【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）-试卷136及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 136及答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.甲商场员工乙到丙公司采购空调，见丙公司的暖风机小巧实用，遂自行决定购买暖风机。货到后，甲商场即对外销售该暖风机，后因暖风机销量大减，甲商场遂主张乙为无权代理，其所订合同效力未定，现拒绝追认并拒付货款。下列表述正确的有( )。（分数：2.00）A.乙购买暖风机的行为为滥用代理权的行为B.乙购买暖风机的行为为无权代理行为C.乙代理甲商场与丙公司所签订的合同无效D.甲商场有权拒付货款2.甲有 4匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下

2、，价款 5000元。”乙牵回了 4匹马，未付款。设马在试用期生下了一匹小马，该小马该归谁所有( )。（分数：2.00）A.甲B.乙C.甲和乙D.甲或乙3.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权4.甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区景观的需要，甲公司向乙公司支付 100万元，乙公司在 20年内不

3、得在自己厂区建造 6米以上的建筑。甲公司将全部房屋出售后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋高 8米的厂房。下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.小区业主有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑B.甲公司有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6米的建筑5.有关留置权，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权B.保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权C.加工人为取得加工费对加工物可行使留置权D.财产的侵占人因对该财产支付了修理费，所有人

4、未支付修理费的情况下，侵占人可行使留置权6.甲下班时误将同事的同款手机当成自己的手机带回家。甲对该手机的占有属于( )。（分数：2.00）A.有权占有B.间接占有C.善意占有D.他主占有7.小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说隐形翅膀，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效8.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前

5、，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费 300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.甲应返还牛，但有权要求乙支付 300元B.甲应返还牛，但无权要求乙支付 300元C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失D.甲不应返还牛，无权要求乙支付 300元9.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配成果。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪

6、种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司B.该技术秘密成果的使用权只能属于乙公司C.甲公司与乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权D.乙公司与丙公司的转让合同无效10.保险人对保险合同中的保险责任免除条款未向投保人明确说明的，产生下列哪一后果( )。（分数：2.00）A.保险合同无效B.该条款不产生效力C.对该条款作不利于保险人的解释D.可以减少投保人的保险费11.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.乙、丙、丁应承担连带责任B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿C.只能由丙、丁

7、承担连带责任D.只能由乙承担赔偿责任二、多项选择题(总题数：7，分数：14.00)12.对于民法调整的人身关系和财产关系，下列说法不正确的是( )。（分数：2.00）A.人身关系都具有固有性B.等价有偿原则不适用于人身关系C.侵害人身利益的情形下刑罚保护手段更严厉，所以可以代替民法保护手段D.人身关系具有非财产性，所与财产关系没有联系13.歌迷甲在一酒吧意外地遇见自己的偶像歌星乙，惊喜之余向乙打探其私生活。乙被激怒，在众目睽睽之下将手中的饮料泼向甲，弄脏了甲的衣服。乙的行为侵害了甲的( )。（分数：2.00）A.身体权B.尊严权C.健康权D.财产权14.甲、乙结婚 10年，有一子丙。后甲、乙离

8、婚，二人在离婚协议中约定儿子丙由乙抚养，有监护权，甲无监护权，对此下列表述哪些是正确的( )。（分数：2.00）A.夫妻离婚后，与子女共同生活的一方乙无权取消甲对丙的监护权B.如乙对丙有虐待行为，甲可申请取消乙对丙的监护权C.如乙整天吃喝，还曾教唆丙去偷钱，甲可申请取消乙对丙的监护权D.如乙整天忙于工作，没有时间、精力照看丙，甲可取消乙对丙的监护权15.下列对于法人的民事行为能力，哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.法人拟制说认为法人通过自己的机关实现其意思，进行各项民事行为。B.法人的民事行为可以通过其机关或者机关委托的代理人实现。C.有民事权利能力的法人不一定有民事行为能力。D.

9、法人的民事权利能力和法人的民事行为能力同时终止。16.在下列民事纠纷中，哪些应按相邻关系处理( )。（分数：2.00）A.甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷B.甲村为了取水浇地，在乙、丙、丁村的土地上修建水渠，引起纠纷C.甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷D.甲村在河流上修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷17.甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿出比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此种情况下，下列判断哪些是正确的( )。（分数：2.00）A.乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同

10、成立在先B.乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还C.乙无权要求丙交付该画D.乙有权要求甲承担违约责任18.甲(男，22 周岁)为达到与乙(女，19 周岁)结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院以下的处理哪项是错误的( )。（分数：2.00）A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效B.对乙的请求不予支持C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权三、简答题(总题数：1，分数：2.00)19.简述无效民事行为的种类及民

11、事行为被确认无效的法律后果。（分数：2.00）_四、案例分析题(总题数：4，分数：16.00)农民田某于 1991年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查元音讯。1996 年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997 年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1998年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国收养法，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。问题：（分数

12、：4.00）(1).田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?（分数：2.00）_(2).田燕的送养是否有效?（分数：2.00）_20.原告顾全泰，男，38 岁，农民。被告李秋炳，男，74 岁，退休工人。顾全泰的父亲顾尔熹在玉采镇红星街 83号原有房屋三间，1962 年遭火灾烧毁。因顾忌讳此地“不吉利”，便另找地基盖房居住。李秋炳和顾尔熹是好友。李秋炳于 1962年年底在顾尔熹原被烧毁之房的宅基地上建造了三间房屋。该宅基地是顾尔熹在中华人民共和国成立前所购置。1970 年顾尔熹向李秋炳商量借一间房屋给儿子顾全泰结婚，李同意，因两家关系较好，也无租金之说。一年后，顾全泰因另有房屋而迁出。1980 年顾尔

13、熹死亡。1986年 12月原告顾全泰与被告李秋炳对 83号房屋的产权发生纠纷，起诉至人民法院。在审理过程中，原告顾全泰声称：李秋炳所建房屋是在他家原有宅基地上建造起来的，当时言明顾乐熹出宅基地，李秋炳出钱出建筑材料，房屋建成后两家共有，并提出 1970年自己结婚时住过该房屋，李家未收房租，足以证明房屋为两家共有。被告李秋炳辩称：建屋时顾尔熹确曾讲过，在他宅基地上建房，将来分间房屋给他，当时我未同意。因两家关系较好，也示最后确定，此事不了了之。1970 年顾全泰结婚曾使用过房屋，属于借用性质，顾尔熹生前也从未主张过产权。故李秋炳否认讼争房屋为共有财产。法院审理认为，原、被告之间未能形成财产共有关

14、系，判决驳回原告要求确认讼争该房屋为共有财产的诉讼请求。问本案讼争的房屋是否属于原告与被告的共有财产?为什么?（分数：2.00）_甲乙丙对某套房屋享有共有权，甲占有 50的份额，乙占有 30的份额，丙占有 20的份额。三方约定，该房屋轮流分别由甲乙丙使用 5个月、3 个月和 2个月。请回答下列问题：（分数：6.00）(1).设甲现欲转让自己的份额，乙丙均主张优先购买权，应如何处理?（分数：2.00）_(2).设甲抛弃自己的份额，该份额归属如何?为什么?（分数：2.00）_(3).设乙在居住期间，房屋廊檐因年久失修掉落，砸伤行人，责任应如何承担?为什么?（分数：2.00）_甲对乙享有 30万元的

15、债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该 30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有 20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。根据上述案情，请回答：（分数：4.00）(1).甲与丙之间的债权转让协议是否有效?为什么?其后果如何?（分数：2.00）_(2).乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权?为什么?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 136答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(

16、总题数：11，分数：22.00)1.甲商场员工乙到丙公司采购空调，见丙公司的暖风机小巧实用，遂自行决定购买暖风机。货到后，甲商场即对外销售该暖风机，后因暖风机销量大减，甲商场遂主张乙为无权代理，其所订合同效力未定，现拒绝追认并拒付货款。下列表述正确的有( )。（分数：2.00）A.乙购买暖风机的行为为滥用代理权的行为B.乙购买暖风机的行为为无权代理行为 C.乙代理甲商场与丙公司所签订的合同无效D.甲商场有权拒付货款解析：解析：本题考查无权代理及其后果问题。本案中，乙并无购买暖风机的代理权，其自行决定以甲商场的名义签订合同构成超越代理权的行为，为狭义的无权代理行为，因此 A选项错误。因无权代理所

17、签订的合同为效力未定的合同，被代理人可以追认而使之有效，也可以拒绝追认而让其无效。本案中，甲商场接受丙公司的履行，并实际对外销售暖风机，可认定为追认了行为人乙的代理权，乙代理甲商场与丙公司所签订的合同由效力未定的合同转为有效合同，因此，甲商场应受该合同的约束，享受该合同的权利和承担该合同的义务。因此，CD 选项错误。故本题选项为 B选项。2.甲有 4匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款 5000元。”乙牵回了 4匹马，未付款。设马在试用期生下了一匹小马，该小马该归谁所有( )。（分数：2.00）A.甲 B.乙C.甲和乙D.甲或乙解析：解析：本题考查标的物孳息的归

18、属。本案中物尚未交付，所有权仍归甲，所以小马仍应归甲所有。3.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权解析：解析：物权法第 30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本题中，中州公司进行了房屋的建设，其因事实行为取得了房屋所有权。4.甲公司与乙公司约定：为满

19、足甲公司开发住宅小区景观的需要，甲公司向乙公司支付 100万元，乙公司在 20年内不得在自己厂区建造 6米以上的建筑。甲公司将全部房屋出售后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋高 8米的厂房。下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.小区业主有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑 B.甲公司有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6米的建筑解析：解析：根据物权法第 164条：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”本题中，因为甲公司已

20、经将房屋售出，房屋占用土地范围内的建设用地的使用权也因此转移给了小区的业主，而地役权作为从物权，随之转让，所以小区业主有权请求乙公司拆除超过 6米的建筑物，答案 A是正确的。5.有关留置权，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权B.保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权C.加工人为取得加工费对加工物可行使留置权 D.财产的侵占人因对该财产支付了修理费，所有人未支付修理费的情况下，侵占人可行使留置权解析：解析：本题涉及留置权的消极条件和积极条件问题。对扶贫物资和救灾物资不得行使留置权；同时。留置权也不能因侵权行为而取得。6.甲下班时误将

21、同事的同款手机当成自己的手机带回家。甲对该手机的占有属于( )。（分数：2.00）A.有权占有B.间接占有C.善意占有 D.他主占有解析：解析：所谓有权占有，是指依据法律规定或所有人的意志而由非所有人对所有人的财产加以占有，比如保管人依据保管合同、占有寄托人的财产等。在所有人和非所有人之间，因法律行为而转移占有以后，原所有人为物的间接占有人，合法占有人为物的直接占有人。善意占有是指非法占有人在占有某项财产时，不知道或不应当知道其占有为非法。他主占有指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的占有，为他主占有。根据不同类型占有的概念，就可以选出本题正确选项。7.小刘从小就显示出很

22、高的文学天赋，九岁时写了小说隐形翅膀，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效解析：解析：本题考查著作权的归属与合同的效力问题。著作权法第 1条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”本题中，小刘是小说隐形翅膀的创作者，因此，小刘是该作品的著作权人，不因其行为能力受到影响。因此，A 项错误。著

23、作权法第 2条第 1款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”因此，B 项错误。民法通则第 58条第(一)项规定：“无民事行为能力人实施的民事行为无效。”本题中，小刘是 9岁的无民事行为能力人，他签订的网络传播权转让合同无效。因此，C 项正确，D 项错误。8.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费 300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.甲应返还牛，但有权要求乙支付 300元B.甲

24、应返还牛，但无权要求乙支付 300元 C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失D.甲不应返还牛，无权要求乙支付 300元解析：解析：本题考查不当得利的返还。物权法第 109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”本题中，甲拾得乙的牛属于不当得利，应当返还给失主。因此，CD 选项错误。物权法第 112条第 3款规定：“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”本题中，甲花费的 300元是因为甲使用该牛，致其劳累过度而生病所花费的费用，而非单纯的保管费用。另外，即便 300元属于合理的保管遗失物的费

25、用，甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思，根据物权法的规定也无权请求乙支付 300元。因此，A 选项错误。9.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配成果。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司B.该技术秘密成果的使用权只能属于乙公司C.甲公司与乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权 D.乙公司与丙公司的转让合同无效解析：解析：本题考查技术合同的效力，我国合同法第 341条规定：“

26、委托开发或者合作来开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第 61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付开发成果之前，将研究成果转让给第三人。”10.保险人对保险合同中的保险责任免除条款未向投保人明确说明的，产生下列哪一后果( )。（分数：2.00）A.保险合同无效B.该条款不产生效力 C.对该条款作不利于保险人的解释D.可以减少投保人的保险费解析：解析：根据保险法第 18条的规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明

27、的，该条款不产生效力。”另需注意，不产生效力只是针对该条款而言，而不是导致整个保险合同无效。11.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.乙、丙、丁应承担连带责任 B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿C.只能由丙、丁承担连带责任D.只能由乙承担赔偿责任解析：解析：本题考核雇员侵权的赔偿责任问题。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9条第 1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇

28、员追偿。”本题中，甲在乙承包的水库中游泳，与偷鱼苗的行为有很明显的区别，只要丙、丁稍微注意一下，或是询问一下，则不会造成此种误解。因此，丙、丁的行为存在重大过失，给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任。二、多项选择题(总题数：7，分数：14.00)12.对于民法调整的人身关系和财产关系，下列说法不正确的是( )。（分数：2.00）A.人身关系都具有固有性 B.等价有偿原则不适用于人身关系C.侵害人身利益的情形下刑罚保护手段更严厉，所以可以代替民法保护手段 D.人身关系具有非财产性，所与财产关系没有联系 解析：解析：本题考查民法调整对象的特点及相互之间的关系。民法调整的身份关系不一定具有固有

29、性，比如说配偶身份关系就只能因婚姻行为方可以产生。特殊的人格权可以有偿转让如法人的名称权，人身权的实现可以使民事主体获得经济利益，所以人身关系并非与财产关系毫无关系。侵害人身关系一般情形可以由民法处理，只有严重的符合犯罪构成要件的那一部分才可以处以刑罚，但是仍然不排斥附带的民事赔偿诉讼。13.歌迷甲在一酒吧意外地遇见自己的偶像歌星乙，惊喜之余向乙打探其私生活。乙被激怒，在众目睽睽之下将手中的饮料泼向甲，弄脏了甲的衣服。乙的行为侵害了甲的( )。（分数：2.00）A.身体权B.尊严权 C.健康权D.财产权 解析：解析：身体权强调指生理组织之完整性；健康权强调生理功能之健全性。乙在众目睽睽之下将手

30、中的饮料泼向甲，弄脏了甲的衣服。侵犯了甲的尊严权，但并未侵犯其身体权和健康权，故 B正确，A、C错误。本题容易忽略的是对甲的财产权一衣服的侵犯。14.甲、乙结婚 10年，有一子丙。后甲、乙离婚，二人在离婚协议中约定儿子丙由乙抚养，有监护权，甲无监护权，对此下列表述哪些是正确的( )。（分数：2.00）A.夫妻离婚后，与子女共同生活的一方乙无权取消甲对丙的监护权B.如乙对丙有虐待行为，甲可申请取消乙对丙的监护权 C.如乙整天吃喝，还曾教唆丙去偷钱，甲可申请取消乙对丙的监护权 D.如乙整天忙于工作，没有时间、精力照看丙，甲可取消乙对丙的监护权解析：解析：民法通则第 16条规定，未成年人的父母是未成

31、年人的监护人。第 18条规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法利益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。见民通意见第 21条规定。15.下列对于法人的民事行为能力，哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.法人拟制说认为法人通过自己的机关实现其意思，进行各项民事行为。B.法人的民事行为可以通过其机关或者机关委托的代理人实现。 C.有民事权利能力的法人不一定有民事行为能力。D.法人的民事权利能力和法人的民事行为能力同时终止。 解析：解析：本题考查法人的民事行为能力的性质和特点。法人拟制说认为法人是拟制

32、物。没有意识能力，也没有行为能力，法人实在说认为法人具有意思能力和行为能力，通过自己的机关实现其意思，所以 A项中的说法是法人拟制说的观点。法人的行为能力与自然人的行为能力不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现，所以 B项正确。法人的民事行为能力和法人的民事权利能力和法人的民事权利能力同时产生，同时终止，当法人具备相应的成立条件，并经由设立程序取得法人资格后，即开始享用权利能力，也同时开始享用行为能力，所以 C错误，D 正确。16.在下列民事纠纷中，哪些应按相邻关系处理( )。（分数：2.00）A.甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷 B

33、.甲村为了取水浇地，在乙、丙、丁村的土地上修建水渠，引起纠纷C.甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷 D.甲村在河流上修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷 解析：解析：相邻关系的种类：民法通则意见第 103条：“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。”第 102条：“处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍，赔偿损失。”第 98条：“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。”

34、根据民法通则意见第 103条、第 102条和第 98条的规定，可得出答案。关于 B项所述事实，属于地役权的问题。地役权与相邻权不同，是指一方为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。17.甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿出比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此种情况下，下列判断哪些是正确的( )。（分数：2.00）A.乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先B.乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还C.乙无权要求丙交付该画 D.乙有权要求甲承担违约责任 解析：解析：本题考债权的平等性特征

35、。债权区别于物枚的特征之一就是具有平等性，也就是说，它允许一物数卖的情况山现。此时，先取得标的物者应得到保护，未取得标的物者则可向出卖人主张违约救济。18.甲(男，22 周岁)为达到与乙(女，19 周岁)结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院以下的处理哪项是错误的( )。（分数：2.00）A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B.对乙的请求不予支持C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除 D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 解析：解析：最高人民法院关于适用(中华人

36、民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第 8条规定：“当事人依据婚姻法第 10条规定有下列情形之一的，婚姻无效：“ (一)莺婚的； (二)有禁止结婚的亲属关系的； (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的； (四)未到法定婚龄的。”本题中，虽然乙在结婚时，只有 19周岁，未达到法定婚龄，但在其请求宣告婚姻无效时已超过 20周岁，已达到法定婚龄，法定的无效婚姻情形已经消失，依法人民法院对其请求应不予支持，B 项正确。三、简答题(总题数：1，分数：2.00)19.简述无效民事行为的种类及民事行为被确认无效的法律后果。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：无效的民事行为的种类，民法通

37、则第 58条规定了 7种： 无民事行为能力的人实施的。 限制民事行为能力人依法不能独立实施的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者使乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。 违反法律或者社会公共利益的。 经济合同违反国家指令性计划的。 以合法的形式掩盖非法目的的。 民事行为被确认无效的法律后果有： 返还财产。民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。 赔偿损失。民事行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。反之，虽然有损失，

38、但是对方没有过错，就不能够请求赔偿。 收归国家、集体所有或返还第三人。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。这里所说双方取得的财产，应包括双方当事人已经取得或约定取得的财产。)解析：四、案例分析题(总题数：4，分数：16.00)农民田某于 1991年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查元音讯。1996 年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997 年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。199

39、8年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国收养法，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。问题：（分数：4.00）(1).田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消火。死亡

40、宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。)解析：(2).田燕的送养是否有效?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案中，出燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养。关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人，送养只能由其配偶决定。)解析：20.原告顾全泰，男，38 岁，农民。被告李秋炳，男，74 岁，退休工人。顾全泰的父亲顾尔熹在

41、玉采镇红星街 83号原有房屋三间，1962 年遭火灾烧毁。因顾忌讳此地“不吉利”，便另找地基盖房居住。李秋炳和顾尔熹是好友。李秋炳于 1962年年底在顾尔熹原被烧毁之房的宅基地上建造了三间房屋。该宅基地是顾尔熹在中华人民共和国成立前所购置。1970 年顾尔熹向李秋炳商量借一间房屋给儿子顾全泰结婚，李同意，因两家关系较好，也无租金之说。一年后，顾全泰因另有房屋而迁出。1980 年顾尔熹死亡。1986年 12月原告顾全泰与被告李秋炳对 83号房屋的产权发生纠纷，起诉至人民法院。在审理过程中，原告顾全泰声称：李秋炳所建房屋是在他家原有宅基地上建造起来的，当时言明顾乐熹出宅基地，李秋炳出钱出建筑材料，

42、房屋建成后两家共有，并提出 1970年自己结婚时住过该房屋，李家未收房租，足以证明房屋为两家共有。被告李秋炳辩称：建屋时顾尔熹确曾讲过，在他宅基地上建房，将来分间房屋给他，当时我未同意。因两家关系较好，也示最后确定，此事不了了之。1970 年顾全泰结婚曾使用过房屋，属于借用性质，顾尔熹生前也从未主张过产权。故李秋炳否认讼争房屋为共有财产。法院审理认为，原、被告之间未能形成财产共有关系，判决驳回原告要求确认讼争该房屋为共有财产的诉讼请求。问本案讼争的房屋是否属于原告与被告的共有财产?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：依照法律规定，财产共有关系必须基于一定的法律事实才能形成。这种法

43、律事实可以是共同出资建造、共同出资购买、共同继承或共同受赠。本案讼争房屋使用的宅基地虽然是原告顾全泰的父亲顾尔熹于中华人民共和国成立前所购置，但自 1962年 6月农村人民公社工作条例修正草案公布后，土地即一律归国家或集体组织所有。1986 年颁布的中华人民共和国土地管理法也明确规定，城市的土地所有权届于国家，农村和城郊宅基地的所有权属于集体组织所有。公民个人可依法取得使用权，但不享有所有权。因此，不能为公民个人所有的宅基地自然不能作为建房的投资。本案原告对讼争的房屋既未投入资金，也未提供劳动，没有形成共有关系的法律事实，自然不发生对该房屋的共有关系。法院驳回原告要求确认讼争房屋为共有财产的请

44、求是正确的。)解析：甲乙丙对某套房屋享有共有权，甲占有 50的份额，乙占有 30的份额，丙占有 20的份额。三方约定，该房屋轮流分别由甲乙丙使用 5个月、3 个月和 2个月。请回答下列问题：（分数：6.00）(1).设甲现欲转让自己的份额，乙丙均主张优先购买权，应如何处理?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：由甲决定将该份额转让给乙或丙。乙丙均为共有人，其优先购买权是平等的，故应尊重出卖份额所有人的意志，因此，由甲决定将该份额转让给乙或丙。)解析：(2).设甲抛弃自己的份额，该份额归属如何?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：抛弃份额归其他共有人。依据所有权的弹力性原则，其他共有人按照自己的份额相应增加。)解析：(3).设乙在居住期间，房屋廊檐因年久失修掉落，砸伤行人，责任应如何承担?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：由甲乙丙负连带责任。修缮房屋是全体共有人的义务，因此，按民法理论，共有物致人损害属不可分之债，共有人负连带责任。)解析：甲对乙享有 30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该 30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有 20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未