【学历类职业资格】违约责任及答案解析.doc

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1、违约责任及答案解析(总分：169.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：13，分数：13.00)1.承担违约责任是因为合同当事人违反了( )A合同权利 B合同义务C合同权利和义务 D合同权利或义务（分数：1.00）A.B.C.D.2.违约责任产生的前提是( )A合同的成立 B合同的有效存在C合同的可履行性 D合同的可转让性（分数：1.00）A.B.C.D.3.预期违约行为侵害的是( )A完全债权 B现实债权C不完全债权 D期待债权（分数：1.00）A.B.C.D.4.实际违约通常会损害的是非违约方的( )A现实利益 B期待利益C既得利益 D信赖利益（分数：1.00）A.B.C.D

2、.5.根本违约行为等同于( )A拒绝履行 B迟延履行C不适当履行 D不完全履行（分数：1.00）A.B.C.D.6.当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求即履行具有瑕疵是指( )A拒绝履行 B迟延履行C不适当履行 D不完全履行（分数：1.00）A.B.C.D.7.当事人因防止损失扩大而支出的合理费用应由( )A违约方承担 B守约方承担C违约方或守约方承担 D违约方和守约方承担（分数：1.00）A.B.C.D.8.当事人有约定违约金的权利，这体现了( )A诚实信用原则 B平等互利原则C鼓励交易原则 D合同自由原则（分数：1.00）A.B.C.D.9.我国合同法所规定的定金在性质上属于( )A

3、违约定金 B解约定金C订约定金 D证约定金（分数：1.00）A.B.C.D.10.定金的数额不得超过合同标的额的( )A15% B20%C25%D30%（分数：1.00）A.B.C.D.11.下列各项责任中，不可以同时适用的是( )A违约金与定金B定金与实际履行C定金与修理、重作、更换D违约金与实际履行（分数：1.00）A.B.C.D.12.在合同标的物交付之前被第三人毁损，应承担违约责任的是( )A第三人 B债务人C债务人和第三人 D债务人或第三人（分数：1.00）A.B.C.D.13.我国合同法采用的违约责任的归责原则是( )A过错责任原则 B严格责任原则C无过错责任原则 D过错推定责任原

4、则（分数：1.00）A.B.C.D.二、多项选择题(总题数：8，分数：16.00)14.在实践中，一方提出不履行合同义务的理由能够成为法律上的正当理由，则不构成明示毁约。这里的“正当理由”主要包括( )（分数：2.00）A.因债权人违约而使债务人享有解除合同的权利B.因合同具有无效因素而应被宣告无效C.合同根本没有成立D.因不可抗力发生而使合同不能履行E.当事人从自身实际出发认定的任何理由15.下列不适合强制实际履行的债务有( )（分数：2.00）A.某个演员登台演出节目B.某个教师为他人上课C.某个理发师的理发行为D.某个画家为他人画画E.合伙人在合伙企业的权利16.当事人一方不履行合同义务

5、或者履行合同义务不符合约定的，应当承担的违约责任有( )（分数：2.00）A.继续履行B.采取补救措施C.赔偿损失D.恢复原状E.支付违约金17.违约责任的构成要件包括( )（分数：2.00）A.违约故意B.违约行为C.行为人过错D.无法定和约定免责事由E.守约方无过错18.甲乙签订一份合同，约定甲向乙供应香烟 50 箱，甲负责代办托运，甲乙任何一方违约均应向对方支付违约金 1000 元。甲委托丙运输，丙因业务繁忙，将其中的 30 箱按期运达乙方，另 20 箱逾期运达且在运输途中遭雨淋而致货物变质，根据上述案情，下列关于本案的表述正确的有( )（分数：2.00）A.乙有权主张拒收全部货物B.甲

6、方应向乙方支付违约金 1000 元C.对丙的违约应由甲提出索赔D.对丙方的违约应由乙方直接提出索赔E.丙方应承担货物变质的赔偿责任和逾期交货物违约责任19.不可抗力是指该客观情况( )（分数：2.00）A.不能避免B.不能克服C.不能预见D.不能阻止E.不可能发生20.下列情况下，发生违约责任与侵权责任的竞合的有( )（分数：2.00）A.保管人过失致保管物丢失B.卖方交付的产品不合格致买方人身损害C.运输合同中承运人未按期将货物送达目的地D.父亲殴打儿子E.因第三人行为致旅客人身伤害21.下列有关违约责任与侵权责任的关系的表述中，不正确的有( )（分数：2.00）A.违约责任与侵权责任的归责

7、原则一致B.违约责任与侵权责任的构成要件不同C.违约责任与侵权责任的免责事由不同D.违约责任与侵权责任的责任形式相同E.两者竟合只能择一适用三、简答题(总题数：14，分数：70.00)22.简述违约责任的特点。（分数：5.00）_23.简述违约行为的特点。（分数：5.00）_24.简述预期违约的特点。（分数：5.00）_25.简述明示毁约必须具备的要件。（分数：5.00）_26.简述默示毁约的构成要件。（分数：5.00）_27.简述实际违约行为的类型。（分数：5.00）_28.简述实际履行的特点。（分数：5.00）_29.简述损害赔偿的特点。（分数：5.00）_30.简述减轻损失规则的特点。（

8、分数：5.00）_31.简述违约金的特征。（分数：5.00）_32.简述定金责任的特点。（分数：5.00）_33.简述双方违约的构成要件。（分数：5.00）_34.简述责任竞合的特点。（分数：5.00）_35.简述违约责任与侵权责任竞合的原因。（分数：5.00）_四、论述题(总题数：1，分数：10.00)36.试述违约方对实际履行提出抗辩的情况。（分数：10.00）_五、案例分析题(总题数：3，分数：60.00)37.2003 年 6 月 7 日，五矿公司与金属镁厂签订了一份金属镁购销合同，约定：由金属镁厂供给五矿公司金属镁 486 吨，每吨 3.55 万元，总金额 1725.3 万元；交货时

9、间为同年 10 月至次年 6 月，每月 54 吨；结算方式为：金属镁厂按合同规定的产品规格、数量、单价和交货日期，凭发票、品质检验合格证、商检合格证、入库签收单、运单向五矿公司托收。后双方又于同年 9 月 1 日签订了一份“关于预付 18 吨金属镁定金的协议”，明确约定：(1)本协议是以双方签订的金属镁购销合同为依据所作的修订。(2)金属镁厂保证在同年 10 月 30 日前向五矿公司提供符合合同规定质量要求的金属镁 18 吨。(3)该批金属镁的出厂价单价每吨为 3 万元，总金额为 54 万元。届时，如市场价格低于此价或高于此价，双方都不得对此价格再作变动。(4)五矿公司于同年 9 月 30 日

10、前预付 30 万元定金给金属镁厂。(5)合同履行期间，双方中一方违约，应向另一方支付 20%违约金。协议签订后，五矿公司于同年 9 月 6 日将 30 万元定金交给金属镁厂，而金属镁厂未按约在 10 月份将 18 吨货物交给五矿公司，在五矿公司多次催货中，双方就价格问题未达成一致。次年 1 月 22 日，金属镁厂交给五矿公司 10 吨金属镁后未再供货，五矿公司遂诉至法院，请求判令金属镁厂双倍返还定金 60 万元、支付违约金 10.8 万元。五矿公司的诉讼请求能否得到法院支持?为什么?（分数：15.00）_38.2003 年 2 月 10 日，董某从某汽车厂物资经销公司购买了一辆载重 10 吨的

11、半挂汽车。同年 2 月 21 日，董某用该车装载 10 台三类汽车底盘(每台底盘重 1.29 吨，共超重 2.9 吨)运往某市。当董某架车行使了1033 千米时，挂车后右外侧轮钢圈突然破碎，致使该车在行驶中向右侧翻车。经事故发生地交通警察大队认定，造成该车翻车的主要原因是由于挂车后右外侧轮钢圈破碎所致。破碎的后右外侧轮钢圈经国家汽车质量监督检验中心仲裁检验，结论为“轮辐所用钢材有分层、夹渣及焊接处断口、裂纹等缺陷”致使开裂。翻车事故发生后，董某为维修该车所载货物花修理费 9000 元，吊车费 2100 元，钢圈质量鉴定费2000 元，交通费 600 元，车辆看护费 500 元，合计人民币 1.

12、42 万元。停运损失 3 万元。董某就所遭受到的损失请求汽车厂予以赔偿。汽车厂应如何承担责任?（分数：15.00）_2003 年，某商业大厦与某服装厂签订加工承揽合同。合同约定：商业大厦提供服装面料及加工图纸，服装厂为其加工女式套装 1 万套，每套加工费 30 元，共计 30 万元。质量标准以商业大厦提供的样品为准。8 月底在服装厂交货。合同还规定，商业大厦应给服装厂 6 万元定佥。同年 6 月，商业大厦将原料、图纸、样品及定金一起按约交付给服装厂。服装厂开始加工服装。8 月初，服装厂已加工出 4000 套。8 月 5 日，服装厂所在处骤降暴雨，因雷击发生火灾，使存放于仓库中的已加工的 400

13、0 套服装和待加工的全部原料统统烧为灰烬。火灾发生后，服装厂就通知商业大厦，因雷击事故，原合同无法履行，建议解除合同，并要求商业大厦给付已加工的 4000 套服装的加工费。商业大厦方表示异议，认为，在加工合同期间，因在服装厂处发生火灾，是服装厂没有尽到保管义务，服装厂应当双倍返还定金，并赔偿自己的全部损失。双方协商多次，难以统一意见。商业大厦遂向当地人民法院起诉。（分数：30.00）(1).本案应如何处理?（分数：15.00）_(2).试运用合同法理论分析本案。（分数：15.00）_违约责任答案解析(总分：169.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：13，分数：13.00)1.

14、承担违约责任是因为合同当事人违反了( )A合同权利 B合同义务C合同权利和义务 D合同权利或义务（分数：1.00）A.B. C.D.解析：2.违约责任产生的前提是( )A合同的成立 B合同的有效存在C合同的可履行性 D合同的可转让性（分数：1.00）A.B. C.D.解析：3.预期违约行为侵害的是( )A完全债权 B现实债权C不完全债权 D期待债权（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：4.实际违约通常会损害的是非违约方的( )A现实利益 B期待利益C既得利益 D信赖利益（分数：1.00）A.B. C.D.解析：5.根本违约行为等同于( )A拒绝履行 B迟延履行C不适当履行 D不完全履行（分

15、数：1.00）A. B.C.D.解析：6.当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求即履行具有瑕疵是指( )A拒绝履行 B迟延履行C不适当履行 D不完全履行（分数：1.00）A.B.C. D.解析：7.当事人因防止损失扩大而支出的合理费用应由( )A违约方承担 B守约方承担C违约方或守约方承担 D违约方和守约方承担（分数：1.00）A. B.C.D.解析：8.当事人有约定违约金的权利，这体现了( )A诚实信用原则 B平等互利原则C鼓励交易原则 D合同自由原则（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：9.我国合同法所规定的定金在性质上属于( )A违约定金 B解约定金C订约定金 D证约定金（分数：

16、1.00）A. B.C.D.解析：10.定金的数额不得超过合同标的额的( )A15% B20%C25%D30%（分数：1.00）A.B. C.D.解析：11.下列各项责任中，不可以同时适用的是( )A违约金与定金B定金与实际履行C定金与修理、重作、更换D违约金与实际履行（分数：1.00）A. B.C.D.解析：12.在合同标的物交付之前被第三人毁损，应承担违约责任的是( )A第三人 B债务人C债务人和第三人 D债务人或第三人（分数：1.00）A.B. C.D.解析：13.我国合同法采用的违约责任的归责原则是( )A过错责任原则 B严格责任原则C无过错责任原则 D过错推定责任原则（分数：1.00

17、）A.B.C.D. 解析：二、多项选择题(总题数：8，分数：16.00)14.在实践中，一方提出不履行合同义务的理由能够成为法律上的正当理由，则不构成明示毁约。这里的“正当理由”主要包括( )（分数：2.00）A.因债权人违约而使债务人享有解除合同的权利 B.因合同具有无效因素而应被宣告无效 C.合同根本没有成立 D.因不可抗力发生而使合同不能履行 E.当事人从自身实际出发认定的任何理由解析：15.下列不适合强制实际履行的债务有( )（分数：2.00）A.某个演员登台演出节目 B.某个教师为他人上课 C.某个理发师的理发行为 D.某个画家为他人画画 E.合伙人在合伙企业的权利 解析：16.当事

18、人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担的违约责任有( )（分数：2.00）A.继续履行 B.采取补救措施 C.赔偿损失 D.恢复原状E.支付违约金 解析：17.违约责任的构成要件包括( )（分数：2.00）A.违约故意B.违约行为 C.行为人过错D.无法定和约定免责事由 E.守约方无过错解析：18.甲乙签订一份合同，约定甲向乙供应香烟 50 箱，甲负责代办托运，甲乙任何一方违约均应向对方支付违约金 1000 元。甲委托丙运输，丙因业务繁忙，将其中的 30 箱按期运达乙方，另 20 箱逾期运达且在运输途中遭雨淋而致货物变质，根据上述案情，下列关于本案的表述正确的有( )（分数

19、：2.00）A.乙有权主张拒收全部货物B.甲方应向乙方支付违约金 1000 元 C.对丙的违约应由甲提出索赔 D.对丙方的违约应由乙方直接提出索赔E.丙方应承担货物变质的赔偿责任和逾期交货物违约责任 解析：19.不可抗力是指该客观情况( )（分数：2.00）A.不能避免 B.不能克服 C.不能预见 D.不能阻止E.不可能发生解析：20.下列情况下，发生违约责任与侵权责任的竞合的有( )（分数：2.00）A.保管人过失致保管物丢失 B.卖方交付的产品不合格致买方人身损害 C.运输合同中承运人未按期将货物送达目的地D.父亲殴打儿子E.因第三人行为致旅客人身伤害 解析：21.下列有关违约责任与侵权责

20、任的关系的表述中，不正确的有( )（分数：2.00）A.违约责任与侵权责任的归责原则一致 B.违约责任与侵权责任的构成要件不同C.违约责任与侵权责任的免责事由不同D.违约责任与侵权责任的责任形式相同 E.两者竟合只能择一适用解析：三、简答题(总题数：14，分数：70.00)22.简述违约责任的特点。（分数：5.00）_正确答案：(违约责任具有以下特点：(1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。没有合同义务，就不会产生违约责任；(2)违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任。(3)违约责任主要具有补偿性。现代民法

21、以损害赔偿作为违约责任的主要方式，并且特别强调当事人约定的赔偿金应具有补偿性质。(4)违约责任可以由当事人约定。当事人可以在法律规定的范围内，约定违约金、损失赔偿额的计算方法等。(5)违约责任是民事责任的一种形式，不包括行政责任和刑事责任。)解析：23.简述违约行为的特点。（分数：5.00）_正确答案：(违约行为具有以下特点：(1)违约行为的主体是合同关系中的当事人。(2)违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。(3)违约行为在性质上都违反了合同义务。(4)违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。)解析：24.简述预期违约的特点。（分数：5.00）_正确答案：(预期违约具有以下特点：(1)预

22、期违约是在履行期到来之前的违约：(2)预期违约行为侵害的是期待的债权而不是现实的债权。(3)预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。一般来说，实际违约常常会造成非违约方的期待利益的损失，而预期违约有可能造成实际损失，但往往尚未造成实际损失。)解析：25.简述明示毁约必须具备的要件。（分数：5.00）_正确答案：(1)必须是一方明确肯定地向对方作出毁约表示，如明确表示其不愿意付款或交货等。(2)不履行合同的主要义务。如果行为人只是表示其将不履行合同的次要义务，则不构成明示违约。(3)不履行合同义务无正当理由。一方提出不履行如果能够成为法律上的正当理由，则不构成明示违约。)解析：26.简述默

23、示毁约的构成要件。（分数：5.00）_正确答案：(1)一方当事人具有合同法第 68 条所规定的情况，包括经营状况严重恶化；转移财产，抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。(2)另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。如果另一方只是预见到或推测一方在履行期到来以后将不履行合同，不能构成确切的证据。(3)一方不愿提供适当的履约担保。)解析：27.简述实际违约行为的类型。（分数：5.00）_正确答案：(1)拒绝履行；(2)迟延履行；(3)不适当履行；(4)部分履行；(5)其他不完全履行的行为。)解析：28.简述实际履行的特点。（分数：5.00）_正确答案：(1

24、)实际履行是一种违约后的补救方式。在一方违反合同后。另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求其承担支付违约金和损害赔偿等责任。(2)实际履行的基本内容是，要求违约方继续依据合同规定作出履行。金钱债务，都适用实际履行；非金钱债务，非违约方原则上虽可以请求实际履行，但在法律上有一定的限制。(3)实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人不再负履行义务，所以它是与实际履行对立的补救方式。)解析：29.简述损害赔偿的特点。（分数：5.00）_正确答案：(1)损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。(2)损害赔偿原则上仅

25、具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害后果。(3)损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱，也可以事先约定免责的条款从而免除其未来的违约责任。(4)损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。)解析：30.简述减轻损失规则的特点。（分数：5.00）_正确答案：(减轻损失规则具有以下几个特点：(1)一方的违约导致了损害的发生。受害人对损失的发生没有过错，因而不构成双方违约。(2)受害人未采取合理措施致使损失扩大。受害人采取的措施不仅要在经济上合理，而且要及时，不得在损害发生以后迟迟

26、不采取措施减轻损害。(3)造成了损失的扩大。违约已经发生并造成了损害，而受害人未能防止损害的进一步扩大。)解析：31.简述违约金的特征。（分数：5.00）_正确答案：(违约金具有以下的特征：(1)违约金的数额由当事人双方通过事先约定而确定。(2)违约全是双方约定的在违约后由一方向另一方支付的金钱；(3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。(4)违约金的支付是一种违约责任形式。)解析：32.简述定金责任的特点。（分数：5.00）_正确答案：(定金责任具有以下的特点：(1)我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。由于定金责任具有明显的制裁违约行为的性质，它适用于较为

27、严重的违约行为，一般来说，主要适用于不履行或其他根本违约行为。(2)定金的目的之一是担保合同的履行。当事人预先设立定金可以督促双方自觉履行合同。(3)定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(4)定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。)解析：33.简述双方违约的构成要件。（分数：5.00）_正确答案：(双方违约的构成要件包括：(1)双方违约主要适用于双务合同。对于单务合同来说，因只有一方负有义务，因此不产生双方违约问题。(2)双方当

28、事人都违背了其应负的合同义务。(3)双方的违约都无正当理由。如果是一方行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。)解析：34.简述责任竞合的特点。（分数：5.00）_正确答案：(责任竞合具有以下特点：(1)责任竞合因某个违反义务的行为而引起。一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提务件。(2)某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。这就是说，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定。(3)数个责任彼此之间相互冲突。此处所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方面，相互冲突

29、意味着数个责任既不能相互吸收，也不应相互并存。)解析：35.简述违约责任与侵权责任竞合的原因。（分数：5.00）_正确答案：(违约责任和侵权责任竞合的原因主要有：(1)合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他规定的不作为义务。(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。(3)不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。(4)一种违法行为虽然只符合一种

30、责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：10.00)36.试述违约方对实际履行提出抗辩的情况。（分数：10.00）_正确答案：(根据合同法第 110 条规定，在下列情况下，非金钱债务的违约方可以针对对方的实际履行请求提出抗辩：(1)法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行，就是说，要求实际履行违反法律的规定。一方面，保护债权人的利益，在某些情况下，法律并不要求违约方负实际履行责任，而只是要求违约方承担违约金和损害赔偿责任。另一方面，法律从保护债务人的利益和

31、交易秩序考虑，也不允许在某些情况下强制实施实际履行。所谓实际履行事实上不可能，是指履行的标的客观不能或永久不能。(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，是指依据合同的性质以及合同所确立的标的，不适合强制履行。履行费用过高。实际履行在经济上不合理时，也不宜采用实际履行的方式。(3)必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的要求。如果非违约方决定采取实际履行的补救措施，则必须要在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求。如果在违约方违约后，未在合理期限内提出实际履行的要求，则依据合同法的规定，不得再提出此种要求。)解析：五、案例分析题(总题数：3，分数：60.00)

32、37.2003 年 6 月 7 日，五矿公司与金属镁厂签订了一份金属镁购销合同，约定：由金属镁厂供给五矿公司金属镁 486 吨，每吨 3.55 万元，总金额 1725.3 万元；交货时间为同年 10 月至次年 6 月，每月 54 吨；结算方式为：金属镁厂按合同规定的产品规格、数量、单价和交货日期，凭发票、品质检验合格证、商检合格证、入库签收单、运单向五矿公司托收。后双方又于同年 9 月 1 日签订了一份“关于预付 18 吨金属镁定金的协议”，明确约定：(1)本协议是以双方签订的金属镁购销合同为依据所作的修订。(2)金属镁厂保证在同年 10 月 30 日前向五矿公司提供符合合同规定质量要求的金属

33、镁 18 吨。(3)该批金属镁的出厂价单价每吨为 3 万元，总金额为 54 万元。届时，如市场价格低于此价或高于此价，双方都不得对此价格再作变动。(4)五矿公司于同年 9 月 30 日前预付 30 万元定金给金属镁厂。(5)合同履行期间，双方中一方违约，应向另一方支付 20%违约金。协议签订后，五矿公司于同年 9 月 6 日将 30 万元定金交给金属镁厂，而金属镁厂未按约在 10 月份将 18 吨货物交给五矿公司，在五矿公司多次催货中，双方就价格问题未达成一致。次年 1 月 22 日，金属镁厂交给五矿公司 10 吨金属镁后未再供货，五矿公司遂诉至法院，请求判令金属镁厂双倍返还定金 60 万元、

34、支付违约金 10.8 万元。五矿公司的诉讼请求能否得到法院支持?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(五矿公司的诉讼请求，法院不能支持。本案中双方当事人约定的定金为 30 万元，超过主合同标的 20%，违反担保法第 91 条之规定，其超出部分应认定为无效。定金应以标的额的 20%计算。本案中金属镁厂的行为构成违约，根据定金规则应返还定金 5420%2=21.6 万元。另外，我国合同法第 116条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即两者不能同时适用。)解析：38.2003 年 2 月 10 日，董某从某汽车厂物资经销公司购买了一辆载重 10

35、 吨的半挂汽车。同年 2 月 21 日，董某用该车装载 10 台三类汽车底盘(每台底盘重 1.29 吨，共超重 2.9 吨)运往某市。当董某架车行使了1033 千米时，挂车后右外侧轮钢圈突然破碎，致使该车在行驶中向右侧翻车。经事故发生地交通警察大队认定，造成该车翻车的主要原因是由于挂车后右外侧轮钢圈破碎所致。破碎的后右外侧轮钢圈经国家汽车质量监督检验中心仲裁检验，结论为“轮辐所用钢材有分层、夹渣及焊接处断口、裂纹等缺陷”致使开裂。翻车事故发生后，董某为维修该车所载货物花修理费 9000 元，吊车费 2100 元，钢圈质量鉴定费2000 元，交通费 600 元，车辆看护费 500 元，合计人民币

36、 1.42 万元。停运损失 3 万元。董某就所遭受到的损失请求汽车厂予以赔偿。汽车厂应如何承担责任?（分数：15.00）_正确答案：(这是一起因产品质量有缺陷引起的损害赔偿案件。在本案中，作为出卖方的汽车厂，应无条件地承担所销售车辆质量不合格而给买方造成损害的民事责任。在本案中，董某与汽车厂之间一方面存在着买卖合同关系；另一方面，因汽车厂的产品不合格而造成董某财产的损害，双方之间又成立了侵权关系。因此，董某是基于汽车厂违约而追究其违约责任，还是基于汽车厂侵权而追究其侵权责任，这就涉及到侵权责任与违约责任的竞合问题。根据我国现行法律的规定，发生侵权责任与违约责任竞合，当事人有权选择进行诉讼求偿。

37、本案中汽车厂承担侵权责任还是违约责任依董某的诉讼行为而言。)解析：2003 年，某商业大厦与某服装厂签订加工承揽合同。合同约定：商业大厦提供服装面料及加工图纸，服装厂为其加工女式套装 1 万套，每套加工费 30 元，共计 30 万元。质量标准以商业大厦提供的样品为准。8 月底在服装厂交货。合同还规定，商业大厦应给服装厂 6 万元定佥。同年 6 月，商业大厦将原料、图纸、样品及定金一起按约交付给服装厂。服装厂开始加工服装。8 月初，服装厂已加工出 4000 套。8 月 5 日，服装厂所在处骤降暴雨，因雷击发生火灾，使存放于仓库中的已加工的 4000 套服装和待加工的全部原料统统烧为灰烬。火灾发生

38、后，服装厂就通知商业大厦，因雷击事故，原合同无法履行，建议解除合同，并要求商业大厦给付已加工的 4000 套服装的加工费。商业大厦方表示异议，认为，在加工合同期间，因在服装厂处发生火灾，是服装厂没有尽到保管义务，服装厂应当双倍返还定金，并赔偿自己的全部损失。双方协商多次，难以统一意见。商业大厦遂向当地人民法院起诉。（分数：30.00）(1).本案应如何处理?（分数：15.00）_正确答案：(由于不可抗力发生，服装厂与商业大厦之间的加工承揽合同解除。免除服装厂的责任；服装厂无权请求商业大厦给付加工费。服装厂收取的商业大厦的定金应由其还返给商业大厦。诉讼费由双方平均分担。)解析：(2).试运用合同法理论分析本案。（分数：15.00）_正确答案：(在本案中，雷击火灾属于不可抗力，乃为不能预见、不能避免、不