1、国家司法考试卷四模拟试卷 99 及答案与解析一、分析题1 案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即做出决定，于某需缴纳增值税 5000 余元。于某不服，认为自己是接受某厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调查，也拒不采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。问题：1 此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么? 2 如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?3 如果复议审查认定于某与厂方关系是委托代理关系，对此复议机关应作何处理? 4 如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事
2、实，但对决定内容并无改变，于某提起行政诉讼，应以谁为被告? 5 如果复议机关改变原纳税决定而要求由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?6 如果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系而维持其所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么? 7 案情：2008 年 3 月 25 日 A 市天海有限公司与张某签订购销合同一份。合同约定由天海有限公司供给张某莎朗系列散装香水 12000 毫升，每毫升单价为 1.70 元，香水价款为 20400 元；张某同时配购价值 6000 元的各类香水瓶，香水瓶以实际清单为准；付款方式为货到时付款 14160 元，余款 12240
3、 元在 1 个月内付清；天海公司承诺向张某免费提供香水分装机一台。合同签订后，天海公司依约于 2008 年 3月 28 日将货物及香水分装机交由 A 市迅捷托运公司托运， 2008 年 3 月 29 日张某收到后向天海公司具欠条一份，确认已付款 1 万元，尚欠货款 13800 元。张某装机后迟迟未向天海公司付款，在天海公司催告下，承诺于 2008 年 4 月 10 日付款。后天海公司向张某催要支付货款，张某以香水分装机有质量问题拒付。问题：7 香水、配套香水瓶何时认为已交付? 8 在货物运输过程中，风险由谁承担? 9 天海公司免费提供香水分装机的行为的性质是什么? 10 张某是否可以以香水分装
4、机有质量问题拒付货款?11 张某应当承担什么责任? 12 案情：2005 年 6 月 6 日，甲、乙、丙三兄弟的父亲死亡，留了一份遗嘱，将其生前收藏的。幅名画留给了这三兄弟。并指定由老大甲负责保管。同年 9 月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将此画作价 3 万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙、乙、丙要求分得卖画款项，甲分别给乙、丙各 1 万元。丁购买该画后，于同年 12 月又将此画以 4 万元卖给戊。两人约定：合同签订后，即将画交付戊，但因丁将在半年内举办个人收藏品展，故自该画交付之日起半年后画的所有权才将转移于戊。依此约定，丁将画交付戊，戊先期支付价款 3 万元。2006 年 3 月，戊因生意失败向其
5、朋友己借款 5 万元，戊友己亦爱此画，便要求戊质押该画作为借款的担保，戊与己签订了质押合同，并将画交给了己。后己嫌该画的装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因己未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知己应在 30 日内向其支费用，但己仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给己。己不同意庚装裱店的这一做法。根据上述案例，请回答：12 本案主要涉及哪些民事法律关系? 13 甲是否有权出卖该画?甲与丁之间的买卖行为是否有效? 14 丁与戊之间的买卖合同是否成立?该画的所有权何时转移? 15 己能否取得该画的质权?对丁的损害由谁承担? 16 庚装裱店的做法是否合法
6、? 17 案情：明志公司是 2006 年 4 月成立的一家股份有限公司，公司总资产 2000 万元，总负债 1000 万元。因业务开展顺利，董事会决定，即日起正式实施以下方案：(1)以明志公司名义投资 100 万元，与中环公司组建普通合伙企业；(2)以明志公司名义向众星有限责任公司投资 600 万元；(3)聘任王某为公司经理；(4)在公司内增设市场发展部，重点开拓海外市场。事后不久当明志公司的股东大会得知董事会的上述方案后，提出以下异议：(1)公司章程规定公司对外投资超过 200 万元的要由股东大会批准，因此董事会向众星公司投资的决议是无效的。 (2)聘任公司经理是股东大会的职权，董事会无权聘
7、任；(3)公司内部管理机构的设置也是属于股东大会的职权范围，董事会不得做出；(4)董事会会议必须由 2/3 以上董事席方可举行，而该次董事会会议只达到 1/2 以上，不符合法定人数； (5)董事会会议，应由董事本人出席。该次会议有 1 名董事因出差在外，书面委托了另一位董事代为出席董事会，是非法的。同时，股东大会认为董事王某能力低下，不能尽职，遂由出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过将其更换。董事会则认为，董事会的方案完全是在董事会的职权范围内做出的，并未越权。董事会的举行程序完全是合法的，所有方案均已得到了出席会议的董事的过半数通过，应当执行。而且，股东大会更换董事必须经出席会议的股东
8、所持表决权的 2/3 以上通过。股东大会更换董事王某的行为在程序上不合法。根据以上事实，回答下列问题：17 董事会的第(1)项决议方案是否合法，为什么? 18 董事会的第(2)项决议方案是否合法，为什么? 19 董事会的第(3)项决议方案是否合法，为什么? 20 董事会的第(4)项决议方案是否合法，为什么? 21 股东大会对董事会召开程序的质疑是否成立，为什么?董事会的辩解是否完全合法，为什么?22 董事会对股东会更换董事程序的质疑是否成立?为什么? 23 股东大会应由谁召集，谁主持?董事会会议呢? 24 案情：A 市甲区的新兴公司与 B 市乙区的云通公司签订了一份建材购销合同。约定：新兴公司
9、供给云通公司一批建材，总货款为 50 万元；交货地点为位于 c 市丙区的某仓库。新兴公司分三次将合同约定中的建材在交货地点交付给云通公司，但云通公司只给付新兴公司货款 15 万元，尚欠 35 万元未付。新兴公司多次追索未果，遂诉至法院。问题：24 本案的管辖法院是哪家法院?25 假设在诉讼过程中，新兴公司申请对云通公司的一辆机动车采取保全措施，但法院查明云通公司已将该车抵押给金利公司，此时，法院可否对该机动车采取保全措施?为什么 ? 26 假设云通公司的财产不能满足保全请求，但对华宁公司有 30 万元的到期债权，新兴公司可否申请对华宁公司的财产采取保全措施?为什么? 27 假设法院调解结案，调
10、解书中确定云通公司一次性给付新兴公司 30 万元。调解书生效后，云通公司不能清偿 30 万元债务，但对本案以外的华宁公司享有 30 万元的到期债权，一直没有行使。在这种情况下，新兴公司应当向法院提出何种申请以实现自己的债权? 法院可做出何种决定 ? 28 新兴公司基于第 4 问所指的方法，如果华宁公司提出异议，法院在程序上应如何处理? 29 基于第 5 问所指的处理结果，新兴公司在程序上还有什么其他救济手段实现自己的债权? 30 假设新兴公司利用第 6 问所指的救济手段，在诉讼过程中法院得知云通公司与华宁公司之间的债权债务关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对新兴公司提起的
11、诉讼应当如何处理? 国家司法考试卷四模拟试卷 99 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先提起行政复议，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼。2 【正确答案】 应以市地税局或县人民政府为复议机关。3 【正确答案】 复议机关可做出如下处理：(1)确认县地税局决定违法；(2)撤销县地税局的纳税决定，或者直接变更县地税局的纳税决定；(3)责令县地税局重新做出决定。4 【正确答案】 应以复议机关为被告。5 【正确答案】 厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。6 【正确答案】 没有法律依据。行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。
12、7 【正确答案】 天海公司将货物交由承运人迅捷托运公司托运时。根据合同法相关规定，货物买卖合同需运输的，出卖人将货物交给承运人即算完成交付。8 【正确答案】 张某。依合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 本题中天海公司将货物交由承运人就发生了货物的交付，并使风险转移至张某。9 【正确答案】 赠与行为。10 【正确答案】 不能。因为香水分装机是赠送的，不是该买卖合同的标的物，张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。另外，根据合同法第 191 条之规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任
13、。”11 【正确答案】 张某应当继续履行并交付逾期滞纳金。12 【正确答案】 本案涉及的主要民事法律关系有；(1)甲、乙、丙因继承而形成的共有关系；(2)甲、乙、丙与丁的买卖关系；(3) 丁与戊的买卖关系；(4)戊与已的借贷关系和质押关系；(5)已与庚装裱店间的承揽关系和留置关系。13 【正确答案】 甲无权单独决定出卖该画。因为甲、乙、丙三人因继承而对该画共同享有所有权。 甲向乙、丙说明卖画后，乙、丙未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对甲的越权行为的追认，使效力待定的行为转为有效。因而使甲、丁之间的买卖行为有效。14 【正确答案】 成立。丁与戊之间的买卖行为意思表示一致，故成立附所有权移转
14、条件的买卖合同。且不存在无效、可撤销或效力待定事由，故该行为有效。由于合同中约定了所有权转移的条件，故丁虽交付该画，但所有权并未转移，只有在所附条件成就时，才能转移所有权。15 【正确答案】 己能够取得该画的质权。戊因未取得该画的所有权而将该画质押给己，属无权处分。但戊为合法持有人，且已主观上善意，其并不知出质人戊无处分质物的权利，已取得该画的质权。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 84 条的规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此而给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。故对丁的损害由戊来承担。16 【正
15、确答案】 庚装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当，已与庚装裱店之间为承揽合同关系，己不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。依担保法第 87 条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。庚装裱店只给己 30 天期限，故其留置权行使不当，不能通过行使留置权取得该画的所有权。17 【正确答案】 不合法。依据公司法第 15 条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”因此，股份有限公司只能承担有限责任，不可以成为合伙企业的合伙人而负无限责任。另外，合伙企业法第 3 条规定：“国有独资公
16、司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”18 【正确答案】 不合法。根据公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。明志公司向众星有限责任公司投资 600 万元超出了公司章程规定投资超过 200 万元，需要公司股东大会批准才能生效。因此，董事会的第(2)项决议方案不合法。19 【正确答案】 合法，因为根据公司法第 47 条的规定，聘任经理是董事会的法定职权。20 【正确答案】 合法。因为决定公司内部管理机
17、构的设置是董事会的法定职权。21 【正确答案】 股东大会的质疑不成立。根据公司法第 112 条规定，董事会召开会议有 1/2 以上董事出席即可。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会。董事会的辩解有不合法之处。根据公司法第 113 条规定，董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过，而非出席会议的董事过半数通过。22 【正确答案】 董事会的质疑是不合法的。根据公司法第 104 条规定，更换董事仅需出席会议的股东所持表决权的牛数以上通过即可，不必 2/3 以上。23 【正确答案】 股东大会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行
18、职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续 90 日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。董事长召集和主持董事会会议，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。24 【正确答案】 由 B 市乙区和 C 市丙区人民法院管辖。25 【正确答案】 法院可以对该机动车采取保全措施。人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。但抵押权人、留置权人有优先受偿权。26 【正确答案】 不可以。华宁公司是案外人，对案外人的财产不得采取保全措施。27 【正确答案】 新兴公司可向法院申请执行云通公司对华宁公司的到期债权。法院可依新兴公司的申请，向华宁公司发出履行到期债务的通知。28 【正确答案】 第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。29 【正确答案】 新兴公司可以提起债权人代位权诉讼。30 【正确答案】 法院应当对甲提起的诉讼做出诉讼中止的裁定，待仲裁裁决做出后恢复诉讼。
