【考研类试卷】法律硕士(专业课)17及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)17 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.不动产物权的权利变动，通常以( )为公示方法。（分数：1.00）A.交付B.占有C.登记D.合意2.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起。（分数：1.00）A.自行恢复B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.应重新登记，才能恢复3.下列权利中，不属于形成权的是（ ）（分数：1.00）A.无权代理中善意相对人的撤销权B.债权人根据约定对选择之债行使的选择权C.保证人代为清偿后对债务人的追偿权D.因债务人根本违约，债权人解

2、除合同的解除权4.甲为某城镇居民，其住宅楼前设有卖早点的油条摊，甲经常下楼购买油条。一天早上，甲买油条时不慎碰翻炸油条的油锅，被烫伤。1 年零 9 个月后，甲到法院起诉，要求卖油条者赔偿其损失，下列说法中正确的是（ ）（分数：1.00）A.法院不予受理，因为甲的理由不充分B.法院不予受理，因为该案过错责任不清C.法院依法受理D.法院依法不予受理，因为已过诉讼时效5.甲、乙、丙三人合伙开餐馆，甲出门面房折价 20 万元；乙出资金 10 万元；丙出技术，为厨师。三人约定盈余均分，亏损由乙负担。经营 1 年后，负债 6 万元，丁为债权人。对此债务（ ）（分数：1.00）A.甲、乙、丙应按照盈余分配比

3、例对丁各承担 2 万元B.甲为店主，应由甲全部承担C.甲、乙、丙承担连带责任D.应按约定由乙独自承担 6 万元6.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权7.下列各项，不可以质押的是（ ）（分数：1.00）A.支票B.房产证C.可以转让的商标专用权D.债券8.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A.行为人具有民事行为能力B.行为人有意思表示C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式9.在我国，典权属于（分数：1.00）A.担保物权B.用益物权C.动产物权D.完全物权10.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权B.名誉权C.荣

4、誉权D.隐私权11.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回12.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使（分数：1.00）A.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权D.债权人撤销权13.公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满( )可以宣告其死亡。（分数：1.00）A.1 年B.2 年C.3 年D.4 年14.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分

5、数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任15.下列行为中属于民事代理的是（分数：1.00）A.代为书写遗嘱B.代拟发言稿C.代买办公用品D.代为主持会议16.下列类项中哪项不属于专利法所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造（ ）（分数：1.00）A.在职人员在本单位所作的发明创造B.在本职工作中所作出的发明创造C.履行本单位交付的工作之外所作的发明创造D.退休后作出的，与其在原单位承担的工作有关的发明创造17.发明专利的保护期限为（分数：1.00）A.10 年B.20 年C.30 年18.甲将一批货物存放在乙的仓库中，待甲提货时，发现丢失部分货物。甲向

6、乙请求赔偿的民事权利的诉讼时效期间为（ ）（分数：1.00）A.6 个月B.1 年C.2 年D.20 年19.在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回C.收回D.撤销或者撤回20.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 5 000，只电源开关，价值 4 万元，但回来经检测发现其中 I 000 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙厂同意全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对于这 4 万元债务，应由（ ）（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担C.乙与丙共同承担D.乙与丙分担二、多项选择题

7、(总题数：5，分数：5.00)21.依照我国继承法的规定，遗产的范围包括（分数：1.00）A.林木B.文物C.著作权D.宅基地使用权22.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：1.00）A.债务人对第三人享有到期债权B.债务人怠于行使权利C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害D.债务人 l 的债务已到期23.下列著作权中作者的哪些权利的保护期不受限制（ ）（分数：1.00）A.发表权B.署名权C.修改权D.保护作品完整权24.下列有关民事诉讼时效的延长的说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.诉讼时效的延长是因特殊情况，经权利人请求，法院对诉讼时效期间给予的延展B.只适甩于诉讼时效期间已经行

8、使权利的情形C.由于客观障碍权利人在法定诉讼时效期间不能行使权利，可以向法院提出延长时效的请求D.只适用于一般和短期时效，不适用于长期时效25.在履行技术服务合同过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果的归属应为下列哪些（ ）（分数：1.00）A.属于委托方B.属于受托方C.属于双方共有D.不属于双方共有三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.法人的概念和法律特征。（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （

9、分数：0.50）_28.我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 2 998 元。售货员在制作标价牌时，误将 2 998 元标为 1 998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3 000 元的相机在这里只卖 1 998 元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时。才发现每部少收了 1000 元。商店经多方查找，终于找到 A，要求退货或补足差价。A 称，自已买回两部相机是付了钱

10、的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2 600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以 A、B 为被告诉到法院，要求退货或补足差价。 试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何? (2)商店对 A、B 的诉讼请求能否成立?为什么? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)17 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.不动产物权的权利变动，通常以( )为公示方法。（分数：1.00）A.交付B.占有C.登记 D.合意解析： 本题考查的知识点

11、是物权变动的公示方法。物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接支配的权利，具有优先效力和排他效力，如果物权变动无法为他人得知，必然难以保证交易的安全。因此。民法上对于物权变动必须进行公示。所谓公示，就是使他人可以察知物权变动的外在表现方式。一般来说，动产的变动以交付占有为公示方式。但对于不动产，无法转移占有，故不动产物权均以登记作为公示方法。所以，A、B、D 项不能成为不动产物权变动的公示方法，只有 C 项符合要求。2.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起。（分数：1.00）A.自行恢复 B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.

12、应重新登记，才能恢复解析： 本题考查的知识点是撤销死亡宣告的法律后果。为了保护失踪人以及下落不明的人的利害关系的利益，我国法律设计了宣告失踪和宣告死亡制度。两者的本质区别是法律后果不同，前者注重失踪人财产的代管，后者产生与自然死亡相同的后果。法院宣告某人死亡后，其财产作为遗产继承，其婚姻关系解除，配偶可以再婚。但毕竟宣告死亡的人尚未自然死亡不得知。若被宣告死亡者重新出现，可以申请撤销对其进行的死亡宣告。依据宣告死亡的判决所产生的法律后果如何恢复，立法有必要加以明确。根据民法通则意见第 37 条规定，被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，其配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复；已再婚的不能自行恢复。依据该规

13、定，只有 A 项正确。既然是自行恢复，无需办理复婚手续，更没有必要重新登记，故其他三项错误。3.下列权利中，不属于形成权的是（ ）（分数：1.00）A.无权代理中善意相对人的撤销权B.债权人根据约定对选择之债行使的选择权C.保证人代为清偿后对债务人的追偿权 D.因债务人根本违约，债权人解除合同的解除权解析：4.甲为某城镇居民，其住宅楼前设有卖早点的油条摊，甲经常下楼购买油条。一天早上，甲买油条时不慎碰翻炸油条的油锅，被烫伤。1 年零 9 个月后，甲到法院起诉，要求卖油条者赔偿其损失，下列说法中正确的是（ ）（分数：1.00）A.法院不予受理，因为甲的理由不充分B.法院不予受理，因为该案过错责任

14、不清C.法院依法受理D.法院依法不予受理，因为已过诉讼时效 解析：5.甲、乙、丙三人合伙开餐馆，甲出门面房折价 20 万元；乙出资金 10 万元；丙出技术，为厨师。三人约定盈余均分，亏损由乙负担。经营 1 年后，负债 6 万元，丁为债权人。对此债务（ ）（分数：1.00）A.甲、乙、丙应按照盈余分配比例对丁各承担 2 万元B.甲为店主，应由甲全部承担C.甲、乙、丙承担连带责任 D.应按约定由乙独自承担 6 万元解析：6.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权 解析： 本题考查的知识点是名称权。名称是法人和其他组织在参与民事活动时用以区别其他法人

15、和组织的一种符号。名称权是法人和其他组织依法享有的决定、使用、改变、转让自己的名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的其名称的人格权。根据民法通则第 99 条第 2 款的规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此，名称权的主体是法人、个人工商户和个人合伙。据此，C 项符合题意。A 项公民享有的人格权中，与名称权相近的是自然人的姓名权；B 项自然人享有的身份权是基于特定身份产生的权利，与名称权相去甚远。7.下列各项，不可以质押的是（ ）（分数：1.00）A.支票B.房产证 C.可以转让的商标专用权D.债券解析：8.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A.行为人具有民事行为能力B.行为人有

16、意思表示 C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式解析： 本题考查的知识点是民事行为的有效条件。出题人给考生绕了一个小圈子，该题实际上是考查民事行为与民事法律行为的区别。民事行为是民事法律行为的上位概念，在不清楚民事行为的有效条件的情况下，可直接与民事法律行为的有效条件相对照，不难得出结论。民事法律行为人有效要件包括三个方面：主体合格，即是有民事权利能力和行为能力；内容合法，即行为内容不违反法律或者社会公共利益；三是意思表示真实，即不是基于欺诈或胁迫等作出的意思表示。本题所给选项中 A、C、D 三项都是民事法律行为的有效要件要求，只有 B 符合题意。9.在我国，典权属于（分数：1.00）A.担

17、保物权B.用益物权 C.动产物权D.完全物权解析： 本题考查的知识点是典权的性质。典权是指支付典价占有他人的不动产而进行使用收益的权利。如甲出国急需 30 万元，甲不想卖掉房屋又想获得资金，于是把房屋出典给乙，典价 30 万，10 年期限。乙对该房屋享有使用收益，到期甲以 30 万元赎回。如果期限届满，经过一定时期，甲仍然不回赎，则典物的所有权归乙。典权通过出典合同设定，是存在他人不动产上的物权。由于典权的目的在于融资，从功能上有担保物权的性质，但是，其核心是在对典物进行使用收益。因此，典权不属于 A 项担保物权，而是B 项用益物权。典权不适用于动产，动产设典只能设立债权，称为典当。典当和质权

18、类似，其效力却不同。典当到期不回赎，视为绝卖。故典权不属于 C 项动产物权。完全物权是指所有权，典权是对他人的物享有的权利，故典权是限定物权，排除 D 项。10.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权 B.名誉权C.荣誉权D.隐私权解析：11.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回 C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回解析：12.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使（分

19、数：1.00）A.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权 D.债权人撤销权解析： 本题考查的知识点是不安抗辩权。甲与乙订立货物买卖合同，这表明该合同是双务合同；约定甲先交货，乙后付款，这表明甲负有先履行义务；后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为，这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据这四个条件，甲可以依法行使的是不安抗辩权，故 C 项符合题意。在本题中，如果甲没有交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权；如果没有约定先后履行顺序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲可以行使撤销权。综上分析，A、B、D 项

20、不符合本题要求。13.公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满( )可以宣告其死亡。（分数：1.00）A.1 年 B.2 年C.3 年D.4 年解析： 本题考查的知识点是宣告死亡的时间条件。宣告死亡是法律上对下落不明达一定期限的人所作的死亡推定，所以时间条件尤为重要。根据民法通则第 23 条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院宣告他死亡。(1)下落不明之日起满 4 年的；(2)因意外事故下落不明，自事故发生之日起满 2 年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起计算。”需注意的是，战争期间下落不明的也要满 4 年(民法通则意见第 27 条)。因此，B 项正确。

21、14.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任 解析： 本题考查的知识点是融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同是指根据承租人对出卖人、租赁物的选择，由出租人向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。这样，融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。融资租赁合同订立的目的在于为承租人“融资”，即所谓借鸡下蛋，它具有完全不同于财产租赁合同的内在权利义务关系。根据合同法第 244 条的规定，融资租赁合同中，租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人(买方)不承担责任，但承租人依赖出租

22、人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁的除外。这就意味着，只有出租人通过自己的技能确定租赁物或干预选择租赁物外，出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。因此，答案 C 正确。15.下列行为中属于民事代理的是（分数：1.00）A.代为书写遗嘱B.代拟发言稿C.代买办公用品 D.代为主持会议解析： 本题考查的知识点是民事代理的认定。一种行为是否为代理行为，可以通过民事代理的法律特征去认定。民事代理的特征是：第一，必须能够引起民事法律后果；第二，必须是以被代理人的名义和第三人进行活动；第三，必须是代理人有独立的意思表示；第四，必须是法律后果由被代理人承受。结合四项要求分析本题所给选项，A 项代为书写遗嘱中

23、，代书人没有独立的意思表示，也并非和第三人进行民事活动，不具备民事代理的第二、第三项特征，故该代书行为非民事代理行为。B 项代拟发言稿与代书行为类似，缺乏民事代理的认定条件，故不符合题意。C 项代买办公用品是代理人接受委托和第三人卖方进行民事活动，符合民事代理的特征。D 项代为主持会议，因为其不能引起民事法律后果，不具备民事代理的所有特征。综上，只有 C 项符合试题要求。16.下列类项中哪项不属于专利法所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造（ ）（分数：1.00）A.在职人员在本单位所作的发明创造 B.在本职工作中所作出的发明创造C.履行本单位交付的工作之外所作的发明创造D.退休后作出的，

24、与其在原单位承担的工作有关的发明创造解析：17.发明专利的保护期限为（分数：1.00）A.10 年B.20 年 C.30 年解析： 本题考查的知识点是专利权的保护期限。根据现专利法第 45 条的规定：“发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。”依据该规定，正确答案为 B 项。A 项是实用新型和外观设计的保护期，C 项不是法例规定的专利保护期。18.甲将一批货物存放在乙的仓库中，待甲提货时，发现丢失部分货物。甲向乙请求赔偿的民事权利的诉讼时效期间为（ ）（分数：1.00）A.6 个月B.1 年 C.2 年D.20 年解析：19.在要约生效

25、前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回 C.收回D.撤销或者撤回解析： 本题考查的知识点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示，要约一经到达受要约人，发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人，要约就不产生效力。因此，法律允许要约人撤回要约。但是，根据合同法第 17 条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人，要约就不生效，要想阻止要约发生效力，要约人可以撤回要约。故 B 项正确。由于 A 项撤销是针对已经生效的要约而言，C 项收回不是规范的法律术语，D 项认为

26、撤销、撤回皆可不符合该题所给条件，故从答案中排除。因此，考生必须掌握要约撤销和撤回的区别。20.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 5 000，只电源开关，价值 4 万元，但回来经检测发现其中 I 000 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙厂同意全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对于这 4 万元债务，应由（ ）（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担 C.乙与丙共同承担D.乙与丙分担解析：二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.依照我国继承法的规定，遗产的范围包括（分数：1.00）A.林木 B.文物 C.著作权D.宅基地

27、使用权解析： 本题考查的知识点是遗产的范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产的合法性决定必须属于法律规定范围内的财产才能作为遗产。按照继承法第 3 条规定，遗产包括公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；公民著作权、专利权中的财产权利；其他合法财产。根据该规定，A 项林木、B 项文物都可以作为遗产。C 项著作权，只能是著作权中的财产权利作为遗产，而著作人身权不能作为遗产，故该项不符合题意。D 项宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在宅基地上建设住宅的权利。因宅基地使用权的主体具有限定性和福利性，宅基地使用权人死亡后，如宅基地上没

28、有建造房屋的。宅基地使用权不能被继承。可见，只有 A、B 项符合题意。22.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：1.00）A.债务人对第三人享有到期债权 B.债务人怠于行使权利 C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害 D.债务人 l 的债务已到期 解析：23.下列著作权中作者的哪些权利的保护期不受限制（ ）（分数：1.00）A.发表权B.署名权 C.修改权 D.保护作品完整权 解析：24.下列有关民事诉讼时效的延长的说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.诉讼时效的延长是因特殊情况，经权利人请求，法院对诉讼时效期间给予的延展B.只适甩于诉讼时效期间已经行使权利的情形 C.由于客观障碍权利人

29、在法定诉讼时效期间不能行使权利，可以向法院提出延长时效的请求D.只适用于一般和短期时效，不适用于长期时效 解析：25.在履行技术服务合同过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果的归属应为下列哪些（ ）（分数：1.00）A.属于委托方B.属于受托方 C.属于双方共有D.不属于双方共有 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.法人的概念和法律特征。（分数：1.00）_正确答案：(法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其法律特征是：(1)法人是一种社会组织，该组织性不同于自然人。(2)法人是依法成立的社会组织。依法成立

30、是指成立法人必须符合法人成立的条件和程序。(3)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这表明法人具有独立的人格，可以以自己的名义独立从事民事活动。(4)法人是能够独立承担民事责任的社会组织。法人独立承担民事责任，使法人的财产与法人成员的财产相分离。法人财产的独立性决定法人不同于企业合伙。)解析：四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(和【考点分析】 参见 2002 年的法条分析题。)解析：28.我国民法通则第 124

31、 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于环境污染民事责任适用无过错责任归责原则的规定。(1 分) (2)环境污染民事责任，是指污染环境造成他人损害的，依法承担责任，适用无过错责任归责原则的规定。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。(2 分) (4)环境污染民事责任的构成要件；第一，要有违反国家保护环境规定的污染环境的行为。我国保护环境防止污染的规定主要有四类：一是全国

32、人民代表大会制定的法律，如环境保护法；二是国务院制定的法规，如海洋倾废管理条例、生活饮用水卫生标准；三是国务院各部、委颁发的规章，如工业企业噪声卫生标准、农药安全使用规定；四是地方性环境保护规章，如北京市环境噪声管理暂行办法。第二，有损害的客观事实。第三，违法的污染环境与损害后果间有因果关系。(3 分) (5)构成上述条件的后果：污染致害行为人不能以污染行为所造成的后果因自己没有过错而主张免责，但是，如果能证明由于自然灾害，并经及时采取合理措施，仍不能避免造成大气污染或由于受害人、第三人过错造成的污染损害，污染致害行为人可以不承担民事责任。(2 分) )解析：五、分析题(总题数：1，分数：1.

33、00)29.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 2 998 元。售货员在制作标价牌时，误将 2 998 元标为 1 998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3 000 元的相机在这里只卖 1 998 元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时。才发现每部少收了 1000 元。商店经多方查找，终于找到 A，要求退货或补足差价。A 称，自已买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2 600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以 A、B 为被告诉到法院，要求退货或补足差价。

34、试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何? (2)商店对 A、B 的诉讼请求能否成立?为什么? （分数：1.00）_正确答案：(1)商店与 A 之间民事行为的性质应当认定为重大误解，其法律后果是可变更或可撤销。重大误解的民事行为是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使自己行为的后果与自己的意思相悖而作出的行为。本案中，商店错标价格，其行为是一种错误表示，构成重大误解。其法律后果是允许行为人主张变更抑或撤销。 (2)商店对 A 的诉讼请求成立。根据民法通则和合同法的规定，重大误解的情形下，行为人可以请求变更或者撤销。请求变更就是要求买方

35、补足价款；请求撤销就是要求合同自始无效，退款退货。所以，商店依法可以请求其补足差价或者退货。 商店对 B 的请求不成立。因为商店与 B 之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的变更或撤销的主体只能是合同双方当事人，无权向第三人提出请求。而且 B 是通过善意取得制度取得该相机所有权。)解析：本题考查的知识点是重大误解、可变更可撤销的民事行为、合同相对性原理等。认定重大误解的条件是：行为人因自己的过失对所为的行为存在错误认识，行为人重大误解与所为的民事行为之间有因果关系，给当事人造成了较大损失。商店误标价格的行为符合这些要件，故认定性质是重大误解。民法通则意见第 73 条规定，对于重大误解的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。答案主要针对所问问题进行解答，本案例还可以从其他角度提问，如 B 是否取得该相机的所有权问题，A 卖给 B 的价款是 2 600 元，而商店的价款应当是 2 998 元，之间的差价谁负责弥补等。