1、国家司法考试卷四模拟试卷 42 及答案与解析一、分析题1 案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于 1995年生有一子王小甲。王甲于 1999 年 5 月遇车祸身亡。王某于 2000 年 10 月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋 6 间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6 间房屋暂时由次子王乙使用。2000 年 11 月，王乙与曹某签订售房协议，以 12 万元的价格将该 6 间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款 5 万元，并答应 6 个月
2、后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以 15 万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以 18 万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001 年 5 月，曹某应向王乙支付 7 万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款 5 万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于 2001 年 4 月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。问题：1 王某过世后留下的 6 间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?
3、为什么?2 王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?3 曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?4 如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。5 如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么 ?6 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。7 如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持?为什么 ?8 案情：大兴公司
4、与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购 500 台彩电，并预先支付购买彩电的费用 50 万元。全字公司经考察发现甲市 W 区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进 500 台彩电，总价款 130 万元，全宇公司先行支付 30 万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市 S 区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成 505台。在运输途中，由于被一车追尾，20 台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S 区合同约定地点接收了 505 台彩电，当即对发生损坏的 20 台彩电
5、提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货 2 个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问题：8 天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?9 全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?10 大兴公司多收的 5 台彩电应如何处理?为什么?11 如追尾的肇事车辆逃逸，20 台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?12 如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利
6、，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?13 案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资 200 万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资)；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。2000 年 3 月，乙公司向丙银行借款 200 万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年 4 月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年 8 月，法
7、院判决乙公司偿还丙银行上述贷款本息共 240 万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损 180 万元。另查明，龙某在公司成立后将 120 万元注册资金转出，替朋友偿还债务。基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后 1 个月退出了乙公司，因此，其对 240 万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的 120 万元被龙某占用，龙某应退出 120 万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资
8、合同约定承担一半。13 甲公司的抵押行为是否有效?为什么?14 乙公司的成立是否有效?为什么?15 甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立?为什么? 16 甲公司可否要求龙某退还其占用的 120 万元中的 60 万元?为什么?17 甲公司应否承担乙公司亏损的一半?为什么?18 乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任?19 案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行
9、仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。 二审法院对本案进行了
10、审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。问题：19 何地法院对本案具有诉讼管辖权?20 假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?21 一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?22 双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?23 原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?2
11、4 假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?25 对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?26 天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据? 27 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男，24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院
12、认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，
13、市人民检察院亦未抗诉。问题：27 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?28 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?29 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?30 重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理?31 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?32 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理?33 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?34 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提
14、出抗诉?人民检察院应如何处理?35 案情：甲男与乙男于 2004 年 7 月 28 日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7 月 30 日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值 2100 元)给自己。丙一边摘手表一边说：“ 我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。” 甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“ 好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服
15、，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000 元价格卖给他人后，甲与乙各分得 500 元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题36 案例七：妻子知道丈夫确实欠债，那她出庭作证说还是不说?现行法律规定，作证是每个公民的义务，必须全盘托出她所了解的情况。那么在一些官司里，有些证人可能会陷入两难局面：不作证，违法；作证，则不利于亲人或违背职业道德，有违
16、道德伦理。而据报道，正在起草的民事证据法专家建议稿第四稿规定了“拒绝作证权” ，即在民事诉讼中，公民可以拒绝做出不利于和自己具有血缘关系者的证词，特定职业者也可以在民事诉讼中就自己职业所掌握的情况拒绝作证。建议稿里规定的证人可以豁免作证的几种情况是：一是基于特定身份，如父母、妻子拒绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职务，如编辑、记者拒绝证实投稿人或报料人的个人及活动情况，公证员、律师、医师拒绝反映公证内容、当事人资料、涉及病人隐私的病情。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。
17、37 案例八：2003 年 8 月 12 日，公安部门在北京、天津、深圳、杭州 4 城市试行发放新汽车牌照。新牌照号牌共 6 位数，分为前 3 位和后 3 位两部分，可自选英文字母和数字的组合。由于这种组合的个性化特征明显，因此这种汽车牌照又被称为“个性化牌照”。个性化牌照引起人们的极大兴致。据统计，12 日当天，4 城市就已发放这种个性化牌照 4434 副，大大超过以往每天办牌量。其他一些城市也在准备跟进，上海承诺年底将发放新牌照。然而，新办法仅实施了 10 天就全面喊“停” ，而除去双休日，实际办牌照时间只有 8 天。问题：对此事件所反映出的问题发表你的意见。答题要求：1. 运用掌握的法学
18、和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 42 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得 4 间，王乙、王小甲各分得 1 间。因该 6 间房屋系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的 3间，余下 3 间在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下 3 间房屋中张某、王乙、王小甲应各分得 1 间。【试题解析】 继承法第 26 条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分
19、割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”第 10 条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”第 11 条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”根据以上规定，6 间房屋应先分出 3 间归张某所有，余下的 3 间作为王某的遗产在第一顺序继承人之间平均分配。值得注意的是，由于王甲先于王某死亡，其子王小甲享
20、有代位继承权。 因此余下的 3 间由张某、王乙、王小甲各分得一间。 2 【正确答案】 有效。该 6 间房屋虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。【试题解析】 在我国，继承开始后，遗产分割前，两个或两个以上的继承人对其都享有继承权的遗产，属于共有财产。民通意见第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”但本题的转让协议已经其他共有人同意，应当认定为有效。3 【正确答案】 某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。【试题解析】 在我国，房屋买卖合同有效成立和产权过
21、户登记是房屋产权转移的生效要件。登记是房屋产权转移的必要条件，而非房屋买卖合同的生效要件。房屋买卖合同只要具备书面形式、行为主体适格、意思表示真实、不违反社会公共利益等合同的一般生效要件，即为有效成立。故曹某与朱某、钱某签订的协议均为有效。4 【正确答案】 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。【试题解析】 经上题分析，房屋办理过户登记是房屋产权发生转移的必要要件，曹某与朱某签订的房屋转让协议虽然已生效，但因未办理过户登记手续，因而朱某未取得房屋的产权，而只能根据合同法的规定要求曹某承担违约责任。5 【正确答案】 能
22、。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。6 【正确答案】 本题考点为债权人的撤销权。合同法第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权 A 造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此，王乙的撤销请求能得到支持。7 【正确答案】 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。【试题解析】 本题考点为债权人的代位权的行使。合同法第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权 A 造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于
23、债务 A 自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本题中车祸致人损害赔偿金属于“专属于曹某自身的债权”，故王乙不能要求以自己的名义代位行使。8 【正确答案】 能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。【试题解析】 本题考点为隐名代理。合同法第 403 条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托
24、人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人应不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”根据该条第 2 款规定，可知天鹅公司能要求大兴公司支付货款。 9 【正确答案】 部分无效。因定金数额不得超过合同标的额的 20%，超出部分无效。【试题解析】 担保法第 91 条规定：“定金的
25、数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”担保法解释第 121 条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本题中，30 万元定金显然已超过总价款 130 万元的 20%，故超过部分无效。10 【正确答案】 应返还给天鹅公司。属于不当得利。【试题解析】 民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此大兴公司多收的 5 台彩电应作为不当得利予以返还。11 【正确答案】 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。【试题解析】 本题考点为买卖合同中标的物风险
26、的承担。合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题情形属于出卖人送货的现实交付方式，在该种方式下，货交买受人处视为交付，故在交付之前发生的标的物损毁、灭失的风险由出卖人承担。12 【正确答案】 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。【试题解析】 根据合同法第 403 条第 2 款之规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”故本题天鹅公司不能改为主张由
27、大兴公司履行合同义务。13 【正确答案】 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。【试题解析】 由于甲公司未将土地使用权办理登记过户到乙公司，所以该土地使用权仍为甲所有。根据担保法第 34 条规定，甲公司的抵押行为有效。14 【正确答案】 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。【试题解析】 企业法人登记管理条例第 16 条第 1 款规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业即告成立。企业法人凭据企业法人营业执照可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动”因此，我国公司成立以登记为成
28、立要件，股东出资不实，不影响公司成立的效力。15 【正确答案】 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资【试题解析】 公司法第 34 条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”因此，甲公司认为其已退出乙公司的主张不能成立。16 【正确答案】 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。【试题解析】 公司成立后，股东的出资属于公司资产。龙某占用的 120 万元是公司资产，龙某仅对乙公司负有返还义务，而对同样作为股东的甲无返还义务。17 【正确答案】 不应承担。公司成立后，股东之间的投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损
29、的义务。【试题解析】 公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，是公司设立的最主要条件和最重要文件。我国公司法明确规定，订立公司章程是设立公司的条件之一。公司章程不仅是公司的自治法规，而且是国家管理公司的重要依据。而股东之间的投资协议只是股东之间对投资所达成的合意，不具有对抗公司章程的法律效力。故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无义务直接分担公司亏损。18 【正确答案】 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200 万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在 120 万元的范围内对丙银行的债务负责。【试题解析】 合同法第 3 条第 2 款明确规定：“有限责任公司，股
30、东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”据此规定，对于乙公司的债务，乙公司应以其全部资产承担，而甲公司和龙某应在其出资范围内承担责任。19 【正确答案】 乙区法院和丙区法院。【试题解析】 民诉第 24 条规定：“因公司纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案属于合同纠纷，应由被告住所地或合同履行地法院管辖。具体而言，被告住所地为乙区，合同履行地为丙区。20 【正确答案】 请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。【试题解析】 仲裁法第 20 条规定：“当事人对仲
31、裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”21 【正确答案】 正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。【试题解析】 本题考点为先予执行的条件，民诉第 98 条对此作了明确规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请
32、人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”22 【正确答案】 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。【试题解析】 民诉证据规定第 68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，原告提交的会谈录音带虽是秘密录音，但其取得方式并不违法，因此可以作为认定事实的根据。而会谈纪要因其未经双方签字，而在形式
33、上欠缺合法性。23 【正确答案】 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。【试题解析】 民诉意见第 148 条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”24 【正确答案】 裁定撤销原判，驳回起诉。【试题解析】 民诉意见第 186 条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”25 【正确答案】 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。【试题解析】 民
34、诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”26 【正确答案】 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 民诉证据规定第 67 条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”27 【正确答案】 1 个月。【试题解析】 刑诉第 140 条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，
35、可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。”28 【正确答案】 可以。29 【正确答案】 不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。【试题解析】 刑诉解释第 165 条规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者
36、人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形做出处理：(一) 被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。”刑诉解释第 36 条规定：“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：(一)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；(二)开庭审理时不满十八周岁的未成年人；(三)可能被判处死刑的人。”结合本案，被告
37、人刘某犯罪行为严重，有可能被判处死刑，属于刑诉解释第 36 条所列情形之一，因此合议庭应当不予准许其拒绝自行委托的辩护人为其辩护的请求。30 【正确答案】 可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。31 【正确答案】 应当恢复法庭调查。【试题解析】 刑诉解释第 168 条规定：“被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。”32 【正确答案】 在 3 日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。【试题解析】 刑诉解释第 237 条规定：“
38、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”本题二审法院应依本条规定处理。33 【正确答案】 在上诉期满之日起生效。【试题解析】 刑诉解释第 244 条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判
39、决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”34 【正确答案】 应自收到判决书后 5 日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后 5 日内，应当做出是否抗诉的决定并答复请求人。【试题解析】 刑诉第 182 条规定：“被害人及其法定人理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。”35 【正确答案】 (一) 关于甲和乙的行为1甲、乙构成抢劫罪共犯。 因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为
40、丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。2甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：(1) 甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。(2) 乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己
41、的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(二 ) 关于甲的行为1甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。2甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风)，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯
42、。2基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。3乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。【试题解析】 (一) 关于甲和乙的行为1刑法第 263 条对抢劫罪的认定与处罚做出了明确规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑
43、，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的； (二)在公共交通工具上抢劫的； (三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的； (七) 持枪抢劫的；(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”关于入户抢劫，最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释又做出了详尽的解释：“刑法第二百六十三条第(一)项规定的入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相
44、威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”因此，结合本案情形，甲、乙构成抢劫罪的共犯，且对二人都适用入户抢劫的法定刑。另外，对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。为此，我国刑法规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。关于主犯和从犯，根据刑法第 26 条第 1 款的规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第 27 条第 1 款的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。结合本案主客观方面的事实，可认定甲为主犯，乙为从犯。在处罚上，对乙应依照刑法第 27 条第 2 款的规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”进行处理。2关于甲、乙的
45、犯罪形态。故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。基于以上认识，应把甲、乙二人的犯罪形态在量刑时考虑进去。其法定依据分别为刑法第 24 条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”第 23 条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”(二 ) 关于甲的行为1甲单独成立强制猥亵妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇
46、女或者侮辱妇女的行为。本罪侵犯的客体是妇女的人格尊严、人身安全和名誉权利；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。2甲单独成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。虽然甲的盗窃行为是在乙的“望风”行为辅助下完成的，但乙和甲没有盗窃的共同犯意。2乙的行为不成立强制猥亵妇女罪，解析同上。
47、3乙出卖手表的行为不成立销售脏物罪，其原因在于，销售脏物罪，是指明知是犯罪所得的脏物而代为销售的行为。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为代为销售他人脏物的行为。行为对象是他人犯罪所得赃物，即他人用犯罪手段获得的钱款或财物。行为人销售自己犯罪所得脏物的，不是刑法上独立意义的犯罪行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。即明知是犯罪手段获得的钱财而仍然代为销售。行为人可以在行为前明知，也可以在行为过程中明知。 二、论述题36 【正确答案】 证人拒绝作证权，是现代法治国家对证人作证义务的一项法定免除，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作
48、证义务的权利。我国现行法并未对证人拒证权做出规定，这不能不说是立法上的一大缺憾。但是在民事证据法的专家意见稿中出现证人豁免作证的规定并不值得惊异。这说明最近几年中国的法制建设步伐相当的快，证据理论也在逐步完善。通过立法赋予证人拒证权，是很有必要的：首先，证人拒证权制度有其合理的理论基础。该制度的确立是社会对各种制度进行理性选择的必然结果。维系社会共同体的社会制度结构是多元的，一般情况下，某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价，当不同制度所维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻”的效果。其次，证人特权制度是我国传统法律文化的重要内容之一。 当
49、然，这主要是针对夫妻、亲属之间的拒证权而言的。我国传统文化的一大特色就是伦理文化的发达与法治文化的衰微。在情法关系上，宗法伦理始终居于主导地位，法律制度只是维护这种宗法伦理关系的重要手段之一。在这样的观念背景下，亲亲相隐、亲不为证的诉讼制度在我国古代延续不衰，成为我国法律文化的一大传统。该传统将某些个案的利益让位于保护家庭、亲属关系的稳定与和谐，避免了将无辜的犯罪人或被告人家属逼上要么违心作证、要么违法作证的两难困境，体现了法律的文明和人道精神。再次，规定证人拒绝权符合运用证据的内在规律。具体地说，是基于证人证言的可靠性即证明力的考虑。证据的采信价值取决于证据的证明力，证据的证明力又决定于证据的某些属性。一般情况下，对言词证据的采纳与运用需将作证主体的身份作为一个重要的考察因素。 当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具有保密的内在要求，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可靠性也势必大打折扣。37 【正确答案】 个性化牌照的事件可以看成是一个在
