1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 169 及答案与解析一、分析题1 案情：2002 年 5 月 1 日，B 公司向 A 公司订购价值 6 万元的黄桃。合同规定：A 公司在 2002 年 6 月前向 B 公司交付 30 吨黄桃，每吨价格 2000 元；B 公司则应于 2002 年 5 月上旬先付款 50，其余货款在 B 公司收到黄桃后 10 日内付清。2002 年 5 月 5 日，B 公司付款 3 万元给 A 公司， 2002 年 6 月 15 日 A 公司将黄桃送至 B 公司，B 公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函 A 公司要求减少价款，A 公司收到信后回函否认。2002 年 7
2、月因市场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B 公司就将黄桃进行了降价处理。2002 年 9 月 20 日，A 公司派人到 B 公司索要剩余 3 万元货款，B 公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。A 公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。后来因为 A公司管理层变更，一直未再向 B 公司提出清偿货款的请求。2004 年，A 公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于 2004 年 7 月 5 日向某市区人民法院起诉要求 B 公司清偿剩余 3 万元价款并赔偿损失。B 公司则以原告的诉讼请求已过诉讼时效为由抗辩。问题：1 原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年? 2
3、 本案最后的诉讼时效期间应当如何计算?被告 B 公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立? 3 原告 A 公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力 ? 4 假设 A 公司 2004 年 7 月 5 日未起诉 B 公司，而 B 公司在 2005 年 7 月又主动将这笔款项给了 A 公司，事后 B 公司想起诉讼时效已过想向 A 公司要回钱，可以吗?5 案情：歌星王灿是北京市安泰唱片有限责任公司的签约艺人，时下由其作词作曲并演唱走在爱的边缘正走红，安泰唱片有限责任公司很重视这首歌，下大力气对其进行了包装。但谁能想到这首歌却引来了一场官司。2005 年 3 月 20 日，南京飞翔唱
4、片有限责任公司向北京市人民法院提起侵权之诉，主张安泰唱片有限责任公司不享有这首歌的发行权，而主张自己才是真正的权利人。人民法院经审理查明：歌星王灿在 2004 年 3 月 10 将这首歌的著作权以 2000 元的价格转让给飞翔有限责任公司，当这首歌曲率先在网上走红时，安泰公司在 2004 年 12 月 4 号以 50 万元的价格从中乐有限责任公司那里买来此歌的著作权，歌星王灿也成为了其签约艺人。在案件审理过程中，安泰公司要求将中乐公司追加为有独立请求权的第三人。中乐有限责任公司未出庭，而是以王灿和飞翔有限责任公司为被告提走了了一个确权之诉，要求确认自己在 2004 年 12 月 4 日以前享有
5、误歌的著作权。问：5 中乐唱片有限责任公司是否应当为本案有独立请求权的第三人?为什么? 6 中乐唱片有限责任公司在侵权之诉中的法律地位如何? 7 中乐唱片有限责任公司是否有权提出确权之诉?为什么? 8 甲、乙、丙、丁、戊五人拟成立宏发有限责任公司，公司注册资本 100 万元人民币。其中，甲、乙、丙三人各出资 25 万元，丁用一间门脸房作价 10 万元出资，戊以一辆汽车作价 15 万元出资。公司经营范围为家电销售。根据题设，请回答下列问题。8 设公司成立后，发现丁、戊作为出资的门脸房与汽车的实际价额显著低于章程约定的出资价额的，应如何处理?9 设公司章程规定，甲为董事长，乙、丙为董事，丙、丁为监
6、事，戊为公司经理，且戊为公司法定代表人。公司章程的这些规定，是否符合我国法律规定?为什么?10 设公司章程规定，甲、乙、丙为公司董事，甲为董事长，但甲对外签订合同标的额超过 20 万元的，应由甲、乙、丙三人协商确定。甲一次擅自与不知情之己签订买卖合同，标的额为 50 万元。该合同效力如何?为什么?11 设甲乙丙为公司董事，丙在公司之外另外与辛开设了一家家电营销部，在其任职宏发公司董事期间，共获利润 20 万元。对该 20 万元，应如何处理?为什么?12 设公司经营期间，乙欲将其所持有的出资份额转让赵某，甲、丙、丁不愿购买，但同意转让，戊既不购买，也不同意转让。则乙能否将其出资份额转让给赵某?为
7、什么?13 某县公安局立案侦查后，以盗窃罪的重大嫌疑将孙某拘留，后提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院予以批准，此时孙某已被拘留 7 天。县人民检察院批捕后向县人民法院提起公诉。县人民法院审理此案后，判处孙某有期徒刑 3 年。孙某对一审判决不服，依法提起上诉，二审法院审理案件后改判孙某无罪。此时孙某已被逮捕羁押 45 天。孙某接到二审判决书后，向县公安局、县人民法院、县人民检察院均提出赔偿请求。县公安局未予答复；县人民法院告诉孙某，逮捕决定是由检察院作出批准决定的，应由检察院作出赔偿，法院没有责任；县人民检察院则告诉孙某，逮捕决定是检察院根据公安局的移送材料而批准的，公安局应对其提供材料的真
8、实性、合法性负责，所以应由公安局负责赔偿。请问：13 孙某可否对公安局的错误拘留提出赔偿请求?14 孙某被错误逮捕和错判的赔偿义务机关是谁?15 县公安局、县法院、县检察院应如何支付孙某赔偿金?16 孙某如对赔偿数额有异议，应遵循什么程序予以救济?17 案情：国有企业川南商业大楼于 1998 年拟定改制计划：将资产评估后作价 150万元出售，其中 105 万元出售给管理层人虽(共 4 人)，45 万元出售给其余 45 名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本 150 万元。该改制计划于同年 12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购 45 万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其
9、余职工各认购 1 万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。2001 年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为 300 万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司 2/3 以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为 300 万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了 30 万元外，其余 120 万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年 10 月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿 2
10、5 万元。王某遂将其所持股权的 50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。2003 年 5 月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在 1998 年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001 年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。问题：17 宋某、周某、李某、王某在 1998 年改制时所取得的
11、股权是否有效?为什么?18 川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么? 19 川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?20 蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50%?为什么?21 川南公司因被判处罚金所造成的 140 万元损失，应由准承担赔偿责任?为什么? 二、论述题22 案情：2006 年 8 月，某市印染厂女工赵某突然失踪，其家人发现她失踪后多方寻找未果，几天后，在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查，认为该市印染厂的司机钱某有嫌疑。侦查终结后，公安局于 2006 年 10 月31 日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移
12、送起诉的案件后，由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人钱某进行了讯问，即认为证据不足，遂于 11 月12 日退回公安局补充侦查。12 月 19 日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。市检察院经过审查，认为证据仍然不足以证明钱某实施了杀人行为，遂于 2007 年 2月 10 日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定，并于 2月 12 日将不起诉决定书送达了公安局、犯罪嫌疑人钱某、被害人赵某的母亲李某。市公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押钱某并向上一级检察院即该省人民检察院提请复议，省检察院维持了不起诉决定。李某对不起诉决定不服，向中级人民法院提起诉讼，该法院以未先行向检察机关申诉为
13、由拒绝受理。问题：试分析本案中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。三、选答题23 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系
14、。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 169 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据民法通则的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为 2 年；其二为特殊诉讼时效，期间为 1 年。在本案例中，应当适用普通诉讼时效，故 A 公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年。2 【正确答案】 本案例中最后的诉讼时效应从 2002
15、 年 9 月 20 日起开始计算。根据民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中 2002 年 9 月 20 日 A 公司曾派人到 B 公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A 公司未再向 B 公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从 2002 年 9 月 20 日计算。根据对第 1 问的回答，本案应当适用 2 年的诉讼时效，因此 A 公司在 2004 年 7 月 5 日向人民法院起诉没有超过诉讼时效，被告 B 公司以原告的请求已经过了诉讼时效为理由进行抗辩不能成立。3 【正确答案】 原告 A 公司提起诉讼
16、，使诉讼时效再次中断。4 【正确答案】 B 公司不可以要求返还已经支付给 A 公司的价款。根据民法通则的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效经过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消失。故B 公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。5 【正确答案】 中乐唱片有限责任公司不应当被确立为本案有独立请求权的第三人。依照民事诉讼法的规定，有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人，而在本案侵权之诉中，中乐公司并不具有独立的请求权。6 【正确答案】 在侵权之诉中中乐公司应为无独立请求权的第三人。依照
17、民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。在本案中如果安泰公司败诉，则涉及到中乐公司与其之间转让合同的效力问题，因此中乐公司与本案的处理结果有利害关系，故是无独立请求权的第三人。7 【正确答案】 中乐唱片有限责任公司无权提出确权之诉。因为中乐有限责任公司与这首歌曲已没有利害关系，它不是权利人，故无权提起确权之诉，而只能以无独立请求的第三人的身份参加诉讼。8 【正确答案】 应由丁、戊补交其差额，甲乙丙负连带补足责任。9 【正确答案】 丙为公司监事不符合法律规定，戊为公司法定代表人符合法律规定。
18、公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事；公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。10 【正确答案】 合同有效。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。11 【正确答案】 应归宏发公司。董事、经理自营与其所任职公司同类的营业活动，所得收入应归公司所有。12 【正确答案】 可以。向股东以外的人转让出资，应当经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该出资，不购买则视为同意转让。13 【正确答案】 孙某可以对县公安局的错误拘留决定提出赔偿请求。因为国家赔偿法第 15 条规定，行使侦查、检察
19、、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。同时该法第 19 条第 2 款规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。”因此孙某可以就错误拘留决定向县公安局提出赔偿请求。14 【正确答案】 县人民法院和县人民检察院为共同赔偿义务机关。因为根据国家赔偿法第 19 条第 3、4 款的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，但二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本案中作出逮捕决定的机关是县人民检
20、察院，作出一审判决的机关是县人民法院。因此本案的共同赔偿义务机关是县人民法院和县人民检察院。15 【正确答案】 县公安局、县法院、县检察院错拘、错捕、错判，侵犯了孙某的人身自由，根据国家赔偿法第 26 条的规定，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。其中对于被错误逮捕羁押 45 天的赔偿金，根据国家赔偿法第 10 条、第 20 条的规定，孙某可向县人民法院、县人民检察院中的任何一个赔偿义务机关提出请求，该赔偿义务机关应当先予足额赔偿，然后再通知另一赔偿义务机关。16 【正确答案】 根据国家赔偿法第 21 条、第 22 条的规定，赔偿义务机关为县人民法院的，孙某如对赔偿数额有异议，可以自
21、收到赔偿决定之日起 30 内向市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关为法院以外的司法机关，如本案中的县公安局、县人民检察院的，孙某如对赔偿数额有异议，则必须先向市公安局、市人民检察院申请复议；对复议决定不服的，自收到复议决定之起 30 日内再向市中级人民法院赔偿委员会(复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会)申请作出赔偿决定。17 【正确答案】 有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。或者答：(1)股东取得股权仅以出资为条件；(2) 根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，
22、影响公司资本充实和利害关系人的利益。(3)在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。【试题解析】 新修订的公司法第 6、7、27、28、32 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。股东应当按期足额缴纳
23、公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足颇有入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。设立公司、应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。根据上述规定，有限
24、责任公司的股东只要如实缴纳了出资并经验资机构验明，股东就算履行了出资义务，公司向有限责任公司的股东颁发出资证明书以后就证明该股东取得了公司的股权。也就是说法律对股东股权的取得只看他是不是履行了出资义务来决定，并不看股东出资的资本来源。股东资本的来源途径并不会影响到股东股权的取得。因此本题中宋某、周某、李某在 1998 年改制时挪用原川南商业大楼的资金进行出资，并获得川南百货有限公司的股权，虽然违反了其他法律的规定，但是对宋某、周某、李某获得的川南百货有限公司的股权没有影响，宋某、周某、李某获得的股权还是有效的。并且根据新修订的公司法第 36 条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。这个要求是由
25、有限责任公司的责任有限性决定的。如果本题中股东的股权因为出资来源的违法而无效，那么股权的无效就必然会导致对该股东出资的返还，那就涉及到了抽回出资的问题，这不仅会损害公司的利害关系人如债权人的利益，而且还由于法律上没有规定这种抽回出资的事由，会导致不符合法律规定。宋某、周某、李某原先为国有企业的领导人，但是其利用职务之便挪用共有企业的资产归个人使用，进行营利性活动，根据刑法的 272 条和 384 条的规定，宋某、周某、李某的行为构成挪用公款罪。那么此时要对宋某、周某、李某追究刑事责任，同时对其非法挪用的资金进行收缴以偿还原国有企业的损失。那么此时对股权的追缴也不能直接收回宋某、周某、李某的出资
26、，而是用股权转让的方法收回贷金，所以此时导致的也是股权的转让而不是股权的无效。因此本题中宋某、周某、李某在 1998 年改制时所取得的股权是有效的。18 【正确答案】 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。【试题解析】 根据新修订的公司法第 37、45、52 条的规定，有限责任公司一般的内部组织机构就是由股东会、董事会、监事会组成。董事和监事一般也都有股东担任。根据第 51 条的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。因此，设董事会的公司的董事长也可以兼任公司总经理。因此本
27、题中公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事都是符合法律规定的。但是上述第 52 条还规定了董事、高级管理人员不得兼任监事。这是因为他们的职务的责任存在冲突。因此本题中周某任监事会主席兼财务负责人的人事安排是不合法的。19 【正确答案】 无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表 2/3 以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司 2/3 以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。【试题解析】 根据新修订的公司法第 44 条的规定，股东会的议事方式和表
28、决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东全会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本题中川南公司是在召开董事会时，由董事会作出决议将注册资本增加为 300 万元的，而增加注册资本根本就不是董事会的职权所能及的。并且董事会在作出该决定时，周某列席了董事会，并表示同意。但是此时周某的身份是监事会主席，是监事，而监事对董事会的决议是没有表决权的。所以这里周某对董事会的决议表示同意的行为也是不合法的。由于这两处错误的存在，导致川南公司的增资决议是无效的。那么根据无效的决议实施的增资行为也应该是无效的
29、。20 【正确答案】 不能。离婚协议约定的是由王某补偿其 25 万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。【试题解析】 新修订的公司法第 72 条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等
30、条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此本题中王某要将股权抵偿给蓝某，而蓝某原先不是公司的股东，那么实质上就是将股东的出资向股东以外的人转让。根据公司法上述的规定，这个转让要发生效力必须经过股东表决，由全体股东过半数同意。否则就是不合法的转让。而本题中王某将股权转让给蓝某的行为没有经过股东的表决决定，而是由公司董事会批准，董事会是没有职权批准这个决定的。因此，没有经过正当的程序，蓝某不能根据补偿协议获得王某所持股权的 50%。21 【正确答案】 应由宋
31、某、李某、王某、周某等 4 人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由来某等 4 人承担。【试题解析】 新修订的公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本题中宋某、李某、王某、周某作为公司的董事、监事、经理而作出违反法律规定的事项，进行偷税，因此导致公司被判处 140 万罚金。对于这 140万罚金的损失，根据上述法律规定，应该由宋某、李某、王某、周某承担赔偿责任。二、论述题22 【正确答案】 1市检察院接到公安局移送
32、起诉的案件，不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人钱某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。2市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人钱某后即认为证据不足。检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。3市公安局自 11 月 12 日该案件被退回补充侦查，至 12 月 19 日才补充侦查完毕，超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是 1 个月。4市检察院自 2006 年 12 月 19 日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2007 年 2 月 10 日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是 1 个月，重大、复杂的的案件，可以
33、延长半个月。5市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人钱某外，还应该送达钱某所在的单位市印染厂。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。6市公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押被不起诉人钱某。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。7市公安局认为不起诉决定不当，不应向上一级检察院提请复议。公安机关认为不起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见不被接受，可向上一级检察院提请复核。8法院不应以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理李某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以先向上一级人民检察院申诉，人民检察院维持不起诉决定的，再向人民法院起诉，也可以不
34、经申诉直接向人民法院起诉。三、选答题23 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：
35、第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的
36、尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息
37、往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并
38、不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的
39、是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象
40、的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，
41、在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众
42、所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
