1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 138 及答案与解析一、分析题1 材料 1：某市交通管理委员会表示，要建立一套视频系统，每一台公交车的车厢内都安装摄像头，与公安机关的网络系统连接起来，一旦发生盗抢，公安人员将在最短时间内赶赴现场。材料 2：为了贯彻“ 服务大局 ”的社会主义法治理念，某人民法院指出， “对于在追诉期内的犯罪，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现以及所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法从轻、减轻或免除处罚”。材料 3：2009 年最高人民法院工作报告显示，由于采用便民立案措施，全国人民法庭共审结各类案件的比例，同比分别上升 1323和 3147；同时由于加大调解力度，各级法院
2、经调解结案的民事案件达 3167107 万件，占全部民事案件的 5886，涉诉信访同比下降 4947。问题：结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 400 字。2 案情：甲因为乙欠其工资 2 万元，就将乙的女儿丙(13 岁)绑架至一偏僻县城。由于乙坚持不付款，甲就强迫丙卖淫，试图用卖淫所得偿还乙拖欠其的工资。丁在明知丙不满 14 周岁的情况下，对丙进行了嫖宿。甲强迫丙卖淫 10 日后被抓获。为了使甲获得轻判，甲的妻子周某向该案法官吴某行贿 3 万元。吴某受贿后，伪造了甲自首的证据，提出了对甲减轻处罚的意见，但未能获得合议庭通过
3、。吴某将此情形告知周某，周某又找到该县工商局局长白某，送给白某 3 万元钱，请其帮忙。白某利用自己和该法院院长李某同为“打击伪劣产品办公室” 成员的便利，请李某对甲减轻处罚。李某在明知甲没有自首情节的情况下，要求该合议庭对甲的犯罪行为进行减轻处罚。甲后来获得了减轻处罚。问题：请分析各行为人的刑事责任。2 案情：某市人民检察院向市中级人民法院依法提起公诉，指控被告人周某、刘某涉嫌抢劫罪。市中级人民法院依法受理此案后，决定公开开庭审理此案。经一审判决，认定周某犯抢劫罪，判处死刑立即执行，并处没收财产，剥夺政治权利终身；认定刘某犯抢劫罪，判处死刑缓期两年执行，并处没收财产，剥夺政治权利终身。同时，判
4、处二被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人物质损失共计 39 万元人民币。3 一审宣判后，被告人刘某以量刑畸重为由，提出上诉，请问高级人民法院依何程序处理此案? 高级人民法院发现一审附带民事诉讼判决有错误，如何处理?4 一审宣判后，附带民事诉讼原告人不服一审判决，提出上诉，高级人民法院如何处理本案?5 一审宣判后，无上诉、抗诉，如何报最高人民法院核准此案?最高人民法院复核后认为，原审裁判认定被告人周某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；原审裁判认定被告人刘某犯抢劫罪的事实不清，证据不足。请问最高人民法院对此案如何处理?6 一审法院执行周某死刑时，周某检举他人重大犯罪
5、事实，死刑裁判可能改判，请问一审法院如何处理?6 案情：甲开发商为筹集款项，将一栋正在建设中的别墅抵押给乙银行，贷款1000 万元，但未办理登记。在别墅建好后，甲又将该别墅卖给了客户丙，作价1000 万元，丙一次性预付 500 万元，余款分 5 年付清，待付清款项后，甲再将该别墅交付给丙。丙预付 500 万元后，与甲办理了过户手续。随后，甲故意隐瞒该别墅上设定的抵押权和别墅过户的事实，又将该别墅卖给了丁客户，并签订了买卖合同。丁客户按约预付了 500 万元。在此期间，甲又与戊签订了别墅的租赁合同，租期 5 年，戊将该别墅装饰成茶艺馆进行经营。第四年，因发生泥石流该别墅被掩埋。经查：甲一次性收取
6、了戊的 5 年租金 50 万元，且戊经甲同意，对该别墅投入了 50万元的装修费，因甲不能偿还银行贷款以及不能给付房屋而引起纠纷。问题：7 甲与乙银行之间的抵押合同效力如何?乙银行对该别墅是否享有抵押权? 为什么?8 在别墅毁损之前，该别墅的所有权属于谁?理由是什么?9 丙是否可以要求甲返还 1000 万元及其利息?为什么?10 丁可否主张撤销合同?丁是否可以要求甲返还：1000 万元及其利息? 为什么?11 该别墅毁损的损失应由谁承担?为什么?12 戊对甲是否享有合同解除权?并要求甲返还 10 万元的租金，为什么?13 戊投入的 50 万元的装修费应如何承担?为什么?13 案情：王某(女) 与
7、李某(男) 于 1998 年结婚后居住在某省 A 市 C 区。2006 年 1 月，李某去 B 市打工并一直居住在该市 D 区。2007 年 5 月，李某向自己所在的 B 市D 区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D 区法院裁定不予受理。李某回到 A 市后，向 A 市 C 区法院起诉与王某离婚。C 区法院受理后，李某决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C 区法院予以准许。C 区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据。王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离
8、婚。C 区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A 市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于 2010 年4 月做出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权租财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2010 年 6 月向A 市检察院提出申诉。A 市检察院经审查认为，A 市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。问题：14 对于李某的起诉，B 市 D 区法院裁定不予受理是否正确 ?为什么?15 请
9、评价 C 区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?16 王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?17 A 市中级法院的做法是否合法?为什么?18 A 市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审 ?为什么?18 案情：2009 年 10 月 11 日晚，李某酒后在某餐馆酗酒滋事，砸碎店里玻璃数块。此时某区公安分局巡警分队民警刘某、张某巡查至此。刘、张警官欲将李某带回队里处理，李某不从，与警官刘某发生肢体冲突，遭刘警官推搡，用警棍殴打，李摔倒在地，头撞在水泥台阶上当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2009 年 12 月 20 日，李某之父请求国家赔偿。问题：
10、19 公安机关是否应当对李某的死亡承担国家赔偿责任?为什么?20 李某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿请求?21 本案国家赔偿义务机关是谁?22 若本案公安机关需承担赔偿责任，赔偿方式和标准是什么?23 如果公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理?24 若李某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警刘某承担刑事附带民事责任?二、论述题25 案情：2009 年 10 月，天津某房地产有限公司取得了天津市人民政府的行政许可，被批准在塘沽某地区建一栋大型写字楼。为此，某房地产有限公司先期投入开发成本达 100 万元。同年 12 月，天津市人民政府接到群众反映，经调查证实，该写字楼位置选取不尽合理，
11、如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面的日常生活。为此，天津市人民政府又撤回了对某房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受比较严重的经济损失。作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。答题要求：1用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 138 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 社会主义法治理念，是指导社会主义法治建设的高级意识形态，内容上主要包括“ 依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导” 。其中，依法治国是核心内容，执政为民是本质要求，公平正义是
12、价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。首先，公平正义是社会主义法治理念对执法工作设定的价值追求。执法中坚持公平正义，就是要做到法律面前人人平等，做到合法合理、坚持正当程序、保证及时高效。该市为了及时打击犯罪，在公共交通工具上安装摄像头，符合公平正义的要求，同时也符合执法为民的要求。其次，服务大局是社会法治理念赋予司法工作的重要使命。司法工作要善于服务于中国特色社会主义的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设。其中，经济建设为首要目标。该市法院要求综合考虑各种相关因素，在法律允许范围内保护企业的发展。符合服务大局的要求。最后，材料三表明，全国法院系统通过完善立案便民措施、完善调解措施
13、，在解决纠纷的数量和质量上都有了质的提高，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的统一，很好地发挥了人民法院在中国特色社会主义法治建设中作用。总之，无论是在执法过程中还是在司法过程中。都要努力贯彻社会主义法治理念。2 【正确答案】 1(1)甲构成非法拘禁罪、强迫卖淫罪。(2)甲是为了索债而绑架丙的，故构成非法拘禁罪。(3)甲强迫幼女卖淫，构成强迫卖淫罪。(4)甲强迫幼女卖淫，法定刑应当升格。依据刑法第 238 条第 3 款的规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪。” 依据刑法 第 358 条的规定，“ 强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没
14、收财产。”可知甲的行为又构成强迫卖淫罪，因此甲实施了两个行为，应数罪并罚。2(1)丁构成嫖宿幼女罪。(2) 丁明知丙不满 14 周岁而对丙进行了嫖宿，构成嫖宿幼女罪。根据刑法第 36 条第 2 款的规定，可知嫖宿不满 14 周岁的幼女的。构成嫖宿幼女罪，嫖宿幼女要求行为人明知对方是幼女。3(1)周某构成行贿罪。(2) 周某向吴某、白某行贿都构成行贿罪，不数罪并罚。根据刑法第 389 条的规定。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。周某为了使丈夫被判轻刑，分别送给法官和工商局长 3 万元，已构成行贿罪。周某为了同一件事情，分别向不同的人送钱，只构成一个行贿罪。4(1)吴某构成受贿
15、罪、帮助伪造证据罪、徇私枉法罪。(2)吴某的帮助伪造证据罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系，应择一重罪论处。(3)吴某的受贿罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系。也择一重罪论处。根据刑法第 399 条第 4 款的规定，“司法工作人员收受贿赂，又徇私枉法的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。又因为吴某帮助伪造证据是为了徇私枉法，可知帮助伪造证据和徇私枉法是牵连关系。所以，吴某构成受贿罪、帮助伪造证据罪、徇私枉法罪。吴某的帮助伪造证据罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系，根据刑法理论通说，对牵连犯应择一重罪论处。5(1)白某构成受贿罪。(2) 白某是国家工作人员，他在收受财物后为他人谋取利益，构成受贿罪。根据刑
16、法第 388 条的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。可知，白某作为工商局长，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的，以受贿论处。可知白某构成受贿罪。6(1)李某构成徇私枉法罪。(2) 李某虽然没有收受贿赂，但其在明知甲没有自首情节的情况下，碍于白某的面子，指使合议庭违法对甲减轻处罚构成徇私枉法罪。 根据刑法第 399 条第 1 款的规定，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追
17、诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪”。可知，李某作为法院院长，在明知甲没有自首情节的情况下，碍于白某的面子，指使合议庭违法对甲减轻处罚构成徇私枉法罪。3 【正确答案】 由于高级人民法院作为一审的上一级法院，故高级人民法院应当依第二审审判程序对该案进行审理。刑事诉讼法解释第 261 条规定：“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。”因附带民事诉讼判决已生效，高级人民法院应当按照审判监督程序
18、对附带民事部分进行再审。4 【正确答案】 根据最高人民法院关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复规定：“ 根据中华人民共和国刑事诉讼法第二百条(现为第 235 条)第一款的规定，中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。”故高级人民法院依照第二审审判程序对附带民事判决部分进行审理，对被告人周某依复核程序进行复核，对被告人刘某依死缓
19、复核核准程序进行核准。5 【正确答案】 刑事诉讼法解释第 275 条规定，“报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判”最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 7 条规定：“一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑
20、裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决” 。中院在上诉、抗诉期满后 3 日内主动报高级人民法院复核，高级人民法院裁定同意原审死刑判决的，依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后裁定全案不予核准，撤销原判，发回重审。6 【正确答案】 修订后刑事诉讼法第 251 条规定，“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的。应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的；(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的
21、；(三)罪犯正在怀孕。前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判”。7 【正确答案】 抵押合同有效。乙银行不享有对别墅的抵押权。因为未办理登记。物权法第 180 条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财
22、产一并抵押。”第 187 条规定：“ 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本题中甲和银行之间的抵押并未登记，因此抵押权没有设立。依据物权法第 15 条规定，抵押合同成立时已经生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力。8 【正确答案】 属于丙。理由是买卖合同有效，且办理了过户登记。物权法第 9 条规定：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 本题中，甲和丙达成了别墅买卖合同后，丙预付 500
23、 万元并与甲办理了过户手续。这时虽然甲未将房屋交付与丙，但登记后丙便是别墅的所有权人。9 【正确答案】 不能。因为丙的实际损失为 500 万元及利息。合同法第 113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”本题中，丙只支付了 500万元的价款，因此其只能要求甲返还 500 万元及其利息。10 【正确答案】
24、 能。有权要求甲返还 1000 万元及其利息。因为甲存在欺诈，且丁因甲的欺诈不可能取得别墅的所有权，故可要求甲双倍返还已付房款及其利息。商品房买卖合同解释第 8 条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本题中甲将别墅卖给丙后又卖给了丁，甲存在欺诈，且丁因甲的欺诈不可能取得别墅的所有权，故可要求甲双倍返还已付房款及其利息。11
25、 【正确答案】 由甲承担。因为该别墅并未交付给丙，风险并未转移。承租人戊不承担风险责任。合同法第 143 条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”题中该别墅并未交付给丙，风险并未转移。承租人戊不承担风险责任。因此该别墅灭失的风险应当由甲承担。12 【正确答案】 享有合同解除权，因为租赁物已经灭失。戊行使解除权后可要求甲返还 10 万元的租金。合同法第 23l 条规定： “因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目
26、的的，承租人可以解除合同。”据此戊可以行使解除权并可要求甲返还 10 万元的租金。13 【正确答案】 由甲、戊合理分摊。经甲同意而形成的添附，因不可归责于双方的原因而解除合同的，由双方分担损失。房屋租赁合同解释第 1l 条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；(二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；(三)因双方违
27、约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；(四) 因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”本题中，戊经过甲的同意才装修的，租赁合同的解除是由于不可抗力导致的，因此剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由甲和戊双方按照公平原则分担。14 【正确答案】 D 区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告。应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且该案不符合原告所在地法院管辖的条件。就离婚案件的管辖而言，属于一般地域管辖，对此，根据民事诉讼法第 22 条规定，“对公民提起的民事诉讼，由
28、被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的。由经常居住地人民法院管辖。”本案被告住所地在 A 市 C 区，B 市 D 区是原告的经常居住地，本案不属于民事诉讼法第 23 条规定的原告住所地或经常居住地法院管辖的案件，B 市 D 区法院无权管辖，因此， D 区法院裁定不予受理是正确的。15 【正确答案】 C 区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C 区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自
29、到庭。理由如下：第一，关于公开审理，根据民事诉讼法第 120 条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。” 离婚案件属于经当事人申请不公开审理的案件，当事人不申请则公开审理，所以，法院公开审理是正确的。第二，关于离婚案件中当事人的出庭义务，根据民事诉讼法第 62 条规定，“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原告无特殊情况理由，因为不愿与王某见面而向法庭申请不出庭，法院竟然予以准许，这是不合法的。16 【正确答案】 王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中
30、不属于“自认”的范畴。因为在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。关于“自认” 的范围，根据民事诉讼证据规定第 8 条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。因此，本题中所述对身份关系事实的承认不属于“ 自认”。17 【正确答案】 二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接做出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人
31、审级利益。对于一审判决不准离婚而二审法院认为应当判决离婚的案件的处理方式，根据民事诉讼法意见第 185 条规定，“一审判决不准离婚的案件，上诉后。第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审”。二审法院直接判决不合法。18 【正确答案】 A 市检察院应当提请上级检察机关对 A 市中级法院的生效裁判提出抗诉，而不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。第一，关于抗诉的程序，根据民事诉讼法第 187 条规定，“最高人民检察
32、院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的。应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。因此，A 市检察院应当提请上级检察机关提出抗诉。第二，关于离婚案件的解除婚姻关系部分能否抗诉，根据民事诉讼法第 183 条规定。“ 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”因此，检察院对已经生效的解除婚姻关系部分的判决不能要求法院进行再审。第三，对于离婚案件财产分割问题
33、能否抗诉，根据民事诉讼法意见第 209 条规定，“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉”。因此，A 市检察院对已分割的财产可以提起抗诉，而对于未分割的部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。19 【正确答案】 公安机关应当对李某的死亡承担国家赔偿责任。因为公安民警在执行职务过程中与李某发生推搡致李某摔倒死亡，未尽到合理注意义务，其行为构成违法。李某虽也有过错，但不能免除国家赔偿责任。符合国家赔偿责任构成要件，国家应当承担赔偿
34、责任。20 【正确答案】 李某的父亲有权以自己名义提出国家赔偿请求。因为国家赔偿法规定，“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿” 。21 【正确答案】 本案的国家赔偿义务机关是某区公安分局，而非巡警分队。22 【正确答案】 若公安机关承担国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的 20 倍；对死者生前扶养的无劳动能力的人还应当支付生活费，标准参照当地民政部门有关生活救济规定办理(新法为最低生活保障标准)，被扶养人是未成年人的，支付到 18 周岁为止，其他无劳动能力的人支付到死亡时止。23 【正确答案】 如果公安机关对受害人赔偿后，若
35、认为民警犯有重大过失，可以责令该民警承担部分或全部赔偿费用。24 【正确答案】 李某的父亲不能再要求民警刘某承担刑事附带民事责任。2002年 8 月 23 日最高人民法院法释2002第 28 号对山东省高院“关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复”中称：“ 行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受 No 但应当告知其可以依据 国家赔偿法的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。”这一表述告诉我们，被害人不能既获得国家赔偿，又同时获得民事赔偿。李某的父亲获得国家赔偿后，不能再要求民警刘某
36、承担刑事附带民事责任是正确的。注意本案不能提起附带民事诉讼请求，只能走国家赔偿一条路。二、论述题25 【正确答案】 某房地产有限公司由于信任了天津市人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了某房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，必须区分负担性行政行为和授益性行政行为。对于违法的负担性行政行为，行政机关可以全部或部分撤销；但对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使
37、出现应撤销的情形，只要不是严重损及社会公共利益的，原则上也可以不撤销，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦做出，116 法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定，即使“有错必纠 ”也应予以必要的限制。信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益；有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府；有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济；有利于信赖保护的原则在整个行政法领域地全面推行。
