1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 137 及答案与解析一、论述题1 简述社会主义法治理念的理论渊源和实践基础。2 案情：甲因为丁欠其 10 万元钱久拖不还，纠集乙、丙，将丁骗至自己开办的矿场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲对被捆绑的丁进行殴打，继而将丁掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死。乙、丙二人回来后得知丁死亡，十分害怕。甲等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁家发出一封勒索信，称丁被绑架，索要 3 万元人民币放人，然后分头逃匿。甲在逃避追捕过程中，登上一辆小公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。
2、乘客纷纷要求下车，甲声称，要下车，必须交出身上的钱物。众乘客只好交出身上的财物才得以下车。司机也乘机逃走。甲干脆自己开车。甲只开过农用拖拉机，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过一小镇时，撞倒了一个行人，镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲仍不停车，将拦截汽车的数人撞倒后，继续逃逸。逃逸中又撞倒三人。车子冲进街边的店铺才熄火停下。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一辆出租车，乘司机下车在路边小便之机，乙突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙开车时不小心撞倒路边的行人，乙下车查看发现被撞行人受伤未死，问丙如何处理。丙说事到如今，管不了这样的闲事，叫乙赶快开车离开。乙驾车离开 4
3、 个小时后，该被撞行人死在路边。问曩：综合以上案情，试用刑法知识分析甲、乙、丙的行为。3 案情：黄某(女，25 岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大羞辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费 2
4、万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼。法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情做出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制 6 个月，赔偿经济损失 7000
5、 元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法做出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制 4 个月，赔偿经济损失 7000 元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制 2 个月。由人民法院执行。问囊：本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。3 甲乙共有店面一间，各有一半份额，产权证登记在甲一人名下。乙不在家，甲与丙签订书面租赁合同，租期四年，未办理租赁登记。当年，在丙租赁期间中，甲未通知乙、丙，就将该店面房出售给丁，并在该年的 8 月 1 日办理了所有权转移登记。某日，戊酒后驾车失控冲撞该店面，致丙所自制未经悬挂妥当的招牌掉落而砸
6、中一路人庚，庚花去医药费 1 万元，由丙支付。试问：4 甲丙之间租赁合同是否生效?为什么?5 甲丁之间的买卖合同效力如何?如该合同对丙造成不利，丙可主张何种救济?6 丁可否取得店面所有权?为什么?7 8 月 1 日之后，该租赁合同应该如何履行?8 庚的伤害应由谁承担责任?为什么?9 假设甲乙的店面房原先是自住房屋，系甲擅自“住改商” ，则本小区利害关系业主应如何维权?9 案情：2009 年 6 月 17 日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于 2010 年 2 月 18
7、日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计 125 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中，被告孙某主张该证据已超过举证期限，而王某则解释说，迟延证据是因工作忙，未能及时递交，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认自己驾车失误；原告也承认，自己未尽到安全注意义务，但双方最终未能达成调解协议。2010 年 4 月 9 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、
8、医院费共计 8 万元。王某当即表示将提起上诉。2010 年 4 月 21 日王某因病去世，王某之子小王于 2007 年 5 月 28 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。2010 年 8 月 1 日二审法院做出判决：原审原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费 5 万元。问囊：10 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。11 小王的上诉是否成立?为什么?12 请评价二审法院的判决，并说明理由。13 如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?13 案
9、情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府做出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知(以下简称通知)，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府做出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府做出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等 205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。问题：14 本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?15 行政诉讼中以复议机关
10、为被告的情形主要包括哪些?16 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?17 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?18 本案一审、二审法院审理的对象是什么?为什么?19 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准。上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?20 案情：2007 年 8 月 9 日，沈阳发生一起出租车司机为救人先后连闯两红灯的事件，其将接近昏迷的病人送进医院，为病人的救治赢得了时间。而按照道路交通安全法及其相关处理办法的规定，该出租车司机应被扣 3 分，罚款 200 元。这件事被媒体报道后，引起人
11、们的普遍关注。问囊：试就本案从法理学角度分析秩序和正义的关系。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 137 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (一) 社会主义法治理念的理论渊源1马克思主义法律思想是社会主义法治理念的主要理论源脉。2毛泽东思想、中国特色社会主义理论体系是社会主义法治理念的重要理论依据。3中国传统文化、尤其是传统法律思想为社会主义法治理念提供了重要参照。4西方资本主义法治思想为社会主义法治理念提供了一定的借鉴。(二)社会主义法治理念的实践基础社会主义法治理念具
12、有深厚的实践基础，这一基础赋予了社会主义法治理念强大的生命力。1社会主义法治理念建立于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握。2社会主义法治理念建立于对我国社会发展阶段性特征的正确判断。3社会主义法治理念建立于对我国所处国际地位及国际环境的准确认知。4社会主义法治理念建立于对我国法治建设经验教训的系统总结。2 【正确答案】 1甲构成故意杀人罪、抢劫罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持汽车罪、交通肇事罪，数罪并罚。刑法第 238 条规定。“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年
13、以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”。甲为索债而非法扣押拘禁人质，应认定为非法拘禁罪，即使是为讨取赌债、高利贷而非法扣押人质的，也应当认定为非法拘禁罪。但是使用暴力致人伤残、死亡的按故意伤害致人重伤、死亡和故意杀人罪定罪处理。甲将丁某掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死，属于因果关系错误，不影响定罪。刑法第 122 条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五
14、年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑” 。故甲的行为构成劫持汽车罪。甲在汽车上要求乘客交出财物才能下车的行为构成抢劫罪。且属于在交通工具上的抢劫罪加重犯。其撞倒第一个行人的行为应构成交通肇事罪，在他人要求其停车仍不停并连续撞倒数人，在逃逸过程中又撞倒多人。构成以危险方法危害公共安全罪。2乙构成非法拘禁罪、抢夺罪、交通肇事罪。乙对丁仅构成非法拘禁罪，不构成故意杀人罪，因为甲致丁死亡的行为属于“实行过限” 。甲、乙、丙不构成绑架罪，因为缺乏扣人质向第三人强要财物的目的。不具备绑架罪的主观要件。也不构成敲诈勒索罪，因为向丁家人发送敲诈信件的目的是掩盖罪行，并非为了勒
15、索财物，不具备敲诈勒索罪非法占有财物的主观要件。乙趁司机不备时将车开走，符合抢夺罪的趁人不备公然夺取特征，构成抢夺罪；撞倒他人后发现他人未死而逃逸的，构成交通肇事罪中逃逸致人死亡的结果加重犯。3丙与乙同样构成非法拘禁罪、交通肇事罪。乙突然起意将车开走的抢夺行为不具备共同犯罪故意，乙与丙不构成抢夺罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙开车逃离，是指使司机在交通肇事后逃逸致人死亡的行为，构成交通肇事罪的共犯。3 【正确答案】 1依修订后刑事诉讼法第 205 条第 1 款规定，“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)缺乏罪证的自诉案
16、件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”。可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。2自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依修订后刑事诉讼法第 205 条第 2 款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤处理”3法院不应受理夏某父亲的起诉。依刑事诉讼法解释第 186 条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。第 187 条规定，“自诉案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者受强制、威吓等原因无法告诉
17、，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。因上述原因，被告人不能告诉，由其法定代理人、近亲属代为告诉的，代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明”。但本案被害人夏某并无第 187 条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。4一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依刑事诉讼法解释第 206 条规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：(一) 反诉的对象必
18、须是本案自诉人；(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(三) 反诉的案件必须符合本解释第一条第(一)、(二)项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。” 本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。5被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依刑事诉讼法解释第 204 条规定：“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”6二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依刑事诉讼法解释第 265 条规定：“在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第
19、二审人民法院应当告知其另行起诉。”7二审法院不应只书面审理。依修订后刑事诉讼法第 223 条规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三) 人民检察院抗诉的案件；(四)其他应当开庭审理的案件” 。一审中只有鉴定证明作为证据，故二审应当开庭。8不应由法院执行管制。刑法第 38 条规定，“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正” 。4 【正确答案】 合同有效。其一，房屋租赁属于管理行为，任何共有人均有权签订合同；其二，租赁合同的登记为管理性强制性规
20、定，未登记不影响租赁合同效力。物权法第 96 条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”房屋租赁属于管理行为，任何共有人均有权签订合同。房屋租赁合同解释第 4 条第 1 款规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。租赁合同的登记为管理性强制性规定；未登记不影响租赁合同效力。” 所以甲丙之间租赁合同是有效的。5 【正确答案】 合同效力待定。因为属于无权处分的合同。但在乙追认前提下合同有效，丙不可以主张该合同无效，但可以就出租人侵害其优先购买权要求赔偿损失。物权法
21、第 97 条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”合同法第 51 条规定：“ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，甲、乙的房屋属于共同共有，甲擅自将房屋以时价出售给丁的行为属于无权处分。根据合同法第 51 条的规定，甲丁之间的合同效力待定。如果在合理的期限内甲未取得处分权或者乙未予以追认，则该效力待定的合同确定成为无效的合同。房屋租赁合同解释第 21 条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存
22、在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，丙不可以主张该合同无效，但可以就出租人侵害其优先购买权的行为要求赔偿损失。6 【正确答案】 可以。依据是构成不动产的善意取得。物权法第 106 条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受
23、让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。据此，题中甲丁已经办理了过户手续交易完成，丁依据善意取得制度获得房屋的所有权。7 【正确答案】 该租赁合同继续履行，买卖不破租赁，变成了丙与丁之间的租赁合同。合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 该法第 224 条第 l 款规定：“ 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”房屋租赁合同解释第 20 条规定，“租赁
24、房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一 )房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的” 。据此，房屋所有权的变动，并不影响原房屋租赁合同，丙可以继续租赁该房屋。8 【正确答案】 应当由丙和戊承担各自的责任。该案构成无意思联络的数人侵权，原因力结合。按照侵权责任法第 12 条的规定，丙和戊各自承担相应的责任即按份责任。侵权责任法第 12 条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定
25、责任大小的，平均承担赔偿责任。” 第 85 条规定： “建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。” 本题中，庚的伤害是由戊和丙分别实施的过失行为造成的，并且，戊和丙在侵权前并无意思联络，他们的行为单独不能导致庚的损害，是由二者的行为结合在一起共同造成了庚的损害结果。因此，应当由丙和戊承担各自承担相应的责任。9 【正确答案】 有利害关系的业主可请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案
26、件具体应用法律若干问题的解释(以下简称建筑物区分所有权解释)第 10 条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”甲乙的店面房原先是自住房屋，系甲擅自“ 住改商”，则本小区利害关系业主可请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。10 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，一方当事人超过举证期限提出的证据，未经
27、对方当事人同意，不得质证。(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。理由如下：(1)依民事诉讼证据规定第 34 条规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证期限提出证据，被告孙某对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。(2)依民事诉讼证据规定第 67
28、条规定，“ 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。” 本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。11 【正确答案】 成立。因为王某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小王申请顺延上诉期间符合法律规定。依民事诉讼法第 136 条规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三
29、)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四) 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。12 【正确答案】 二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。依民事诉讼法第 153 条第 1 款第 3 项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证
30、据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。13 【正确答案】 可以向空调公司主张，因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某侵权。依人身赔偿解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或
31、者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于违约，因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。14 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释的规定，“同案原告为 5 人以上，应当推选 l 至 5 名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定”。行政诉讼法解释第 14 条第 3 款规定：“同案原告为 5
32、 人以上，应当推选 1 至 5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。”在本案，提起诉讼的原告有 205 户被拆迁户，达到同案原告为 5 人以上的标准，因此，需要依照该款规定确定诉讼代表人。15 【正确答案】 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：(1)复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；(2)复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；(3)复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。以复议机关为被告分为两种情形：(1)在复议机关作为的情况下，根据行政诉讼法第 25 条第 2 款的规定，“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是
33、被告。”(2)复议机关不作为，且原告对不作为不服提起诉讼的，根据行政诉讼法解释第 22 条的规定，“ 复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这里，所谓的复议机关在法定期间内不做复议决定，还包括复议机关拒绝受理或者不予答复两种情况。16 【正确答案】 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。本案中，一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据
34、，裁定驳回原告起诉。即一审法院认为，如果复议前置，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，法院可以受理；但是，如果非复议前置，复议机关不予受理，当事人只能起诉原具体行政行为。这种观点没有法律依据。行政诉讼法解释第 22 条明确规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告” 。该规定并未区分复议前置与否，而是统一把复议不作为看作一项独立的诉讼事由，无论复议前置与否，当事人对复议不作为不服，都可以对复议不作为本身提起诉讼。17 【正确答案】 如果二审法院认为复议机
35、关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出“撤销不予受理决定书” ，判令复议机关受理复议申请。本案中，复议机关不予受理复议申请，属于不履行法定职责。行政诉讼法第 54 条第 3 项规定：“ 被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”因此，人民法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当判决复议机关受理该复议申请。18 【正确答案】 本案一审、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。行政诉讼法第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 因此，行政诉讼的
36、审理对象是被诉具体行政行为。本案中，王某等205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定。向法院提起诉讼，被诉讼的具体行政行为就是市政府不予受理复议申请的决定，故本案一审、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定的合法性。考生需要注意的是，根据行政诉讼法解释第 67 条第 l 款的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。因此，二审法院法院也应当将被诉具体行政行为作为审查对象，而不能仅仅审查一审裁判本身。19 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调
37、整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。根据最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 8 条的规定，被告改变具体行政行为，上诉人是可以在二审期间撤回上诉的，其条件要参照该规定第 2 条的规定，即被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(1)申请撤诉是当事人真实意思表示；(2) 被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(3)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告
38、知人民法院；(4)第三人无异议。20 【正确答案】 这件事其实反映了法的价值冲突问题，具体来说是正义与秩序的冲突。正义是法的价值内核，秩序是法律的直接追求，二者同为法的基本价值，是法的追求目标。然而，二者在社会生活中却经常发生冲突，当秩序与正义相冲突时，法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样，才有利于和谐社会的构建。在法的价值体系中，秩序的价值具有工具性和非实质性的性质，与正义如同形式与内容的关系。法的秩序总是表现为某种具体的秩序，正义也只有在一定的秩序中才能得以实现。因此，从这个意义上说正义和秩序是可以和谐共存的。同一个法律制度，人们不仅期望它力求正义，而且要致力于创造秩序。一般来说
39、，正义的法律制度有利于满足人们的物质需要与精神需求，从而获得人们对其的认同和信赖，进而创造一个良好的法律秩序；而良好的秩有利于创造一个安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳定进步，进而通过解放和发展生产力。创造出更多的财富，为正义的实现提供更多可供分配的资源。如果没有一个法律秩序良好的社会。正义往往难以得到保证，并且可能滋生出更多的不正义。但是，从另一方面讲，从抽象意义上来说，法的秩序价值是对法律以及社会的发展变化的某种程度的一致性、连续性和稳定性的确认与维护，而这种法律及社会的发展、变化的一致性、连续性和稳定性经常是通过牺牲正义的措施达到的；法的正义价值是满足人们希望法律对人们以某种形式的
40、同等对待的期望，人们对法律的这种期望可能也会造成对秩序的破坏。总之，一项法律制度可能为了维持某种秩序而牺牲正义，也可能为了达到某种正义而破坏秩序。在法的运行的具体阶段，也可能发生正义与秩序的冲突。上述案例即是出现了社会正义与中华人民共和国道路交通安全法所规定秩序的冲突。依照中华人民共和国道路交通安全法及其相关处理办 l 法的规定，闯红灯应受到扣 3 分、罚款 200 元的处罚。为了避免这种价值冲突，必须形成相关的平衡价值冲突的一些规则。这些规则主要有：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。如果说正义是法律追求的最高实质性价值目标的话，法律所追求的就是正义的秩序。那么秩序只是法的价值之一，并不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，这种秩序应当是体现人类道德正义，体现人权，自由、平等的精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不应是背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹专制的秩序。当秩序同人类道德以及公平正义准则相冲突时，片面强调秩序价值的唯一性，将不利于和谐社会的发展。因此，当秩序与正义相冲突时。法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样，才有利于和谐社会的构建。具体到这个案例，交通管理部门不应局限于现有的法律规定，而应灵活处理，对出租车司机不但不应处罚，还应表扬，以此在社会上树立良好的道德风尚。
