1、国家司法考试卷四模拟试卷 119 及答案与解析一、分析题0 案情：张银为一水果摊摊主，一日其好友李升带着一位外地务工姑娘王灵来水果摊买水果，张银见王灵长得挺俊俏，且知道李升是专门做人口拐卖“生意” 的，就花了 3000 元钱把王灵买回家，欲让王灵与其弟张金结婚。到家后，张银让张金将王灵骗到地下室，并将地下室的门反锁。期间，张银帮助张金强行与王灵发生性关系。张金多次要求王灵与其结婚，王灵不允，欲自杀，被张金阻止。张金见这样拖下去也无望，就打算将王灵卖掉，并将自己的想法告诉张银，张银表示同意，并积极寻找买主。一日，趁张银、张金不在家，王灵欲逃脱，恰巧被回来的张金发现，二人争执中张金推了王灵一下，不
2、料王灵因此心脏病突发死亡，张金以为自己杀了人。后张银把所有的事告诉了丈夫周某，周某打电话到乡派出所报案，并将张银带到派出所去投案。张银在供述自己的罪行过程中始终强调张金没有过错，并供出了李升多次拐卖妇女、儿童的行为(后被抓获)。几日后，张金欲去派出所自首，走到途中，遇见在派出所任副所长的亲戚包某，张金告诉包某自己杀了人。包某说：“杀人要偿命，自首也要坐一辈子的牢，不如逃掉，逃过 20 年就没事了。”张金听了包某的话就打消了自首的念头，后不知所踪。问题：1 对张金应该以何罪定罪处罚?2 张银是否构成自首和立功?3 对于王灵的死亡如何认定?4 包某的行为构成何罪?4 案情：天津市中级人民法院一审以
3、走私、贩卖毒品罪判处甲和乙死刑、剥夺政治权利终身。甲不服，认为自己是胁从犯提出上诉，天津市高级人民法院经开庭审理，改判甲死刑，缓期二年执行。天津市人民检察院分院认为天津市高级人民法院对该案的改判确有错误。最后此案经依法提出抗诉，由天津市高级人民法院重新审判，撤销原判，裁定维持原一审判决，并已依法执行两人死刑。问题：5 天津市检察分院认为天津市高级人民法院对该案的改判有错误，可依何程序提出?6 在天津市高级人民法院审理案件过程中，乙享有哪些权利?7 处理本案在报请最高人民法院复核死，刑案件时，发现二审法院违反法律规定的诉讼程序，应当如何处理?8 如果本案在报请最高人民法院复核死刑案件时，发现对乙
4、的死刑裁判认定事实不清，应当如何处理?9 如果本案在报请最高人法院复核死刑案件时，认为对甲的死刑裁决认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当如何处理?10 如果本案被核准死刑，应由哪一级法院签发执行死刑令，并由哪一级法院执行?11 如果甲在被执行死刑时揭发一重大抢劫案犯罪嫌疑人的，最高人民法院裁定停止执行后，经查清确有其事的，甲构成重大立功，最高人民法院应当如何处理?11 案情：甲为某公司的老板，其于 2003 年 6 月与经销商乙签订了一份合同，合同中约定，乙由甲处购人某品牌空调 500 台，分 5 次交付，每次交付 100 台，每一台2000 元，总价款 100 万元，并约定于甲交付最后
5、一批货物之前乙付清余款。合同订立后，乙向甲先预支了 20 万元。甲在向乙交付了 400 台时，发现乙经营状况严重恶化，遂停止向其运送货物，但乙仍一直要求甲交付剩余的 100 台空调。于是甲提出乙或者先交付剩余货款，或者提供担保，否则就解除合同。最终双方达成协议，由丙以其公司的一批建材(价值 30 万元)作为抵押。甲将剩余 100 台空调运送至乙处。后经甲多次催要货款，乙均以甲交付货物中的 50 台存在质量问题为由拒绝支付剩下的货款。后甲得知乙的一个客户丁某至今仍拖欠乙 100 万元货款，遂要求丁某代为还款。问题：12 如果甲交付的货物中有 50 台果真存在质量问题，则甲、乙之间的合同效力如何?
6、乙是否可以以此作为其拒付货款的理由?为什么?13 如果丙为某公司分支机构的负责人，其担保行为效力及后果如何?为什么?14 甲可否以乙的名义要求丁偿还乙 100 万元货款?为什么?15 甲要求乙提前支付货款或提供担保的做法正确吗?为什么?16 如果丙所在公司的建材因天气原因受潮，经估价只值 15 万元，则甲该怎么办?16 案情：杜晓雨与章伟系夫妻，二人同住天津市塘沽区无线电厂家属楼，但在老家唐山市古冶区有平房 6 间，由其长子章云居住。2006 年杜晓雨夫妇遇车祸双亡。老人的女儿章霞已出嫁，住天津市。老人的次子章雨(17 岁)于 2009 年考上唐山市的某大学，因该大学离章云住处近，章雨便要求章
7、云之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。张丽说：“ 章云因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主；并且有 4 间房已出租给了方某、刘某，租期未满，不能腾房。”为此发生纠纷，章雨便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。某法院受理案件后，在审理中发现除章云、章雨二位继承人外，还有老人的女儿章霞。经法院通知，章霞明确表示放弃继承权，不参加诉讼。在法院对案件第一次开庭审理后，案外人于某找到法院，说章云夫妻现住的 6 间房是 1984 年其与死者杜晓雨共同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。问题：17 本案应由哪个法院管辖?说明理由。18 请确定上述人员的诉讼地位
8、，并说明理由。19 法院一审审理过程中，章雨申请撤诉，人民法院准许后，案外人于某应如何保护自己的权利?20 如果法院一审作出房屋一半所有权归于某所有，剩余一半由章雨、章云夫妇均分的判决，当事人除于某外，均表示不服时，应向人民法院提起上诉，如何提出?21 如果章雨提起上诉，二审法院进行二审开庭审理前，章云提出在整理父亲遗物时找到了章伟的遗嘱，在遗嘱中将房屋留给了儿女各两间的决定，此时，章云可否将此遗嘱作为新证据提交?21 案情：某区工商局和卫生局根据举报和调查，以出售变质食品为由，对某超市(不具备法人资格) 予以罚款 2000 元的处罚。该店业主吴某不服，以工商局为被告向人民法院提起行政诉讼。问
9、题：22 本案以吴某为原告还是以超市为原告?为什么?23 如果人民法院认为应把卫生局列为共同被告，而原告不同意，该如何处理? 24 如果原告起诉后，工商局和卫生局改为对超市罚款 500 元，并退还了 1500 元罚款，原告表示同意但未申请撤诉，法院应如何处理?25 如原告经两次合法传唤，无正当理由均未到庭，法院应如何处理?26 一审中原告申请撤诉，被人民法院裁定准许后，在法定起诉期内又起诉的，法院应如何处理?27 如一审法院判决维持被告的处罚，原告不服而上诉，在二审过程中，一审被告改为对原告罚款 500 元，原告申请撤诉，法院应如何处理?二、论述题28 试述“三个至上 ”的内在关系。国家司法考
10、试卷四模拟试卷 119 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 依据刑法第 241 条第 5 款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。本题的关键在于张金是否构成非法拘禁罪和强奸罪。张金不以出卖为目的而收买王灵，对其实施了非法监禁行为和强奸行为，而后又产生将王灵出卖的念头，并和张银一起着手实施了该出卖行为(未遂)，应当认定为一罪还是数罪?通说认为，刑法规定拐卖妇女、儿童罪包容非法拘禁行为和强奸行为是有严格的时空限制的，即非法拘禁和强奸行为是在拐卖行为过程中发生的，而张金的非法拘禁和强奸行为在拐卖行为之前就存在了，因此，这种情况下，拐卖妇女、儿童罪是不能包容非法拘禁
11、和强奸行为的，所以张金仍构成非法拘禁罪和强奸罪。2 【正确答案】 依据自首和立功的解释第 1 条规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。因此，张银的行为貌似符合自首的特征。但前引司法解释第 1 条接着又规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，张银和张金构成共同犯罪，因此，张银仅供述自己的犯罪行为的，不应当视为自首。刑法第 68 条第 1 款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属
12、实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。所以张银供出李升多次拐卖妇女、儿童的行为成立立功。3 【正确答案】 刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间存在的引起和被引起的关系。这种关系是一种客观联系，因果关系的有无与行为人主观能否预见无关，不能以行为人是否认识到自己的行为可能造成某种结果为标准。在特殊情况下可能发生的因果关系，也是事物的客观存在。同时，对结果负刑事责任除需要因果关系之外，还需要行为人主观上有罪过。因此，本案中张金的行为与王灵的死亡之间存在因果关系。根据刑法第 16 条规定，行为在客观上虽然造成了损害
13、结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就是刑法理论上的意外事件。不能抗拒的原因，是指行为由于遇到不可抗拒的力量，无法避免损害结果的发生，以致造成损害结果。这种不可抗力有的来自于自然界，有的来自于他人的行为或本人的生理障碍。本题中的情况即属于意外事件。刑法第 240 条规定了拐卖妇女、儿童罪的加重情节，其中第(7)项规定“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”。本案中，张金对王灵的死亡主观上虽不具有罪过，但造成王灵死亡的结果是其拐卖妇女、儿童罪的加重情节，对于张金应加重处罚。4 【正确答案】 根据刑法第 417 条规定的帮助
14、犯罪分子逃避处罚罪与窝藏、包庇罪的区别主要在于主体不同。窝藏、包庇罪并不要求是特殊主体，而本罪要求是特殊主体。此外，这两个罪的客观方面也不相同。本罪的客观方面是向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚；而窝藏、包庇罪的客观方面是为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇。本罪与徇私枉法罪的主要区别在于，徇私枉法罪是发生在刑事诉讼过程中的司法工作人员的渎职行为，本罪与之有较大不同。因此，根据本案的情况，包某应构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。5 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 205 条第 3 款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对
15、下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。” 天津市检察分院只能向天津市人民检察院提出意见，天津市人民检察院发现此判决确有错误，应向最高人民检察院提出意见，由最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。6 【正确答案】 乙可以参加法庭调查、辩论、委托辩护人辩护。根据刑诉解释第 252 条规定：“ 在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。”7 【正确答案】 最高人
16、民法院应不予核准，并撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 5 条规定：“最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”8 【正确答案】 应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 7 条规定：“案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的
17、被告人作出核准死刑的判决。”9 【正确答案】 以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。参见上引最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 7 条的规定。10 【正确答案】 由最高人民法院院长签发执行死刑令，并由天津市高级人民法院交付天津市中级人民法院执行。根据刑诉解释第 341 条的规定：“最高人民法院和高级人民法院的执行死刑命令，均由高级人民法院交付原审人民法院执行，原审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。”11 【正确答案】 应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定第 6 条规定：“最高人民法院对于依法已
18、停止执行死刑的案件，依照下列情形分别处理：(一)确认罪犯正在怀孕的，应当依法改判；(二)确认原裁判有错误，或者罪犯有重大立功表现需要依法改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；(三)确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。”12 【正确答案】 如果甲交付的货物中有 50 台不符合质量，乙仅可就这 50 台拒绝付款。因为甲、乙之间订立的为分批交货合同。且该合同标的具有可分性，并且一部分履行不符并不影响合同目的实现，不构成根本违约，因此乙不能拒付全部货款。13 【正确答案】 丙为
19、乙提供担保的行为是否有效应具体分析。原则上分支机构无权为他人提供担保，但如果企业法人的分支机构有法人书面授权的，则可以在授权范围内提供保证。因此如果丙未经其公司书面授权或者超出授权范围与甲订立合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。甲和丙所在公司有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；甲如果无过错，则由丙所在的公司承担民事责任。14 【正确答案】 甲不能以乙的名义直接要求丁偿还乙 100 万元货款。因为根据我国合同法的规定，代位权是债权人享有的对于债务人不积极行使其债权而危及债权人债权实现时，债权人以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。可见代位权是债权人享有的权利，因
20、此应当以自己的名义去行使，并且甲只能就乙欠付的货款 80 万元行使代位权。甲行使代位权必须以通过向法院请求的方式进行。15 【正确答案】 正确。根据我国合同法第 68 条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化，可以中止履行，有权要求对方先为履行或提供担保。16 【正确答案】 甲只可要求乙另行提供价值 15 万元的担保。17 【正确答案】 本案应由天津市塘沽区人民法院或唐山市古冶区人民法院受理。根据民事诉讼法第 34 条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口
21、所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”本案符合第(3)项的规定。18 【正确答案】 章雨处于原告地位，但其未满 18 周岁，为限制民事行为能力人，无诉讼行为能力，可由章霞或其他近亲属作为其代理人进行诉讼。根据民事诉讼法第 57 条规定：“ 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”章云、张丽夫妻处于被告地位。根据民诉意见第 58 条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿
22、意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案中长女章霞已放弃实体权利，故不再追加其为共同原告。案外人于某为有独立请求权的诉讼第三人。根据民事诉讼法第 56 条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”19 【正确答案】 根据民诉意见第 160 条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民
23、法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”于某可以原告身份，以章雨、章云、张丽夫妻为被告另行起诉。20 【正确答案】 上诉人可向原审法院的上一级法院提出上诉，即天津市中级人民法院或唐山市中级人民法院。应通过原审人民法院提出；如果直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在 5 日内将上诉状移交原审人民法院。参见民事诉讼法第 147 条、149 条的规定。21 【正确答案】 如果章雨提起上诉，二审法院进行二审开庭审理前，章云找到了章伟生前的遗嘱，在遗嘱中作出将房屋留给了儿女各两间的决定，此时，章云可以将此遗嘱作为新证据提交。根据民诉证
24、据规定第 41 条规定：“民事诉讼法第一百二十五条第一款规定的新的证据，是指以下情形：(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。” 同时，根据最高人民法院 关于适用关于民事诉讼证据的若干规定)中有关举证时限规定的通知第 10 条规定：“关于新的证据的认定问题。人民法院对于新的证据 ，应当依照证据规定第四十一条、第
25、四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：(一)证据是否在举证期限或者证据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；(二)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。” 对新证据的认定还需符合客观存在和当事人是否存故意或重大过失的情形，由题干中可知，此遗嘱是客观存在并且当事人章云并没有故意或重大过失的情形，因此可以作为“ 新证据 ”。22 【正确答案】 本案应以超市为原告，由业主吴某为诉讼代表人参加诉讼。根据行诉法解释第 14 条第 1、2 款规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙
26、企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。本案中，工商局和卫生局对超市以出售变质食品为由进行处罚。是以该超市为被处罚对象，由于其不具备法人资格，可以作为其他组织向人民法院提起行政诉讼。诉讼时，由其业主吴某为诉讼代表人进行诉讼。23 【正确答案】 法院应当通知卫生局以第三人的身份参加诉讼。根据行诉法解释第 23 条第 2 款规定，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。24 【正确答案】 原告表示同意但未
27、撤诉的，法院应继续审理，此时被诉行为仍为改变前的行为。根据行诉法解释第 50 条第 1、3 款规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。25 【正确答案】 如果原告经法院两次合法传唤，均无正当理由拒不到庭的，视为原告申请撤诉。根据行政诉讼法第 48 条规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。26 【正确答案】 一审程序中原告申请撤诉，不论是因为被告改变其具体行政行为而撤诉还是原告自行申请
28、撤诉，只要被人民法院裁定准许撤诉，原告在法定期限内又起诉的，人民法院不予受理。根据行诉法解释第 36 条第 1 款规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。27 【正确答案】 在二审程序中，被告改变其具体行政行为，上诉人(即一审原告)申请撤诉的，人民法院应当裁定准许撤诉。根据最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 8 条规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。准许撤回上诉或者再审申请的裁定可以载明行政机关改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确
29、被诉具体行政行为或者原裁判全部或者部分不再执行。” 再根据最高人民法院 关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 2 条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(一) 申请撤诉是当事人真实意思表示；(二)被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(三) 被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(四)第三人无异议。”二、论述题28 【正确答案】 党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。
