1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 196及答案解析(总分：62.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：15，分数：30.00)1.甲离开家下落不明已满 7年，甲的妻子( )（分数：2.00）A.只能申请宣告甲失踪B.只能申请宣告甲死亡C.既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡D.必须先申请宣告甲失踪才能申请宣告甲死亡2.根据法律规定，当有限合伙企业只剩下有限合伙人时( )（分数：2.00）A.转为普通合伙企业B.保持原状C.合伙企业解散D.邀请普通合伙人加入3.根据法律规定，可撤销行为在当事人申请撤销之前的效力为( )（分数：2.00）A.效力待定B.无效C.部分无效D.
2、有效4.以公告方式作出的意思表示，生效时间为( )（分数：2.00）A.公告发布时B.公告内容被相对人知晓时C.公告发布之日起 60日后D.公告被送达之日5.下列行为中，可以代理的是( )（分数：2.00）A.讲课B.立遗嘱C.收养子女D.参加民事诉讼6.2017年 11月 1日，甲将自己的自行车寄存在乙处，约定 11月 20日取回。由于乙保管不善，自行车于11月 15日丢失。甲通过诉讼维护自己权利的诉讼时效期间为( )（分数：2.00）A.2年B.3年C.1年D.4年7.北京大学人民医院属于( )（分数：2.00）A.营利法人B.社会团体法人C.事业单位法人D.捐助法人8.甲、乙、丙成立有限
3、合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙为有限合伙人。2015 年 7月 8日，丙代表合伙企业与丁签订合同，丙向丁表示自己是普通合伙人。对于该笔交易( )（分数：2.00）A.由甲、乙承担连带责任B.由丙承担有限责任C.由甲、乙、丙承担连带责任D.由甲、乙、丙承担有限责任9.下列事项中，不能代理的是( )（分数：2.00）A.签订合同B.参与诉讼C.公司登记D.婚姻登记10.2012年 3月 4日，甲(15 岁)被乙强暴，由于害怕，甲并没有报警，也没有进行民事诉讼要求损害赔偿。2015年 5月 7日，甲年满 18周岁。甲意图请求损害赔偿，此损害赔偿的诉讼时效起算日为( )（分数：2.00）A.2012
4、年 3月 4日B.2013年 3月 4日C.2015年 5月 7日D.2015年 3月 4日11.建设用地使用权的设立时间为( )（分数：2.00）A.建设用地出让合同签订时B.建设用地划拨完成时C.建设用地使用权登记时D.建设用地征地完成时12.在同一动产上，既设立了抵押权，又设立了质权，该动产又被留置，优先受偿的是( )（分数：2.00）A.抵押权人B.质权人C.留置权人D.同时受偿13.广播电台播放他人已经发表的作品，( )（分数：2.00）A.无需经过作者同意，也无需支付报酬B.无需经过作者同意，但需要支付报酬C.需要经过作者同意且支付报酬D.需要经过作者同意，但无需支付报酬14.商标
5、权的有效期是( )（分数：2.00）A.五年B.十年C.二十年D.三十年15.某银行错将他人的汇款 10 000元汇至甲的名下，甲发现后，没有向银行反馈，而是将该 10 000元用于股票投资，损失了 1 000元。后银行在对账审计时发现了此问题，于是与甲联系，要求甲归还钱款。以下说法中，正确的是( )（分数：2.00）A.甲无需归还钱款B.甲应当归还 9 000元C.甲应当归还 10 000元D.甲应当归还 11 000元二、多项选择题(总题数：8，分数：16.00)16.以下行为中，属于侵犯商标权的行为是( )（分数：2.00）A.甲未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商
6、标B.乙销售侵犯注册商标专用权的商品C.丙伪造他人注册商标标识D.丁故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件17.一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形是( )（分数：2.00）A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权D.债务人经营情况恶化，债权人难以实现债权18.以下在夫妻存续期间所得的财产中，属于夫妻共同财产的是( )（分数：2.00）A.知识产权的收益B.继承或赠与所得的财产(遗嘱或赠与合同中没有确定只归夫或妻一方)C.生产、经营的收益D.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用19.
7、甲与乙结婚后，生有一子丙一女戊。丙与丁结婚，戊与戌结婚。甲的父母均已去世，后丙也因病去世，甲乙与儿媳丁一起生活。甲去世后，可以作为第一顺序继承人继承甲财产的是( )（分数：2.00）A.乙B.丁C.戊D.戌20.根据法律规定，有限合伙人的出资方式有( )（分数：2.00）A.货币B.实物C.劳务D.知识产权21.下列行为中，属于滥用代理权的有( )（分数：2.00）A.自己代理B.双方代理C.代理人与第三人恶意串通D.表见代理22.小明(6 岁)的母亲病逝，父亲脾气非常暴躁，经常喝酒后殴打小明。下列组织中，有权申请撤销小明父亲监护人资格的有( )（分数：2.00）A.居民委员会B.妇女联合会C
8、.学校D.未成年人保护组织23.除合伙协议另有约定外，下列选项中需要经全体合伙人一致同意的是( )（分数：2.00）A.改变合伙企业的名称B.改变合伙企业主要经营场所的地点C.以合伙企业名义为他人提供担保D.聘任合伙人担任合伙企业的经营管理人员三、简答题(总题数：3，分数：6.00)24.简述人格权与身份权的区别。（分数：2.00）_25.简述承担连带责任的无意思联络数人侵权的构成要件。（分数：2.00）_26.简述宣告死亡的条件。（分数：2.00）_四、法条分析题(总题数：2，分数：4.00)27.合同法第 68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履
9、行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉； (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 请分析： (1)该法条规定的是什么权利?该权利的构成要件是什么? (2)该权利有什么效力?（分数：2.00）_28.侵权责任法第 54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 请分析： (1)医疗损害责任的构成要件是什么?医疗损害责任适用何种归责原则? (2)哪些情况下患者有损害，但是医疗机构不承担赔偿责任?（分数：2.00）_五、案例分析题(总题数
10、：2，分数：4.00)29.2010年，甲(男)与乙(女)结婚。二人结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有，各自对外所欠债务由各自清偿。婚后，由于甲炒股需要资金，向朋友丙借款 5万元。对于炒股一事，乙一直认为风险太大，不同意，但甲执意不听。一日二人又为此事发生争执，甲将乙打伤，乙伤心欲绝，向法院起诉离婚。法院审理查明，家庭共有下列财产：住房一套，是甲于婚前购买，且登记在甲名下；存款 6万，存在乙名下。甲对丙的 5万元债务尚未清偿，丙不知道甲乙之间的财产协议。甲乙二人婚后育有一女，尚在哺乳期。 根据上述案情，回答下列问题? (1)在调解不成时，法院是否应当判决甲乙离婚? (2)如果法院判
11、决甲乙离婚，住房所有权归属是谁?存款如何分配?对丙的债务如何处理? (3)如果法院判决甲乙离婚，甲乙之女应当由谁扶养?（分数：2.00）_30.甲、乙二人是兄妹，在父母过世时一直居住在祖传的四间房子中。其中南边两间为甲所有，北边两间为乙所有。甲在自己的院子内种了几棵核桃树，几年后核桃树的树杈越过甲家的院墙到乙的院中，影响了乙家菜地的收成。乙多次找到甲协商，甲都不同意对核桃树进行修剪。后甲外出打工，乙独自在家。一日，暴风雨将核桃树刮倒，核桃树将乙的部分房屋砸坏。暴风雨使甲乙两家之间的院墙倒塌，砸伤路人丙。 根据上述案情，回答下列问题： (1)暴风雨刮倒核桃树之前，乙可以向甲主张什么权利? (2)
12、暴风雨刮倒核桃树之后，乙可以向甲主张什么权利? (3)丙的损失应当由谁进行赔偿?（分数：2.00）_六、论述题(总题数：1，分数：2.00)31.试论引起物权变动的事实。（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 196答案解析(总分：62.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：15，分数：30.00)1.甲离开家下落不明已满 7年，甲的妻子( )（分数：2.00）A.只能申请宣告甲失踪B.只能申请宣告甲死亡C.既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡 D.必须先申请宣告甲失踪才能申请宣告甲死亡解析：解析：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，符合宣告死亡条件的，利害关
13、系人可以直接申请宣告死亡。甲已经下落不明满 7年，符合宣告死亡的条件，甲的妻子可以直接申请宣告甲死亡。C 项正确。2.根据法律规定，当有限合伙企业只剩下有限合伙人时( )（分数：2.00）A.转为普通合伙企业B.保持原状C.合伙企业解散 D.邀请普通合伙人加入解析：解析：合伙企业法第 75条规定：有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。C 项正确。3.根据法律规定，可撤销行为在当事人申请撤销之前的效力为( )（分数：2.00）A.效力待定B.无效C.部分无效D.有效 解析：解析：可撤销的行为在被撤销之前，是有效行为，对当事人有约束力，如果不申请撤
14、销，当事人双方都要履行该行为。但是当事人申请撤销之后，行为变为无效行为，且追溯至行为发生时。D 项正确。4.以公告方式作出的意思表示，生效时间为( )（分数：2.00）A.公告发布时 B.公告内容被相对人知晓时C.公告发布之日起 60日后D.公告被送达之日解析：解析：民法总则第 139条规定：以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。A 项正确。5.下列行为中，可以代理的是( )（分数：2.00）A.讲课B.立遗嘱C.收养子女D.参加民事诉讼 解析：解析：自然人、法人可以通过代理人进行民事法律行为。但是依照法律规定或者双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。这些行为包
15、括：(1)具有人身性质的行为，如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等；(2)法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲课等。ABC 项都不能通过代理人进行，D 项参加民事诉讼可以由代理人进行，本题选 D。6.2017年 11月 1日，甲将自己的自行车寄存在乙处，约定 11月 20日取回。由于乙保管不善，自行车于11月 15日丢失。甲通过诉讼维护自己权利的诉讼时效期间为( )（分数：2.00）A.2年B.3年 C.1年D.4年解析：解析：根据民法总则第 206条的规定，民法总则于 2017年 10月 1日起施行，本题中甲的自行车丢失发生在民法总则生效后，因此应当适用民法总则，而不适用民
16、法通则。根据民法通则的规定，寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效期间为 1年。民法总则第 188条第 1款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 3年。法律另有规定的，依照其规定。因此甲请求损害赔偿的诉讼时效期间为 3年，B 项正确。7.北京大学人民医院属于( )（分数：2.00）A.营利法人B.社会团体法人C.事业单位法人 D.捐助法人解析：解析：民法总则第 88条规定：具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。在我国，学校、科研院所、医院、剧团、报社、电视台等
17、都属于事业单位法人，本题选 C。8.甲、乙、丙成立有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙为有限合伙人。2015 年 7月 8日，丙代表合伙企业与丁签订合同，丙向丁表示自己是普通合伙人。对于该笔交易( )（分数：2.00）A.由甲、乙承担连带责任B.由丙承担有限责任C.由甲、乙、丙承担连带责任 D.由甲、乙、丙承担有限责任解析：解析：合伙企业法第 76条规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。本题中，丁有理由相信丙为普通合伙人并与其交易，对于该笔交易，丙承担普通合伙人的责任，也就是承担连带责任，C 项正确。9.下列事项中，不能代理
18、的是( )（分数：2.00）A.签订合同B.参与诉讼C.公司登记D.婚姻登记 解析：解析：一般情况下，自然人、法人可以通过代理人进行民事法律行为，但是根据法律规定应当由本人实施的民事法律行为除外。本题中，ABC 项法律都没有规定必须由本人实施，可以由他人代理。D 项婚姻登记，法律规定必须由本人亲自到民政部门进行登记，不能委托其他人实施，不能代理，本题选 D。10.2012年 3月 4日，甲(15 岁)被乙强暴，由于害怕，甲并没有报警，也没有进行民事诉讼要求损害赔偿。2015年 5月 7日，甲年满 18周岁。甲意图请求损害赔偿，此损害赔偿的诉讼时效起算日为( )（分数：2.00）A.2012年
19、3月 4日B.2013年 3月 4日C.2015年 5月 7日 D.2015年 3月 4日解析：解析：民法总则第 191条规定：未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满 18周岁之日起计算。因此甲请求损害赔偿的诉讼时效自年满 18周岁之日起计算，本题选 C。11.建设用地使用权的设立时间为( )（分数：2.00）A.建设用地出让合同签订时B.建设用地划拨完成时C.建设用地使用权登记时 D.建设用地征地完成时解析：解析：物权法第 139条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使
20、用权证书。因此本题选 C。12.在同一动产上，既设立了抵押权，又设立了质权，该动产又被留置，优先受偿的是( )（分数：2.00）A.抵押权人B.质权人C.留置权人 D.同时受偿解析：解析：物权法第 239条规定：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。C 项正确。13.广播电台播放他人已经发表的作品，( )（分数：2.00）A.无需经过作者同意，也无需支付报酬B.无需经过作者同意，但需要支付报酬 C.需要经过作者同意且支付报酬D.需要经过作者同意，但无需支付报酬解析：解析：根据著作权法的规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，属于法定许可的情形，可以不经著作权人
21、的许可，但应当支付报酬，因此 B项正确。14.商标权的有效期是( )（分数：2.00）A.五年B.十年 C.二十年D.三十年解析：解析：商标法第 39条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。因此本题选B。15.某银行错将他人的汇款 10 000元汇至甲的名下，甲发现后，没有向银行反馈，而是将该 10 000元用于股票投资，损失了 1 000元。后银行在对账审计时发现了此问题，于是与甲联系，要求甲归还钱款。以下说法中，正确的是( )（分数：2.00）A.甲无需归还钱款B.甲应当归还 9 000元C.甲应当归还 10 000元 D.甲应当归还 11 000元解析：解析：不当得利是没有
22、合法根据取得利益，而使他人受损的事实。本题中，甲没有合法根据获得利益，银行财产受损，成立不当得利，甲应当将获得的财产予以返还，A 项错误。不当得利返还利益的具体范围根据获益方的主观心态而不同，受益方为恶意的，应返还取得的全部利益，如果利益少于损失，须就损失与利益之间的差额进行赔偿。本题中甲明知银行发生了错误，还将 10 000元钱用于投资，甲是恶意的，对于损失与现存利益之间的差额，甲要给予赔偿，因此甲需归还钱款 10 000元，C 项正确。二、多项选择题(总题数：8，分数：16.00)16.以下行为中，属于侵犯商标权的行为是( )（分数：2.00）A.甲未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用
23、与注册商标相同的商标 B.乙销售侵犯注册商标专用权的商品 C.丙伪造他人注册商标标识 D.丁故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件 解析：解析：商标法第 57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(2)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(5)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入
24、市场的；(6)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。因此 ABCD项均为侵犯商标权的行为，全选。17.一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形是( )（分数：2.00）A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难 B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序 C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权 D.债务人经营情况恶化，债权人难以实现债权解析：解析：担保法第 17条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财
25、产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。因此本题选 ABC。18.以下在夫妻存续期间所得的财产中，属于夫妻共同财产的是( )（分数：2.00）A.知识产权的收益 B.继承或赠与所得的财产(遗嘱或赠与合同中没有确定只归夫或妻一方) C.生产、经营的收益 D.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用解析：解析：婚姻法第 17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下
26、列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第 18条第3项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。因此本题应选 ABC。根据婚姻法第 18条的规定，D 项是夫或妻一方所有的财产。19.甲与乙结婚后，生有一子丙一女戊。丙与丁结婚，戊与戌结婚。甲的父母均已去世，后丙也因病去世，甲乙与儿媳丁一起生活。甲去世后，可以作为第一顺序继承人继承甲财产的是( )（分数：2.00）A.乙 B.丁 C.戊 D.戌解析：解析：根据继承法的规定，第一顺序继承人为配偶、子女、父母。丧偶儿媳对公、婆，
27、丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。本题中，甲的配偶是乙，子女为戊，丁是丧偶儿媳，尽了主要赡养义务，所以乙、丁、戊都可以作为第一顺序继承人。20.根据法律规定，有限合伙人的出资方式有( )（分数：2.00）A.货币 B.实物 C.劳务D.知识产权 解析：解析：合伙企业法第 64条规定：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。ABD 项正确。21.下列行为中，属于滥用代理权的有( )（分数：2.00）A.自己代理 B.双方代理 C.代理人与第三人恶意串通 D.表见代理解析：解析：滥用代理权主要有三种情形：自己
28、代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通。自己代理和双方代理通常为无效行为，但是经被代理人许可的，有效。代理人与第三人恶意串通的行为无效。ABC 项正确。表见代理的本质是无权代理，而不是滥用代理权，D 项不选。22.小明(6 岁)的母亲病逝，父亲脾气非常暴躁，经常喝酒后殴打小明。下列组织中，有权申请撤销小明父亲监护人资格的有( )（分数：2.00）A.居民委员会 B.妇女联合会 C.学校 D.未成年人保护组织 解析：解析：民法总则第 36条规定：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：(1)
29、实施严重损害被监护人身心健康行为的；(2)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；(3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。因此 ABCD全选。23.除合伙协议另有约定外，下列选项中需要经全体合伙人一致同意的是( )（分数：2.00）A.改变合伙企业的
30、名称 B.改变合伙企业主要经营场所的地点 C.以合伙企业名义为他人提供担保 D.聘任合伙人担任合伙企业的经营管理人员解析：解析：合伙企业法第 31条规定：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(1)改变合伙企业的名称；(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；(3)处分合伙企业的不动产；(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；(5)以合伙企业名义为他人提供担保；(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。因此本题选 ABC。D 项错误，聘任合伙人以外的人担任经营管理人员才需要全体合伙人一致同意。三、简答题(总题数：3，分数：6.00)24
31、.简述人格权与身份权的区别。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：人格权与身份权的区别主要表现在： (1)权利主体不同。人格权的权利主要包括自然人、法人和其他组织，身份权的权利主体限于自然人。 (2)客体不同。人格权以人格要素为客体，身份权的客体是基于一定身份关系形成的身份。 (3)取得根据不同。人格权源于民事主体的出生或成立，身份权源于事件或行为。 (4)权利的存续时间不同。民事主体享有人格权期间皆享有人格权，人格权没有特别的期限限制。身份权是以一定的身份的存在为前提，并以身份的存续为权利存续的前提。)解析：25.简述承担连带责任的无意思联络数人侵权的构成要件。（分数：2.00）_正确答
32、案：(正确答案：承担连带责任的无意思联络数人侵权需要具备以下要件： (1)行为人为二人以上。(2)数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。 (3)损害后果同一。 (4)每个人的行为都足以造成全部损害结果。)解析：26.简述宣告死亡的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。宣告死亡的条件主要有： (1)自然人下落不明达法定的期间。 (2)须有利害关系人的申请。 (3)须由人民法院依照法定程序进行宣告。)解析：四、法条分析题(总题数：2，分数：4.00)27.
33、合同法第 68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉； (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 请分析： (1)该法条规定的是什么权利?该权利的构成要件是什么? (2)该权利有什么效力?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)该法条规定的是不安抗辩权。不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。不安抗辩权的成立要件包括：当事人基于同
34、一双务合同互负债务。主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。 (2)不安抗辩权的效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。如果后履行一方提供了适当担保，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。)解析：28.侵权责任法第 54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 请分析： (1)医疗损害责任的构成要件是什么?医疗损害责任适用何种归责原则? (2)哪些情
35、况下患者有损害，但是医疗机构不承担赔偿责任?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)医疗损害责任的构成要件包括：医疗机构及其医务人员实施了具有违法性的医疗行为。患者遭受非正常的损害。医疗行为与患者遭受的非正常损害之间具有因果关系。医疗机构、医务人员有过错。 医疗损害责任适用过错责任原则。医疗机构、医务人员的医疗行为有过错，即有故意或过失的，才需要承担损害赔偿责任。没有过错的，不需要承担赔偿责任。 (2)患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水
36、平难以诊疗。在第一种情形中，医疗机构及其工作人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：4.00)29.2010年，甲(男)与乙(女)结婚。二人结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有，各自对外所欠债务由各自清偿。婚后，由于甲炒股需要资金，向朋友丙借款 5万元。对于炒股一事，乙一直认为风险太大，不同意，但甲执意不听。一日二人又为此事发生争执，甲将乙打伤，乙伤心欲绝，向法院起诉离婚。法院审理查明，家庭共有下列财产：住房一套，是甲于婚前购买，且登记在甲名下；存款 6万，存在乙名下。甲对丙的 5万元债务尚未清偿，丙不知道甲乙之间的财产协议。甲乙二人婚后育有
37、一女，尚在哺乳期。 根据上述案情，回答下列问题? (1)在调解不成时，法院是否应当判决甲乙离婚? (2)如果法院判决甲乙离婚，住房所有权归属是谁?存款如何分配?对丙的债务如何处理? (3)如果法院判决甲乙离婚，甲乙之女应当由谁扶养?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)人民法院调解无效的，法院应当判决准予离婚。婚姻法第 32条规定，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，法院应当准予离婚。本题中，甲实施家庭暴力，将乙打伤，因此法院应当准予离婚。 (2)法院判决离婚时，应判决住房归甲所有，因为该住房是甲的婚前财产。婚姻法第 18条规定，一方的婚前财产是夫妻一方的财产。该住房是甲婚前所买，且
38、登记的是甲的名字，是甲的婚前财产，所有权属于甲。 存款应当判给乙，因为甲乙约定婚后财产各自所有，存款的账户名是乙，说明是乙的婚后财产，所有权属于乙。 对丙的债务应当由甲乙承担连带清偿责任。婚姻法第 19条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。但是本题中丙不知道甲乙之间的财产约定，因此丙可以要求甲或者乙清偿，甲乙承担连带清偿责任。 (3)甲乙的女儿应该判决由乙抚养。婚姻法第 36条规定：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。甲乙的女儿还在哺乳期，为了孩子成长着想，法院应当判决其由乙抚养。)解析
39、：30.甲、乙二人是兄妹，在父母过世时一直居住在祖传的四间房子中。其中南边两间为甲所有，北边两间为乙所有。甲在自己的院子内种了几棵核桃树，几年后核桃树的树杈越过甲家的院墙到乙的院中，影响了乙家菜地的收成。乙多次找到甲协商，甲都不同意对核桃树进行修剪。后甲外出打工，乙独自在家。一日，暴风雨将核桃树刮倒，核桃树将乙的部分房屋砸坏。暴风雨使甲乙两家之间的院墙倒塌，砸伤路人丙。 根据上述案情，回答下列问题： (1)暴风雨刮倒核桃树之前，乙可以向甲主张什么权利? (2)暴风雨刮倒核桃树之后，乙可以向甲主张什么权利? (3)丙的损失应当由谁进行赔偿?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)暴风雨刮
40、倒核桃树之前，乙可以根据相邻关系请求甲排除妨碍。物权法规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。甲家的核桃树已经影响了乙家，乙有权根据相邻关系请求甲排除妨碍。 (2)暴风雨刮倒核桃树之后，乙可以向甲主张损害赔偿。侵权责任法规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。甲无法证明自己没有过错，因此应当向乙承担侵权赔偿责任。 (3)丙的损失应当由甲乙承担连带责任。侵权责任法规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，
41、应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本题中，甲乙对于两家中间的院墙是共同共有，对于院墙造成的损害，应当承担连带赔偿责任。)解析：六、论述题(总题数：1，分数：2.00)31.试论引起物权变动的事实。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：物权变动是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动需要有能够引起物权变动的法律事实。能够引起物权变动的法律事实称为物权变动的原因，主要包括法律行为、事件和事实行为、公法上的原因等。通常可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。在基于法律行为的物权变动中，公示为物权变动的生效要件或者
42、对抗要件；非基于法律行为的物权变动则不需要公示，就其中的不动产而言，登记既非生效要件也不是对抗要件，而是处分要件。根据物权法的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中做出的并依法生效的改变原有物权的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中做出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为前述导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。依照以上规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。)解析：
