【学历类职业资格】专升本民法-46及答案解析.doc

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1、专升本民法-46 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.应当先履行合同债务的当事人，不得行使不安履行抗辩权的情形是有确切证据证明对方( )。 A经营状况严重恶化 B更换法定代表人 C转移财产，以逃避债务 D丧失商业信誉（分数：2.00）A.B.C.D.2.甲公司分立为乙公司和丙公司，在分立过程中，乙公司和丙公司对甲公司所欠丁、戊、己、庚的债务达成协议：乙公司承担丁、戊的债务，丙公司承担己、庚的债务。后因丙公司无力承担己、庚的债务而发生纠纷。则乙公司和丙公司达成的债务承担协议( )。 A无效 B有效 C可撤销 D效力未定（分数：2.

2、00）A.B.C.D.3.赵某与钱某达成口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价 2 万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的 10%。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。则下列正确的是( )。 A赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务 B孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务 C赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担 D孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任（分数：2.00）A.B.C.D.4.下列关于法人民事行为能力的说

3、法中错误的是( )。 A与法人民事权利能力享有的时间一致 B与法人的民事权利能力的范围一致 C由法人机关或代表人实现 D不受法人的经营范围限制（分数：2.00）A.B.C.D.5.一画家将其创作的一幅油画以 10 万元价格卖给某公司。该公司因此取得( )。 A绘画作品原件的所有权和著作权 B绘画作品的著作财产权 C绘画作品的著作人身权 D绘画作品原件的所有权和展览权（分数：2.00）A.B.C.D.6.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件

4、均可接受。后甲、乙公司未能缔约，则其原因为( )。 A要约已被撤回 B要约已被撤销 C甲公司对要约作了实质性改变 D甲公司承诺超过了有效期间（分数：2.00）A.B.C.D.7.作品著作权受法律保护的起始日期是( )。 A作品创作完成之日 B向版权局提出申请之日 C办理版权登记之日 D经版权局核准登记并公告之日（分数：2.00）A.B.C.D.8.甲不慎落水，乙奋力抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述正确的是( )。 A乙应该赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙丢失手机的损失 B乙应该赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙丢失手机的损失 C乙不应该赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿

5、乙丢失手机的损失 D乙不应该赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙丢失手机的损失（分数：2.00）A.B.C.D.9.下列不属于转移财产权利合同的是( )。 A买卖合同 B租赁合同 C保管合同 D赠与合同（分数：2.00）A.B.C.D.10.甲在创作武侠小说神刀的过程中，乙提供了辅助活动。小说创作完成后，由出版社丙出版。该书的著作权应归属于( )。 A甲 B甲和乙 C丙 D甲和丙（分数：2.00）A.B.C.D.11.物权在性质上是( )。 A支配权 B请求权 C抗辩权 D债券（分数：2.00）A.B.C.D.12.甲向乙借款 12 万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为

6、偿还了 12 万元。对丙取得的权利，说法错误的是( )。 A请求甲偿还 12 万元 B请求丁、戊偿还各自应当负担的 4 万元 C先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还 D请求丁、戊偿还各自应当负担的 4 万元，并且可以同时请求甲偿还 4 万元（分数：2.00）A.B.C.D.13.刘某 17 岁，因家境困难辍学，在一家私人企业做工，月收入 300 元，并以之作为主要生活来源。刘某( )。 A为完全民事行为能力人 B视为完全民事行为能力人 C为限制民事行为能力人 D为无民事行为能力人（分数：2.00）A.B.C.D.14.有关农村土地承包经营权的基本内容，下列表述错误的是( )。 A承包经营权

7、人的权利包括使用权 B承包经营权人的权利包括收益权 C承包经营权人的权利包括转让土地的权利 D承包经营权人的权利包括出租权（分数：2.00）A.B.C.D.15.根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为( )。 A表意人完成其表意行为时 B意思表示离开表意人时，如函件已邮寄 C意思表示到达相对人时 D相对人了解意思表示的内容时（分数：2.00）A.B.C.D.16.李女士与某商场签订了一份购买电冰箱的合同，即与该商场发生了债的关系，该债属于( )。 A法定之债 B单一之债 C选择之债 D多数人之债（分数：2.00）A.B.C.D

8、.17.我国对于不办理登记的事业单位法人的设立原则采用( )。 A特许主义 B准则主义 C行政许可主义 D严格准则主义（分数：2.00）A.B.C.D.18.下列行为中，属于民事行为的是( )。 A张某将李某撞伤 B张某偷窃李某的财物 C张某请李某吃饭 D张某将自己的房子赠与李某（分数：2.00）A.B.C.D.19.张某在一家百货商场购得“幸福”牌电饭煲一台，遗忘于商场门口，被李某拾得。李某拿至家中使用时，因电饭煲漏电导致发生爆炸，李某面部被灼伤。李某遂向百货商场索赔，百货商场则以李某不当得利为由拒绝赔偿，则下列陈述可以成立的是( )。 A不法取得他人之物者应承担该物所致损害 B李某的损害赔

9、偿权应以与致损事件相关的法律规定为依据 C由李某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果，符合公平原则 D按照风险责任原则，张某作为缺陷商品的购买者应对李某的损害承担责任（分数：2.00）A.B.C.D.20.甲离开自己的住所下落不明已满 5 年。根据我国法律规定，其配偶乙( )。 A只能申请宣告甲失踪 B只能申请宣告甲死亡 C应当先申请宣告甲失踪再申请宣告甲死亡 D既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡（分数：2.00）A.B.C.D.21.张某将房屋租给李某使用，租用期间李某在阳台上摆放数只花盆。一日大风，一只花盆坠下楼，砸伤过往小孩，花去医疗费 1000 元。该笔医疗费的承担者是(

10、 )。 A张某 B李某 C李某和小孩的监护人 D张某、李某和小孩的监护人（分数：2.00）A.B.C.D.22.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期届满后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使 ( )。 A先履行抗辩权 B同时履行抗辩权 C不安抗辩权 D债权人撤销权（分数：2.00）A.B.C.D.23.甲离家出走五年，至今下落不明，甲妻乙向法院申请宣告死亡，甲的父亲丙不同意宣告死亡，则( )。 A法院应当宣告甲死亡 B法院不应当宣告甲死亡 C由乙、丙协商是否宣告甲死亡 D法院应当宣告失踪（分数：2.00）A.B.C.D.2

11、4.下列所附条件有效的是( )。 A如果一年前我的房子没有拆，我现在就把房子租给你 B如果今年冬天我儿子不回家，我就把房子租给你 C如果你能帮我搞到毒品，我就把工程承包给你 D下次下雨时，我送你一把伞（分数：2.00）A.B.C.D.25.行为作为民事法律关系产生、变更以及消灭的原因( )。 A不能是违法行为 B只能是民事法律行为 C只能是表意行为 D既可以是合法行为，也可以是违法行为（分数：2.00）A.B.C.D.26.同一天以相同商标提出注册申请的，应当适用( )。 A商标局抽签决定 B使用在先原则 C申请在先原则 D申请单一性原则（分数：2.00）A.B.C.D.27.下列选项中，不能

12、并行适用的是( )。 A违约金和损害赔偿金 B定金和预付款 C定金和迟延履行金 D定金和违约金（分数：2.00）A.B.C.D.28.不得作为抵押标的物的是( )。 A土地使用权 B厂房 C运输工具 D宅基地（分数：2.00）A.B.C.D.29.下列选项中，属于主物与从物关系的是( )。 A张某的锁和王某的门 B张某的拖拉机和王某的拖犁 C张某的汽车和修理汽车的工具 D房屋和窗户（分数：2.00）A.B.C.D.30.知识产权是一种( )。 A无形财产权 B所有权 C债权 D诉权（分数：2.00）A.B.C.D.二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.继承权的权利主体只能是公民，不

13、能是法人、其他社会组织或国家。( )（分数：2.00）A.正确B.错误32.具有民事权利能力的人，当然同时享有一切民事权利。( )（分数：2.00）A.正确B.错误33.责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。( )（分数：2.00）A.正确B.错误34.直接表示商品功能的文字或图形可以作为商标。( )（分数：2.00）A.正确B.错误35.父母离婚后不影响其对子女的监护权。( )（分数：2.00）A.正确B.错误36.有偿的民事法律行为都是双务民事法律行为。( )（分数：2.00）A.正确B.错误37.定金和损害赔偿可以并用。( )（分数：2.00）A.正确B.错误38

14、.委托合同中的委托人和受托人均可随时解除委托合同。( )（分数：2.00）A.正确B.错误39.有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，可以不分或者少分。( )（分数：2.00）A.正确B.错误40.留置权的产生基于合同当事人之间的特别约定。( )（分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.什么是效力待定的民事法律行为?效力待定的民事法律行为有哪些?（分数：8.00）_42.简述不当得利的概念与构成要件。（分数：8.00）_43.简述不可抗力及其效力。（分数：8.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.试论保证的从属性。

15、（分数：16.00）_五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 2998 元。售货员在制作标价牌时，误将 2998 元标为1998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3000 元的相机在这里只卖 1998 元，遂买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了 1000 元。商店经多方查找，终于找到 A，要求其退货或补足差价。A 称自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以A、

16、B 为被告诉到法院，要求二人退货或补足差价。试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何?(2)商店对 A、B 的诉讼请求能否成立?为什么?（分数：15.00）_46.2002 年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。2005 年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。2006 年 5 月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚。问：(1)刘某的财产应该由谁来保管?(2)对小刘提起的诉讼，法院是否应受理?（分数：15.00）_专升本民法-46 答案解析(总分：1

17、50.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.应当先履行合同债务的当事人，不得行使不安履行抗辩权的情形是有确切证据证明对方( )。 A经营状况严重恶化 B更换法定代表人 C转移财产，以逃避债务 D丧失商业信誉（分数：2.00）A.B. C.D.解析：2.甲公司分立为乙公司和丙公司，在分立过程中，乙公司和丙公司对甲公司所欠丁、戊、己、庚的债务达成协议：乙公司承担丁、戊的债务，丙公司承担己、庚的债务。后因丙公司无力承担己、庚的债务而发生纠纷。则乙公司和丙公司达成的债务承担协议( )。 A无效 B有效 C可撤销 D效力未定（分数：2.00）A.B. C.D.解析：

18、3.赵某与钱某达成口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价 2 万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的 10%。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。则下列正确的是( )。 A赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务 B孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务 C赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担 D孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任（分数：2.00）A. B.C.D.解析：4.下列关于法人民事行为能力的说法中错误的是(

19、 )。 A与法人民事权利能力享有的时间一致 B与法人的民事权利能力的范围一致 C由法人机关或代表人实现 D不受法人的经营范围限制（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：5.一画家将其创作的一幅油画以 10 万元价格卖给某公司。该公司因此取得( )。 A绘画作品原件的所有权和著作权 B绘画作品的著作财产权 C绘画作品的著作人身权 D绘画作品原件的所有权和展览权（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：6.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条

20、件均可接受。后甲、乙公司未能缔约，则其原因为( )。 A要约已被撤回 B要约已被撤销 C甲公司对要约作了实质性改变 D甲公司承诺超过了有效期间（分数：2.00）A.B. C.D.解析：7.作品著作权受法律保护的起始日期是( )。 A作品创作完成之日 B向版权局提出申请之日 C办理版权登记之日 D经版权局核准登记并公告之日（分数：2.00）A. B.C.D.解析：8.甲不慎落水，乙奋力抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述正确的是( )。 A乙应该赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙丢失手机的损失 B乙应该赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙丢失手机的损失 C乙不应该赔偿甲面部受伤

21、的损失，甲不应赔偿乙丢失手机的损失 D乙不应该赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙丢失手机的损失（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：9.下列不属于转移财产权利合同的是( )。 A买卖合同 B租赁合同 C保管合同 D赠与合同（分数：2.00）A.B.C. D.解析：10.甲在创作武侠小说神刀的过程中，乙提供了辅助活动。小说创作完成后，由出版社丙出版。该书的著作权应归属于( )。 A甲 B甲和乙 C丙 D甲和丙（分数：2.00）A. B.C.D.解析：11.物权在性质上是( )。 A支配权 B请求权 C抗辩权 D债券（分数：2.00）A. B.C.D.解析：12.甲向乙借款 12 万元，丙、丁、

22、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了 12 万元。对丙取得的权利，说法错误的是( )。 A请求甲偿还 12 万元 B请求丁、戊偿还各自应当负担的 4 万元 C先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还 D请求丁、戊偿还各自应当负担的 4 万元，并且可以同时请求甲偿还 4 万元（分数：2.00）A.B.C. D.解析：13.刘某 17 岁，因家境困难辍学，在一家私人企业做工，月收入 300 元，并以之作为主要生活来源。刘某( )。 A为完全民事行为能力人 B视为完全民事行为能力人 C为限制民事行为能力人 D为无民事行为能力人（分数：2.00）A.B. C.D.解析：14.有关农

23、村土地承包经营权的基本内容，下列表述错误的是( )。 A承包经营权人的权利包括使用权 B承包经营权人的权利包括收益权 C承包经营权人的权利包括转让土地的权利 D承包经营权人的权利包括出租权（分数：2.00）A.B.C. D.解析：15.根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为( )。 A表意人完成其表意行为时 B意思表示离开表意人时，如函件已邮寄 C意思表示到达相对人时 D相对人了解意思表示的内容时（分数：2.00）A.B.C. D.解析：16.李女士与某商场签订了一份购买电冰箱的合同，即与该商场发生了债的关系，该债属于( )。

24、 A法定之债 B单一之债 C选择之债 D多数人之债（分数：2.00）A.B. C.D.解析：17.我国对于不办理登记的事业单位法人的设立原则采用( )。 A特许主义 B准则主义 C行政许可主义 D严格准则主义（分数：2.00）A. B.C.D.解析：18.下列行为中，属于民事行为的是( )。 A张某将李某撞伤 B张某偷窃李某的财物 C张某请李某吃饭 D张某将自己的房子赠与李某（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：19.张某在一家百货商场购得“幸福”牌电饭煲一台，遗忘于商场门口，被李某拾得。李某拿至家中使用时，因电饭煲漏电导致发生爆炸，李某面部被灼伤。李某遂向百货商场索赔，百货商场则以李某不

25、当得利为由拒绝赔偿，则下列陈述可以成立的是( )。 A不法取得他人之物者应承担该物所致损害 B李某的损害赔偿权应以与致损事件相关的法律规定为依据 C由李某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果，符合公平原则 D按照风险责任原则，张某作为缺陷商品的购买者应对李某的损害承担责任（分数：2.00）A.B. C.D.解析：20.甲离开自己的住所下落不明已满 5 年。根据我国法律规定，其配偶乙( )。 A只能申请宣告甲失踪 B只能申请宣告甲死亡 C应当先申请宣告甲失踪再申请宣告甲死亡 D既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：21.张某将房屋租给李某使用，

26、租用期间李某在阳台上摆放数只花盆。一日大风，一只花盆坠下楼，砸伤过往小孩，花去医疗费 1000 元。该笔医疗费的承担者是( )。 A张某 B李某 C李某和小孩的监护人 D张某、李某和小孩的监护人（分数：2.00）A.B. C.D.解析：22.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期届满后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使 ( )。 A先履行抗辩权 B同时履行抗辩权 C不安抗辩权 D债权人撤销权（分数：2.00）A.B.C. D.解析：23.甲离家出走五年，至今下落不明，甲妻乙向法院申请宣告死亡，甲的父亲丙不同意宣告死亡，则(

27、 )。 A法院应当宣告甲死亡 B法院不应当宣告甲死亡 C由乙、丙协商是否宣告甲死亡 D法院应当宣告失踪（分数：2.00）A. B.C.D.解析：24.下列所附条件有效的是( )。 A如果一年前我的房子没有拆，我现在就把房子租给你 B如果今年冬天我儿子不回家，我就把房子租给你 C如果你能帮我搞到毒品，我就把工程承包给你 D下次下雨时，我送你一把伞（分数：2.00）A.B. C.D.解析：25.行为作为民事法律关系产生、变更以及消灭的原因( )。 A不能是违法行为 B只能是民事法律行为 C只能是表意行为 D既可以是合法行为，也可以是违法行为（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：26.同一天以相

28、同商标提出注册申请的，应当适用( )。 A商标局抽签决定 B使用在先原则 C申请在先原则 D申请单一性原则（分数：2.00）A.B. C.D.解析：27.下列选项中，不能并行适用的是( )。 A违约金和损害赔偿金 B定金和预付款 C定金和迟延履行金 D定金和违约金（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：28.不得作为抵押标的物的是( )。 A土地使用权 B厂房 C运输工具 D宅基地（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：29.下列选项中，属于主物与从物关系的是( )。 A张某的锁和王某的门 B张某的拖拉机和王某的拖犁 C张某的汽车和修理汽车的工具 D房屋和窗户（分数：2.00）A.B.C.

29、 D.解析：30.知识产权是一种( )。 A无形财产权 B所有权 C债权 D诉权（分数：2.00）A. B.C.D.解析：二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.继承权的权利主体只能是公民，不能是法人、其他社会组织或国家。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：32.具有民事权利能力的人，当然同时享有一切民事权利。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：33.责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：34.直接表示商品功能的文字或图形可以作为商标。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：35.

30、父母离婚后不影响其对子女的监护权。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：36.有偿的民事法律行为都是双务民事法律行为。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：37.定金和损害赔偿可以并用。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：38.委托合同中的委托人和受托人均可随时解除委托合同。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：39.有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，可以不分或者少分。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：40.留置权的产生基于合同当事人之间的特别约定。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：三、简答题(总题

31、数：3，分数：24.00)41.什么是效力待定的民事法律行为?效力待定的民事法律行为有哪些?（分数：8.00）_正确答案：(1)效力待定的民事法律行为的概念：效力待定的民事法律行为是指由于欠缺同意权人的事前同意，因此法律行为是否有效暂时不能确定，有待于该同意权人的追认，若该同意权人追认，该法律行为确定生效，否则则确定无效的表意行为。(2)特征：第一，法律行为已经成立，是否生效还不能确定；第二，之所以是否生效不能确定是因为欠缺了同意权人的同意；第三，若同意权人同意则该行为确定有效，否则溯及自始无效。(3)效力待定民事行为的类型：第一，无权处分行为。无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人权利标

32、的所为的处分行为。该行为若经权利人追认，则效力溯自处分之时起有效；若权利人不追认，则确定为无效；第二，欠缺代理权的代理行为。无代理权人所为之“代理行为”对本人是没有效力的，但若本人事后追认，就成为名正言顺的“代理行为”，对本人发生效力；若本人否认，则该行为对行为人生效。在本人承认或否认前，该行为的效力处于不确定状态；第三，限制民事行为能力人待追认的行为。指限制民事行为能力人实施的超越其民事行为能力范围的行为，如订立了其不能独立订立的合同。这类行为若获其法定代理人追认，即变为有效法律行为；反之，则为无效民事行为；第四，债权人同意之前的债务承担。债务承担是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行

33、为。由于债务承担的效果是更换债务人，而新债务人的清偿能力影响到债权人利益，故债务承担须经债权人同意始对债权人生效，在债权人同意之前，债务承担行为处于效力不确定状态。)解析：42.简述不当得利的概念与构成要件。（分数：8.00）_正确答案：(不当得利是指无合法根据，使他人财产受到损失而使自己获得利益的事实。其构成要件为：(1)须一方获得利益；(2)须他人受到损害；(3)获得利益与受到损害之间有直接的因果关系；(4)获得利益没有合法根据。)解析：43.简述不可抗力及其效力。（分数：8.00）_正确答案：(1)概念：所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(2)种类：不可抗力主要包

34、括以下几种情形：自然灾害，如台风、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱。(3)效力：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有两个例外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.试论保证的从属性。（分数：16.00）_正确答案：(保证的从属性，又称为保证的附从性，是指保证合同为主合同的从合同，保证债务为主债务的从债务，保证债权为主债权的从权利，前者与后者同其命运。保证的从属性表现在以下几个方面：(1)存续上的从属性。保证债务的存在以主债务的有效存

35、在为前提。主债务的有效存在是保证债务得以存在的基础，当主合同不成立、无效、被撤销或被解除时，保证债务也不能存在。因此，当债权人起诉，要求保证人承担保证责任时，该债权人不仅要证明保证合同的存在，而且要证明主合同的存在。必须注意的是，基于保证的从属性而派生的存续上的从属性的规则，仅仅只是要求保证债务应以主债务的有效存在为前提，即仅强调主债务的基础性，并不强求主合同在时间上一定要先于保证合同而设立。也就是说，不能将保证的存续上的从属性理解为必须先成立主合同然后才能成立保证合同。事实上，为将来成立的主合同设定保证担保的现象是大量存在的，如在银行贷款担保中，可先订立保证合同，然后再订立贷款合同。当然，即

36、便是在此种情形下，当主合同不存在时，保证合同也不能发生效力，因此这也是不违反保证的从属性的。(2)保证范围和强度上的从属性，即保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务。根据合同自由原则，在保证合同中，保证人可以与债权人协商确定保证担保的范围，但是保证债务的范围和强度不能大于主债务。如果保证合同当事人所约定的保证债务的范围或强度大于主债务的，应减少至主债务的限度。(3)移转上的从属性，即保证债权随主债权的移转而移转。在保证担保设定以后，债权人既对债务人享有主债权，又对保证人享有保证债权。根据从随主原则，当主债权移转时，作为主债权的从债权的保证债权也应随之移转。不仅如此，由于保证的目的固然在于确保

37、债权人债权的实现，但这一目的达成却是通过担保债务人债务的履行来完成的，因此只要债务人的债务存在，保证人的担保责任即不可免，而不管债权人是谁。当债权发生移转时，债务人的债务依然存在，因此，保证担保亦应存在，但是，由于此时债权已由新的债权人享有，债务人债务履行的对象已发生变化，因此保证担保也应向新的债权人提出，也就是说，保证担保也应随同移转。我国担保法第二十二条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该条即明确规定了保证债权应随主债权移转的规则。(4)变更上的从属性，即保证债务随主债务的变更而变更，当然，此种变更

38、只能是保证范围和强度的减少而不能是扩大。对此，我国担保法司法解释第三十条前段有明文规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的责任的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。”由此可见，当主合同的变更减轻了债务人的责任时，保证人应依变更后的合同承担保证责任，即保证人的责任也相应减轻。(5)消灭上的从属性，即保证债务随主债务的消灭而消灭。如主债务因清偿而消灭，保证债务也消灭；如主债务因合同解除而消灭，保证债务也随之消灭。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 299

39、8 元。售货员在制作标价牌时，误将 2998 元标为1998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3000 元的相机在这里只卖 1998 元，遂买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了 1000 元。商店经多方查找，终于找到 A，要求其退货或补足差价。A 称自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B 为被告诉到法院，要求二人退货或补足差价。试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何?(2)商店对 A、B

40、 的诉讼请求能否成立?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(1)商店与 A 之间的民事行为属于重大误解的民事行为。所谓重大误解的民事行为是指行为人对于民事行为的重要内容产生错误的理解，并基于这种错误理解而为的民事行为。根据民法通则和合同法的规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。(2)商店对 A 的诉讼请求成立。因为民法通则和合同法都规定，因重大误解而为的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院应当予以撤销，民事行为一旦撤销，自行为开始无效。无效的法律后果就是返还财产，赔偿损失。所以商店可以通过行使撤销权请求 A 退

41、货或者通过行使变更权请求 A 补足价款。商店对 B 的请求不能成立。因为 B 与商店之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的撤销或变更发生作用的对象只能是订立合同的主体。B 可以通过善意取得制度取得该相机的所有权。)解析：46.2002 年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。2005 年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。2006 年 5 月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚。问：(1)刘某的财产应该由谁来保管?(2)对小刘提起的诉讼，法院是否应受理?（

42、分数：15.00）_正确答案：(1)我国民法通则第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，周某是刘某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以刘某的财产应由周某来保管，处于第三顺序的小刘无权要求监护。此外，监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，而不是为了保护监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好，小刘没有任何变更监护的理由。(2)周某与刘某之间的合法婚姻关系，非由当事人本人结束，任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人，当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼，法院也不应受理。)解析：