1、专业基础课民法学-79 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、论述题(总题数：25，分数：100.00)1.试论民法上的平等原则。 （分数：4.00）_2.试论民法上的意思自治原则。 （分数：4.00）_3.试论诚实信用原则的意义和在民法中的具体体现。 （分数：4.00）_4.试论民事权利的行使。 （分数：4.00）_5.试论民事法律行为的生效要件。 （分数：4.00）_6.试论一般人格权的内容。 （分数：4.00）_7.试论合同法上的表见代理。 （分数：4.00）_8.试论物权和债权的关系。 （分数：4.00）_9.试论物权的公信原则。 （分数：4.00）_10.试论物权
2、的效力。 （分数：4.00）_11.试论物上请求权(物权请求权)。 （分数：4.00）_12.试论物权法上的善意取得制度。 （分数：4.00）_13.试论业主建筑物区分所有权的特征。 （分数：4.00）_14.试论担保物权的属性。 （分数：4.00）_15.试论浮动抵押。 （分数：4.00）_16.试论占有的效力及对占有的保护。 （分数：4.00）_17.试论诚实信用原则在合同法上的体现。 （分数：4.00）_18.试论合同自由原则。 （分数：4.00）_19.试论不安抗辩权制度。 （分数：4.00）_20.试论合同法上的代位权制度。 （分数：4.00）_21.试论合同保全制度中的撤销权。 （
3、分数：4.00）_22.试论违约责任和侵权责任的竞合。 （分数：4.00）_23.侵权责任的归责原则及其适用。 （分数：4.00）_24.试论共同侵权行为。 （分数：4.00）_25.试论侵权责任法上无意思联络的多数人侵权。 （分数：4.00）_专业基础课民法学-79 答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、论述题(总题数：25，分数：100.00)1.试论民法上的平等原则。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)我国民法通则规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上
4、。 (2)现代法治社会以贯彻平等原则为特征，而公民在法律面前的平等，具体体现为民法所确认的主体的平等地位和责任自负原则、造成损害应根据损益相当准则进行赔偿原则、对公民和法人的合法权益平等保护的原则等。民法的这些原则都是平等原则的具体体现。切实遵行民法规定也可防止行政专横，有效地捍卫公民、法人的合法权利。 (3)平等原则的基本内容有：公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。民事权利能力与生俱来，为公民终身享有，并且公民的民事权利能力在范围上是平等的。除法律特别规定的以外，任何单位和个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力。不同民事
5、主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。尤其表现在合同关系中，无论参与合同关系的当事人在事实上是否具有隶属关系或不平等的地位，在合同关系中认为当事人之间完全平等。民事主体在民事法律关系中必须平等协商。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上，必须平等协商，任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。对权利予以平等保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予平等保护。任何主体都不能比其他主体享有更多的保护，即使公有财产从政治层面上神圣不可侵犯，但是在民法中它应与私人财产受到同等的保护。从损害的角度看，都应当按照实际损害给予救济
6、，不能因人而异。2.试论民法上的意思自治原则。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)意思自治原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。意思自治原则在民法基本原则中处于核心地位，是私法自治和民法理念的体现，是民法最重要、最具有代表性的原则。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。 (2)意思自治原则的内容主要体现在如下方面：民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。也就是说，当事人可以对所参与的民事法律关系的内容、相对人、行为方式、形式、补救方式等依据其意志自由选择，他人不得干涉或者作
7、任何形式的强迫。民事主体应当以平等协商方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。在法律的允许范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并认可当事人之间通过自主协商达成的合意具有优先于任意性规范适用的效力，以达到当事人通过法律行为所希望发生的法律效果。在法律允许的范围内民事主体对其自由表达的真实意愿负责，任何机关、组织和个人不得非法干预。根据私法自治原则，当事人只要不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家及其机关以及其他组织和个人就不能进行干预，这对于确认行政机关干预私法自治的合理范围、保护当事人的意思自由十分必要。 (3)意思自治并不意味着绝对自由，意思自治原则应当受到
8、合法、合理的限制，这主要体现在对合同自由的限制。同时应当强调的是，对于私法自治的限制必须具有充分正当的理由，没有充分正当的理由，不得主张限制民事主体的自由。3.试论诚实信用原则的意义和在民法中的具体体现。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 (2)诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则。民法将这一道德准则上升为法律规则，要求民事主体在民事活动过程中维持民事主体之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益之间的平衡。诚
9、实信用原则在民法中被称为“帝王原则”。 (3)诚实信用原则具体体现在以下 3个方面：民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。4.试论民事权利的行使。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。民事权利的行使是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。任何民事权利的实现，不
10、仅关系到权利人的利益，而且关系到义务人的利益以及国家和社会的利益。因此，民事主体在行使其民事权利时，应尊重他人的利益，不得滥用民事权利。行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种方法。 (2)民事权利的行使应当遵循以下原则：民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。权利意味着主体的意志自由，但这种自由是有一定限度的。人们必须在法律规定的限度内行使自己的权利，只有在这个限度内，人们才可能依自己的意志从事一定的行为。这个界限就是不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。我国法律、法规不仅通过许多强制性的规范确立了民事权利行使的目的和界限，而且民法也确立了诚实信用、
11、公序良俗等原则，以维护社会公共利益和公共道德，这是个人利益和社会利益统一的表现。不得滥用权利造成他人的损害。民事权利人在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他民事主体的合法的自由和权利，这就是禁止滥用权利。我国民法禁止任何人滥用权利。民事权利的行使必须符合诚实信用原则。诚实信用原则作为我国民法的基本原则和合同法的基本原则，适用于民事权利的设立、变更和行使等各种法律关系，尤其是在民事权利的行使方面，只有严格遵循诚实信用原则，民事权利人才能正当地行使民事权利，建立和谐的经济生活秩序，保障财产流转的正常进行。 (3)民事权利的行使应当受到法律规定的限制，但法律上的限制必须出于维护
12、社会公共利益的目的，这对保护公民享有财产权和人身权是十分必要的。5.试论民事法律行为的生效要件。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)民事法律行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效条件而取得认可的效力。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。对于要式法律行为，如果没有采取相应的形式，该行为无效；对于不要式法律行为，当事人应在法律允许的范围内选择适用口头形式或书面形式，也可采取其他形式。 (2)民事法律行为生
13、效的实质要件包括：行为人合格。行为人合格即行为人具有相应的民事行为能力。民事法律行为是设立、变更或消灭民事法律关系的行为，没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己的行为后果，就不能独立实施民事法律行为，所以，当事人的民事行为能力是民事法律行为的首要条件。“相应的民事行为能力”指行为能力与其所进行的民事法律行为要相适应。如完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的一切民事活动；10 周岁以上的未成年人可以进行与其年龄、智力相适应的民事法律行为；法人在进行民事法律行为时，也须在法定活动范围内，或在核准登记的经营范围内实施。行为人意思表示真实。所谓意思表示真实，是指行为人的外部
14、表示与其内心的真实意思相一致。实际生活中，造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈或乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立的民事行为；二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内在意思不一致。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。行为内容合法。民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。不违法是指行为内容和形式都不违法。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称，即我国民法中的“社会公德”和“社会公共利益”。公序良俗是民法的基本原则之一，民事主体进行民事活动必须与之相符，违背公序良俗的行为是无效的。
15、6.试论一般人格权的内容。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：一般人格权的内容包括人格平等、人格独立、人格自由和人格尊严。一般人格权的这 4项基本内容，也是一般人格权的 4大法益，可以概括人格权的所有内容。 (1)人格平等。民事主体不论其在社会上有何种身份、财产和地位，都平等地享有人格权，这些权利是与个人生命相伴随的权利。自然人、法人和其他组织在人格上具有平等性。人格平等意味着每个人享有平等的机会，每个人都有权利利用这个机会充分实现自己的价值。 (2)人格独立。人格独立作为一般人格权的内容，体现为民事主体在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，享有独立人格，不受他
16、人的支配、干涉和控制。人格独立表明人人都有平等的权利，人人都有保护个人人格的权利，人人都有捍卫个人独立性的权利。 (3)人格自由。人格自由是经过高度概括、高度抽象的人格不受约束、不受控制的状态。它既是指人格的自由地位，也是指人格的自由权利，是权利主体自主参加社会活动、享有权利、行使权利的基本前提和基础。权利主体丧失人格自由，就无法行使任何权利，不能从事任何社会活动。作为一般人格权内容的人格自由，不仅包括保持人格的自由，也包括发展人格的自由。 (4)人格尊严。人格尊严是指民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位，并且应受到社会和他人最起码的尊重。无论自然人的职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化
17、程度、财产状况、民族、种族、性别有何差异，其人格尊严是相同的。人格尊严是一般人格利益的基础，它可以解释各项具体人格权，创造新的具体人格权，以及补充不被具体人格权所涵盖的一般人格利益。人格尊严不仅是一种人的观念，具有客观的因素，而且是人的主观认识和客观评价的结合。7.试论合同法上的表见代理。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)表见代理是指行为人虽然没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人(被代理人)承担的代理。 (2)表见代理在代理制度中起协调本人(被代理人)利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的目的。
18、根据合同法的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理的，产生有权代理的法律后果，即由被代理人承受相应的法律后果。 (3)构成表见代理须具备以下条件：代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人(被代理人)的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。如果代理人对所实施的行为有代理权，当然不发生表见代理。该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。相对
19、人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第二个条件相联系的一个要件，因为虽有外表授权的存在，但如果相对人不相信，那么仍然不构成表见代理，而是狭义的无权代理。相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为，这是判定是否是表见代理的最终标准，虽然有以上三个要件，但最终相对人若未与该无权代理人就所谓代理内容成立法律行为，那么也不构成表见代理。 (4)表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。8.试论物权和债权的关系。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)物权，是指
20、权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。债权是指权利人所享有的请求义务人为特定行为的权利。 (2)物权和债权是民法中的两大财产权。一方面，物权调整的是静态的财产关系，而债权则调整的是动态的财产关系，物权一旦进入交换领域，便转化成债权，因此，物权和债权共同调整着财产关系，为社会主义市场经济的运行提供法律依据。 (3)物权和债权毕竟属于不同性质的财产权，二者的区别表现在：在权利的性质上，物权是支配权，而债权则是一种请求权。物权以物为支配对象，包括对物的全面支配和限定支配。权利人无须借助他人的行为就能行使其权利，并通过对标的物的直接管领、支配实现自己的利益。对物
21、进行支配，不是物权人的目的而是物权人的手段，物权人的目的在于通过支配而取得物之利益。在权利效力范围上，物权是绝对权，债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人，故又称为对世权，债权人则只能向特定的义务主体主张权利。在权利的客体上，物权的客体为物，债权的客体则不限于物。在权利的效力上，物权具有优先力、追及力，还具有排他性，而债权则没有这些效力。物权与债权同时存在于同一物上时，物权具有优先于债权的效力，物权人得以优先行使其权利，是为物权的优先力。物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物的所在行使其权利，是为物权的追及力。物权具有直接排除不法妨碍的效力。当物权人行使权利遇到不法妨碍时，
22、可以凭借物权直接请求妨碍人排除妨碍或消除可能发生妨碍的因素，一物之上不能同时存在两个以上互不相容的物权。在权利的发生上，物权的设定采取法定主义，而债权(合同之债)的设定则采取任意主义。在权利的保护方法上，物权的保护以回复权利人对物的支配为主要目的，偏重于“物上请求权”的方法，赔偿损失仅为补充方法，而债权的保护则主要采取赔偿损失的方法。9.试论物权的公信原则。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)公示、公信原则是物权法的基本原则之一。所谓公信，又称为公信力，是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存
23、在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。可见，公信原则的功能在于，即使在公示的内容是虚假的、有瑕疵的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍然受到法律保护。根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。简而言之，不动产看登记，动产看交付或占有。 (2)物权法的公信原则弱化了对物权人特别是所有权人的保护，然而该原则有效地保护了善意第三人的利益，使第三人在与他人从事交易时只需要信赖公示的内容，而不需要了解公示内容是否真
24、实，对方是否真正享有权利。即使公示的权利并不存在，其从事的交易也受到保护，这极有利于维护交易的安全和秩序。当然，公信原则也难免存在一定的缺陷，例如因错误登记、重复登记、权利转移后未变更等现象时常发生，导致了登记的内容可能与实际的权利不相符合，在此情形下严格采取公信原则，难免使真正的权利人蒙受损害。因此，有必要采取登记的实质审查或国家赔偿的办法弥补公信原则的缺陷。 (3)总之，物权法有关公信原则的规定是法律发展的优秀成果，如果不采取这种方法，而采取别的什么方法，必然导致经济秩序的混乱，最终影响经济的发展和社会的进步。10.试论物权的效力。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：物权的效力是指物
25、权产生之后，为实现其内容，法律所赋予的效果与权能。物权的效力体现在： (1)物权的优先效力。物权的优先效力包括两个方面：物权对于债权的优先效力。物权对于债权的优先效力体现在当物权与债权可能发生权利冲突时，物权原则上具有优先于债权的效力。如同一物上既有物权，又有以其为给付标的物的债权时，物权优先于债权。物权优先于债权也有例外，个别情形下法律赋予某些债权以优先于物权的效力，如“买卖不破租赁”规则，租赁物的买受人不得以其所有权对抗承租人的债权。物权相互之间的优先效力。物权相互之间的优先效力要解决的是能够并存且可能发生权利冲突的若干个物权之间何者有效的问题。该问题的解决规则是原则上成立在先则效力优先，
26、但法律另有规定的除外。 (2)物权的追及效力。物权的追及效力是指作为物权客体的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物的所在，行使其权利。但物权的追及效力要受到第三人依据善意取得制度取得物的所有权的阻却。 (3)物权的排他效力。物权的排他效力意味着同一物上不能同时存在两个或两个以上内容互不相容的物权，如一物之上只能存在一个所有权。在第三人因善意取得某物的所有权时，该物上原先存在的所有权消灭，物的原所有人不能再基于所有权请求返还原物。在同一物上，不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权。11.试论物上请求权(物权请求权)。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)物权请求权是指物权人在
27、其物权受到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的请求权。 (2)物权请求权的内容包括：返还原物请求权。对于无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。此种请求权适用于他人无权占有物权人的标的物而致物权于妨害的情形。返还原物请求权不仅适用于动产也适用于不动产，但无论如何，该请求权只能针对特定的物，即被他人无权占有或侵夺的动产或不动产，而不能针对已经替代了原物的某个物提出。返还原物请求权是物上权利人与占有人之间发生的法律关系中的主导性请求权，其他请求权为从属性的请求权。排除妨害请求权。对于妨害物权或者可能妨害物权的
28、，权利人可以请求排除妨害。此种请求权适用于他人以占有标的物之外的方法妨害物权圆满状态的情形。该请求权主要适用于不动产。权利人通过行使排除妨害请求权而使受到影响的权利恢复到从前的圆满状态。妨害防止请求权(消除危险请求权)。对于妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求消除危险。此种请求权适用于物权于将来有受到妨害危险的情形，这里的“危险”是指尚未实际发生的，但有可能出现的妨害。危险必须是可以合理预见而不是主观臆测的；危险必须是确实存在的且有对他人财产、人身造成妨害的可能。妨害尚未发生但又确有可能发生，对此种危险，所有人也有权排除妨害。所有人在行使消除危险请求权时不考虑行为人主观上是否具有故意或过
29、失。12.试论物权法上的善意取得制度。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)善意取得是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或者不动产的所有权或者他物权的制度。 (2)善意取得具有强化占有公信力、保护交易安全的功能。法律规定善意取得制度的意义：善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。物权法确认善意取得制度，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，从而有利于市场经济的健康发展，并充分发挥物的经济效用，其最终目的旨在维护交易安全。
30、(3)动产善意取得的适用条件有：标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。让与人系无权处分人。受让人取得动产时出于善意。受让人受让动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。受让人以合理的价格受让。是否为“合理的价格”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。已交付完成。此处的交付不包括占有改定。 (4)不动产善意取得的适用条件有：让与人系无权处分人但具有权利外观。受让人受让该不动产是善意的。受让人受让不动产时，不知道转让
31、人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。受让人以合理的价格受让。是否为“合理的价格”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。已经办理了登记。但具有下列情形之一，受让人无权根据善意取得的规定取得所有权：转让合同属于无效合同的；转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的。 (5)善意取得的法律后果有：受让人取得转让不动产或者动产的物权，原所有权人丧失所有权。受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的，原所有权人有权向无权处
32、分人请求赔偿损失或者返还不当得利。善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。13.试论业主建筑物区分所有权的特征。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：业主建筑物区分所有权是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主建筑物区分所有权具有如下特征： (1)复合性，业主建筑物区分所有权是一个集合体，由建筑物区分所有权、共有权及成员权三要素构成，且区分所有权人的身份也具有多重性，既是专有权人又是共有所有人，还是管理建筑物的成员权人，此有别于单一的不动产所有权。 (2)整体性，
33、指区分所有权人的专有权、共同所有权及成员权三者为一体，不可分离。在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。 (3)专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性，即在三种权利中，业主对专有部分的所有权占主导地位，是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提与基础。没有业主对专有部分的所有权，就无法产生业主对专有部分以外共有部分的共有权以及对共有部分的共同管理的权利。主导性具体体现在：区分所有权人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权；专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小；区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有
34、权及成员权并不单独登记。 (4)客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅仅局限于其中的一部分。专有部分主要是通过一定方式对建筑物加以区分，由此分割出的兼具建筑构造上的独立性和使用上独立性的一部分房屋。共有部分包括共用部分及其附属物、共用设施等，它们都是区分所有权的客体。14.试论担保物权的属性。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：担保物权是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。担保物权具有下列属性： (1)优先受偿性。担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。优先受偿性是担保物权的最主要的特征和效力。
35、(2)从属性。担保物权是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。体现在：担保物权的成立以债权的存在为前提；担保物权不得与所担保的债权分离而单独存在，即不得与债权分离而为其他债权的担保；被担保的债权消灭，担保物权亦消灭。 (3)不可分性。不可分性是指债权人在全部债权受清偿前，可就担保物的全部行使其权利。主要体现在：债权人在全部债权受清偿前，得对于担保物整体主张权利；担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物权的整体性，即使担保物被分割或转让，或者被担保的债权得到部分清偿或被转让，担保物权人仍可以对担保物的全部行使权利以担保全部债权的受偿。 (4)物上代位性。担保物毁损、灭失而受有赔偿金或
36、者保险金等时，担保物权人得就该担保物的代替物即损害赔偿金或者保险金等行使权利。如果由于意外原因导致担保物灭失的，担保物权在担保人所受赔偿金、补偿金或者保险金上继续存在，该赔偿金、补偿金或者保险金成为担保物权标的物的代替物。15.试论浮动抵押。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)浮动抵押是指以法律规定的动产作为一个财产整体设立的动产抵押权，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 (2)浮动抵押具有如下特征：1)抵押人
37、仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者，故主体具有特定性。这是动产浮动抵押和一般抵押权的主体区别，因为设定普通抵押权的抵押人包括自然人、法人或其他组织。可见，自然人不能成为动产浮动抵押的主体。2)抵押财产限于抵押人的动产，包括将来所有的动产，具有集合性。浮动抵押和一般抵押在客体上的区别有二：一是权利和不动产不能成为浮动抵押的客体，而一般抵押权的客体包括动产、不动产和权利。二是一般抵押权的客体限于现有的财产，而动产浮动抵押的客体不仅包括现有的财产，还包括将来所有的动产。此外，在发生其他一些情形如抵押人被宣告破产时，也必须确定浮动抵押的财产，以便于抵押权人行使权利。3)抵押财产特定化之前可以自由转让。在一般抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押中，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些流动的动产。因此，动产浮动抵押的财产在特定化之前可以自由转让，但一旦浮动抵押财产被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。设定动产浮动抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。 (3)设立浮动抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人，即动产浮动抵押权的设立采取登
