数：3，分数：12.00)张庄、王庄、董庄三村分别按照 30、30、40的比例共同投资兴建一座蓄水量 10万立方米的水库，并约定三村按照投资比例分配水量。某年，李庄灌溉用水不足，与董庄达成协议：董庄从自己的用水量中供应李庄灌溉用水 1万立方米，李庄支付价款 1万元。供水时，流经两村之间的陈庄时，陈庄将水截流三分之二，灌溉本村农田。李庄因未及时灌溉，

42、秧苗损失 3000元。同时，李庄以为董庄故意减少供水，夜间派人偷偷将水库闸门打开放水 3万立方米。因放水不当，造成张庄鱼塘中鱼苗损失 3000元。王庄看到上述情形，决定将自己的 30份额转让给魏庄。问题：（分数：4.00）(1).本案涉及哪些民事法律关系?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：涉及的民事法律关系有：张庄、王庄、董庄对水库的共有关系、董庄与李庄的供水合同关系、陈庄截流李庄所买之水的侵权关系、李庄偷开水闸放水对张庄、王庄、董庄的侵权关系、王庄与魏庄的水库份额转让关系等六种。)解析：(2).王庄转让其份额，应履行什么义务?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：首先，作为对共有

43、份额的处分，王庄应征得另两位共有人张庄和董庄的同意；第二，在转让时，因张庄和董庄作为共有人享有同等条件下的优先购买权，所以，王庄应将与魏庄协议的条件通知张庄和董庄，限期两方作出答复。)解析：某开发商经批准开发居民高层公寓楼，先后有四百多位客户与该开发商签订购房合同，并在依约交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下入住该公寓楼。后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金 1万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼层渗透，引起马某等居民的不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合同的仲裁条款申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害，并赔偿损失。问题：（分数：4.00）(1).本

44、案中，楼顶部分所有权归谁?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案中，既然马某等居民各自拥有房屋的产权，就形成了建筑物区分所有权的法律关系。依建筑物区分所有权的理论，楼层顶部应作为各区分所有权人的共用部分，由各区分所有权人共同享有所有权。对于此，即使在购房合同中双方约定楼层顶部归开发商所有，根据物权法定主义，该约定亦无效。)解析：(2).马某等是否有权要求开发商停止侵害，赔偿损失?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：由于开发商并无相应的所有权，所以不能使用相邻关系的处理原则，而其出租行为也因所有权人的拒不承认而归于无效。故应当责令开发商停止侵害，并赔偿相应损失。)解析：公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而他的两个儿子都在外地工作，无法照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益 4万元，其中，应