1、国家司法考试（卷四）模拟考试 188 及答案与解析一、分析题1 甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有 200万股股份，甲企业持有丙公司 40 万股股份，乙企业持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司 10 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。丙公司章程中规定实行累积投票制，董事会由九名董事组成。丙公司为奖励公司杰出员工王某用税前利润收购了本公司 1 千股股票，但是转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公司自己持有这 1 万股股票。丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名辞职，公司管理混乱。董事会于董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选
2、4 名董事。临时股东大会会议召开15 日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司临时股东大会增选出 4 名董事。周某持有丙公司 2 方股股票，周某由于没有看到丙公司的公告，致使没有参加临时股东大会，周某在决议做出之日起第 45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：1 丙公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本案例中丙公司收购本公司股
3、份的行为有哪些不符合法律规定之处? 2 丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处? 3 丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么? 4 甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权?为什么? 5 法院是否应当支持周某的主张?为什么? 6 河北某县以盛产优质红枣闻名遐迩。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦乎县。3 人合伙在河北某县开了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994 年 5 月，王甲与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订了一份购销
4、合同，约定：“1994 年 10 月供方交付 5000 公斤二等红枣，单价 3 元1 斤(人民币 )。”“交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后 10 日内付款。”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的枣先供应出价高的客户，到 1994 年 11 月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995 年 1 月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。1995 年 2 月，需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。请问：6 本案应当以谁为被告? 7 被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一
5、主张是否有法律依据?对此应如何处理? 8 设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持? 9 设双方当事人在合同中约定：“如果产生纠纷，只能向原告住所地法院起诉。” 包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何处理? 10
6、案情：某大学教材科副主任张某负责教材的订购工作。2004 年 6 月该大学要订下一学期大学一至四年级英语教学辅导材料，但是学校主要负责人出差，故张某在未经校长同意的情况下，自己签字向新华书店订购了 1 万册辅导书，总计价款 36万元，双方约定在 2004 年 8 月底前交货，分四次交付货款，并且以教材科的名义提供保证担保。在该大学财务科支付 8 万元首笔货款后，教材科即拿到了全部辅导书。但该辅导书发给学生后发现有 3000 册存在缺页、倒装、水渍等严重质量问题。2004 年 7 月，张某因工作原因调离大学。9 月，新华书店找到张某要求付款，张某称自己是为大学订购的图书，而且自己现在也已经不在大
7、学工作，要求新华书店向大学索要欠款。随后新华书店找到大学要求支付剩余书款，大学称其未授权张某订购图书，并且 3000 册书存在质量问题要求解除合同，拒绝支付剩余书款。新华书店无奈，遂以大学为被告向人民法院起诉。 问题：10 张某与新华书店订立的辅导书买卖合同是否有效?为什么? 11 在 3000 册书存在严重质量问题时，大学享有哪些救济权利?12 教材科为辅导书买卖提供保证是否合法?为什么?13 案情：王某、方某分别为某服饰有限公司的经理和出纳，何某、刘某为公司监事。该服饰公司在章程中规定，其经营范围为成衣制品的生产和销售。但该公司从 2003 年就开始从事男女假发的生产和制造，主要在华北地区
8、销售。其从中获利颇丰，但并没有变更公司章程。2005 年 11 月，王某、方某与非公司员工叶某共同出资设立了一个假发制品有限责任公司，王某担任该公司的法定代表人。该公司的产品也在华北地区销售，但产品质量差，顾客不认可，公司亏损。王某因担任假发制品公司的法定代表人获得报酬 4 万元。该假发制品公司的生产和销售使华北地区假发市场单位假发的价格下降，王某担任经理的服饰公司因此损失 40 万元。该服饰有限公司召开董事会，就免予追究王某的责任进行表决，甲董事在外地出差未归，乙董事表示反对并将意见记录在会议记录上，丙、丁、戊三个董事投赞成票。根据该决议，公司不追究王某的责任。问题：13 服饰有限公司超越公
9、司章程规定的经营范围从事假发生产和销售的行为，其效力如何? 14 王某的行为是否违反公司法规定的义务?方某是否违反了同样的义务? 为什么? 15 服饰有限公司就其遭到的损失应该如何救济?为什么? 16 在此种情形下，服饰公司监事何某、刘某针对王某的行为可以行使何种职权? 17 在此种情形下，连续一年持有服饰公司 1%股份的股东周某可否直接以王某为被告提起股东代位诉讼以维护公司利益?为什么? 18 服饰公司召开的董事会决议效力如何?如果公司受到的损失因该董事会决议而无法向王某追回，各位董事就该决议应否负责? 19 材料：2007 年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响。面对法院执行中被执行人履
10、行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定三保方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”例一：2007 年 8 月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(似下称“外贸公司”)2 亿元人民币。近 1 年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票 z
11、X 科技 3000 万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3 元多，如抛售可得 9000 余万元。李法官综合分析市场大势，认为 ZX 科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。此后 1 年多时间，zX 科技先后 2 次送股，被查封的股票数量达到了 4000 多万股，股值上涨到 7 元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。例二：2007 年 6 月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称“湘妃公司”)
12、等单位申请执行太平洋娱乐有限公司 (以下称“ 太平洋公司”)10 余起欠款纠纷案，标的约 2000 万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有 4 年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新
13、焕发了生机。此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股” 或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活” 。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。问题：1从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。2结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。答题要求：1运用法理学及部门法知识作答；2观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；3无观点或论述，照搬材料原文的不得分；4请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500 字。二、论述题20 张某于 20
14、00 年进城打工，受雇于乐建建筑装饰公司。2001 年，王某为装修新房为结婚之用，与乐建公司签订装修协议。乐建公司派张某到王某家干活。年底，因乐建公司拖欠工资，张某极度郁闷，在王某家上吊死亡；王某得知消息后，要求乐建公司赔偿其损失，即另购一套房屋。张某的家属得知消息后，要求乐建公司赔偿其一切损失，包括精神损害。为此，引起纠纷。根据上述案情，请评述本案。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题21 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写
15、在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正
16、要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分
17、，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去
18、，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，
19、但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 188 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第 143 条的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司股票。本案中丙公司收购本公司股票的行为有两处不符合法律规定：一是丙公司不能用税前利润收购本公司股票，应用税后利润收购；二是丙公司收购本公司股票用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转
20、让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。2 【正确答案】 丙公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后方决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开 30 日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开 15 日前才公告。3 【正确答案】 丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第 103 条的规定，张某拥有该公司 3%的股份，有权在股东大会召开 10 日前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议，丙公司不应该对张某的提案不予理会。4 【正确答案】 甲企业拥有 1
21、60 万表决权，乙企业拥有 80 万表决权，朱某拥有 40万表决权，丙公司没有表决权。临时股东大会表决增选 4 名董事，所以每 1 股份拥有 4 表决权，甲企业持有 40 万股股份，所以拥有 160 万表决权，乙企业持有 20 万股股份，所以拥有 80 万表决权，朱某持有 10 万股股份，所以拥有 40 万表决权。根据公司法第 104 条的规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丙公司没有表决权。5 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第 22 条的规定，周某有权自决议做出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会做出的决议。6 【正确答
22、案】 按照民诉意见第 47 条的规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。民诉意见规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。7 【正确答案】 被告的主张是有法律依据。民诉意见第 18 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也已不在包头市东河区，因此，东河区人民
23、法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。民诉意见第 17 条规定：“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。”因此，王甲、王乙、王丙住所地的人民法院对本案均有管辖权。根据民事诉讼法第 38 条、民诉意见第“1 条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议
24、，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定第 5 条的规定，人民法院对当事人的异议应在 15 日内做出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法做出书面裁定。8 【正确答案】 需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供方单方面不履行合同，并不是艇个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖权应当按照民事诉讼法第 24 条、第 35 条的规定来确定，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其
25、中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为“东河火车站” ，所以，合同履行地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。9 【正确答案】 民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由 原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。民事诉讼法第 36 条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民
26、法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。如双方为同届一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院包头市中级人民法院指定管辖。10 【正确答案】 有效。【试题解析】 张某本身负有订购图书的职责，书店完全有理由相信张某能够代表大学签
27、署图书订购合同，故该合同有效，大学应当承担付款的合同义务。11 【正确答案】 大学可以要求新华书店采取补救措施，进行调换等，并负责全部费用，造成损失的，还应赔偿损失；如果合同目的落空，大学还可以解除合同。【试题解析】 合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报
28、酬等违约责任。”12 【正确答案】 不合法。【试题解析】 担保法第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，故其内部机构也不得为保证人。13 【正确答案】 公司超越章程规定的范围从事经营活动，其行为有效，这是出于保护交易安全和第三人利益的考虑。【试题解析】 需要提请考生注意，该行为是自始、确定有效，而不是效力待定。公司法第 11 条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。可见，公司章程仅具有对内约束力，并不具有对外效力。出于交易安全的考虑，公司超越章程的经营行为有效。但需注意，通说认为，超越章程的经
29、营行为不得违反法律的强制性规定，否则无效。14 【正确答案】 王某的行为违反了公司法的竞业禁止义务(或答忠诚义务)。在本案例中，虽然公司章程中没有规定假发业务，但是王某作为公司经理显然了解公司的实际经营范围，此种情形下其仍然与他人成立经营同种业务的公司，构成忠诚义务的违反。公司法中竞业禁止的义务主体仅限于董事和高级管理人员，而方某为该公司的出纳，不属于该义务主体范围，故其没有违反竞业禁止义务。【试题解析】 公司法第 149 条第 1 款第 5 项规定，未经股东会或者股东大会同意，禁止董事、高管人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。判断是
30、否违反竞业禁止义务主要从主体和行为两个方面考虑；一是主体是否为董事、高级管理人员；二是是否从事与所任职公司同类的营业。而主体本身是否从中获取利益，并不影响违反义务与否的判断。另外，对于“同类营业”范围的理解，不能仅限于公司章程规定的范围，要具体案件具体分析。本案例中，王某作为公司经理，对公司经营假发业务自然非常了解，因此，从事与此相同的业务，仍然构成对竞业禁止义务的违反。15 【正确答案】 首先，该服饰有限公司可以要求王某赔偿相应的损失；其次，对王某违反竞业禁止义务的收入，即其担任假发公司法定代表人的任职所得该服饰有限公司可以行使归入权。【试题解析】 公司法第 150 条规定，董事、监事、高级
31、管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该规定，该服饰有限公司可以要求王某赔偿损失。此外，该服饰有限公司可以行使归入权。公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。在本案中，王某经营的假发公司亏损，王某虽然没有因从事与服饰有限公司相竞争的业务而获得利润，但因在假发公司任职获得收入 4 万元，服饰有限公司对该收入可以行使归入权。归入权是指公司将
32、违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员从事竞业行为的收入视为公司的收入，把董事、高级管理人员从事的“竞业的交易”视作公司的交易。可见，行使归入权的条件有二：一是董事、高管人员对忠诚义务的违反；二是董事、高管人员因此获得收入。考生注意，董事、高管人员是否获得收入不是对竞业禁止义务的违反的构成要件，但却是公司行使归入权的要件。16 【正确答案】 对王某对竞业禁止义务的违反，监事何某、刘某可以行使监督权，提出罢免王某经理职务的建议；他们也可以直接要求王某纠正自身行为。此外，在一定条件下，他们可以代表公司对王某提起诉讼。【试题解析】 公司法第 54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(
33、2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员子以纠正(6) 依照本法第 152 条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；7)公司章程规定的其他职权。17 【正确答案】 股东周某不能直接以王某为被告提起股东代位诉讼。根据公司法的相关规定，股东提起针对高管人员不法行为的代位诉讼，必须是在监事对其提起诉讼的书面请求在 30 日内不予答复或者情况紧急的情况下方可提起。【试题解析】 公司法第 152 条第 1、2 款规定，董事、高级管理人员有本
34、法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不没监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼。或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。可见，除在特殊的紧急情况下外，股东代位诉讼应该遵循“内部救济用尽”原则。18 【正确答案】 服饰公司召开的董事会决议无效。对因该
35、决议给公司造成的损失，甲、乙两董事不负赔偿责任，其他三个董事应该负赔偿责任。【试题解析】 公司法第 22 条第 l 款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。根据公司法第 149 条的规定，董事、高管人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。可见，是否允许相关人员从事与公司相竞争的业务，属于股东大会的决议范围，董事会对此事项无权决定，当然也无权免除王某由此产生的责任。本题中董事会作出的免除责任的决议内容违反法律规定，无效。公司法第 113 条第 3 款规定，董事应当对董事会的决
36、议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。甲因为没有出席会议，所以免责。而乙因表示反对并记载于会议记录，也免责。其他三个董事不存在免责事由，因此需对公司因此遭到的损失加以赔偿。此题提醒考生注意：掌握股东会决议范围和董事会决议范围的区别；区分董事会决议无效与可撤销的情形。19 【正确答案】 略【试题解析】 本题为材料题，今年此道试题以实例命题的方式进行考核。这是一道开放性法理学试题，兼有民法学、商法学、民事诉讼法学的相关原则和知识原理。基于这种命题
37、形式的出现，反映出了司法考试在今后的理论性试题命制过程中，将出现综合性的倾向。对此，今后的考生应当在复习、应考时引起充分的注意，加强对法律热点现象、法学理论问题的全面学习和掌握，注意中国法律规范、法律现象、法律实践的法理思考。有的考生单纯地从民法学、商法学、民事诉讼法学原则角度进行回答，没有突出题目的要求，这是审题不严导致的错误。本题主要讨论当代中国司法问题。两问具有内在联系，回答时应当互相照应。另外，考生回答时对最后一个“放水养鱼让鱼活”的材料需要给予一定的关注，表达对执行法官涉入股市、推动企业运作等做法的方式和限度的某些思考。考生回答时，应当立足于我们的司法实践和司法制度的特点，提出对此现
38、象的观点，并加以比较、论证、阐述。因此，从本题的考点上讲，此题所需要论证的内容是特定的，但在观点上是开放的，考生可以根据自己的分析和理解，结合提供的材料，提出自己不同的、多角度的观点，并加以论证和阐释。考生可以从司法的功能、当代中国司法的特点、法律与经济社会发展、司法与执法比较、法律的价值(公平和效率)、合法性与合理性问题、法律程序、法律的法律效果与社会效果、中国法治进程等方面选择作答。回答时必须紧扣最高人民法院的关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见、紧扣“积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定三保方针的贯彻落实提供司法保障”这一论题。鉴于本题属无标准
39、答案型试题，且对于观点的要求是开放的，因此，考生可根据自己的判断，从有利于论证和表达文字的角度出发，提出自己的见解和观点。如观点简练明确，可以此为标题，使观点更加突出、鲜明。只要论证充分，达到了观点明确、论证充分、逻辑严谨、文字通顺等，都应认为符合答题要求。二、论述题20 【正确答案】 1.民工工资问题。随着我国城市化进程的加快，民工进城务工成为普遍的现象，拖欠民工工资也成为我国经济生活中的一种顽症。如果此问题得不到妥善解决，将进一步激化社会矛盾和造成家破人亡的后果，为此，一方面需要政府管理部门加强监督措施，使民工工资及时得到发放。另一方面，也要引导民工通过合法途径解决拖欠工资的问题，任何极端
40、手段往往是事与愿违，于事无补。2王某要求乐建公司另购住房，赔偿损失是否妥当。王某与公司之间属承揽合同关系，承揽合同的内容就是保质保量的装修房屋。本案中，虽然房屋装修的质量不存在问题，但是该房屋为结婚之用，在王某搬进之前，就在该房内发生吊死人的现象，无疑会给王某的心理投下阴影。王某故此请求公司赔偿相应的损失，或者另购住房，其要求不能说是不妥当的。问题的关键在于，民工张某的上吊行为应当如何认定，依现行民法理论，民工张某的行为不属于职务行为，因为该行为与执行职务毫无联系。但是，依照雇佣理论，对于因雇工的故意行为造成他人损害的，应由雇工和雇主负连带责任。由于民工张某实际上已无能力承担责任，该责任只能由
41、乐建公司承担。3对于乐建公司对民工张某的死亡应给予适当赔偿。在本案中，民工张某的悬梁自尽虽然与公司拖欠工资之间不存在必然联系，因此，乐建公司对民工张某的死亡，不负全部赔偿责任。但拖欠工资毕竟是张某悬梁自尽的诱因，根据民法的公平原则，由乐建公司承担适当的赔偿责任，既合法理，又合情理。三、选答题21 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以
42、交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如
43、果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日出生于 x x 市，汉族，初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X 检刑诉200
44、4571 号起诉书指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：2004 年 8 月 1 日 X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从地上拾回钥匙
45、发动汽车时，两男子已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，致其失血性休克死亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫后，为了夺回
46、自己被抢财物而追赶乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两人已不知去向
47、，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性
48、外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车时，甲驾驶捷达出租车将摩托车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞刀，意思是要
49、其不要追赶，其为追回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审查认为：本案中，乙与同伙实施抢劫后进离现场，针对甲的不法侵害行为已经结束。此后甲驾车寻找并追赶乙及同伙，乙一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的甲挥动，其行为是为阻止甲继续追赶，并末形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故甲始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳，应承担刑事责任。故对辩护人关于甲采取的是合法正当的自救行为的辩护意见，本院亦不予采纳。甲犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人乙有重大过错，可酌情对甲从轻处罚，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2004 年 8 月 1 日起至 2008年 1 月 3
