1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 144及答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.下列不具有法人资格的是( )。（分数：2.00）A.北京市人民政府B.新华社C.上海市人民医院D.中国工商银行北京市分行2.在按份共有关系中，按份共有人的权利( )。（分数：2.00）A.不管有无约定，都及于共有财产的全部B.仅及于按份共有人的份额C.如果有约定，应当依约定，无约定时及于共有财产的全部D.以上都不对3.甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为 10万元人民币，借款期限为 1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订 3个月后，甲企业因扩大生产规
2、模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到 15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担( )。（分数：2.00）A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B.丙企业对 10万元应承担保证责任，增加的 5万元不承担保证责任C.丙企业应承担 15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效4.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务 500元，期限 2年。丙履行 5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法
3、院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理( )。（分数：2.00）A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任5.甲公司于 6月 10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于 6月 15日前答复。6 月 12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于 6月 14日到达乙公司。而 6月 13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效( )。（分数：2.00）A.6月 12日B.6月 13日C.6月 14日D.6月 15日6.张某 1岁时被王某收养并一直共同生
4、活。张某成年后，将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年，王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产C.张某无权继承养父王某的财产D.张某可适当分得生父母的财产7.甲以正常速度驾驶汽车(已投保)途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.由保险公司承担赔偿责任B.由乙自行
5、承担C.由甲承担部分赔偿责任D.由甲承担全部赔偿责任二、多项选择题(总题数：4，分数：8.00)8.所有权的取得方式( )。（分数：2.00）A.建造房屋B.接受赠与C.买卖合同D.生产9.下列各项中可以获得专利的有( )。（分数：2.00）A.光电效应B.新型手机C.遗传植物品种的生产方法D.宇宙飞船10.乙向甲借款十万元，丙又欠乙款项十万元，经过协商由丙直接向甲偿还，下列表述中哪些是正确的( )。（分数：2.00）A.如果甲乙之间协商一致，再通知丙，为债权转移B.如果乙丙之间协商一致，再得到甲的同意，为债务承担C.如果甲丙之间协商一致，再得到乙的同意，为债权债务概括承受D.如果甲乙丙订立一
6、个协议，对甲与乙为债权转移，对甲与丙及乙与丙为债务承担11.下列各项中，可导致合伙企业解散的情形有( )。（分数：2.00）A.23 合伙人决定解散B.合伙人已不具备法定人数满 15天C.合伙企业被依法吊销售营业执照D.合伙协议约定的合伙目的已经实现三、简答题(总题数：8，分数：16.00)12.简述我国民法的调整对象。（分数：2.00）_13.简述法人的设立与法人的成立的区别。（分数：2.00）_14.简述效力未定法律行为与可撤销法律行为的区别。（分数：2.00）_15.简述代理权行使的原则。（分数：2.00）_16.简述房屋区分所有的内容。（分数：2.00）_17.用益物权的法律特征。（分
7、数：2.00）_18.简述债权人的代位权成立的条件。（分数：2.00）_19.简述买卖合同风险责任的负担。（分数：2.00）_四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.有人说，“无保障的权利不是权利”，请用民法的相关理论进行分析。（分数：2.00）_五、案例分析题(总题数：3，分数：14.00)甲为一个体工商户，因经营不善，欠乙 50万元，现还款期已到。为还款，甲将其好友丙因出国而寄放在甲处的一辆摩托车，以自己的名义出售给丁。戊知晓甲的处境，遂提出要以 30万元的价格购买甲一件祖传古玩(估价为 50万元)，甲因一时无法找到买主，只好答应了戊的要求。请回答下列问题：（分数：4.00）(1).
8、甲与丁之间的买卖摩托车行为效力如何?为什么?（分数：2.00）_(2).甲与戊之间的买卖古玩的行为效力如何?为什么?（分数：2.00）_甲厂自 1984年起在其生产的衬衫上使用“长城”商标；1986 年，乙服装厂也开始使用“长城”商标。1988年 3月，乙厂的“长城”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。1989 年 1月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用“长城”商标，很容易引起消费者的误认，因此甲、乙双方发生侵权纠纷。根据案情请分析：（分数：6.00）(1).甲、乙两个厂谁构成侵权?为什么?（分数：2.00）_(2).侵权行为始于何时?请说明理由。（分数：2.00）_(3).侵权方能否
9、继续使用“长城”商标?（分数：2.00）_石女士家有一只黑贝犬。一天早上，石女士给狗带上犬链，将狗牵到楼门准备遛旱此时，恰逢邻居王大妈出门，王大妈见狗很可爱便站在狗的前边观看，谁料这只狗一时兴起，竞扑向王大妈，老人在躲闪时不慎摔倒在地，致造成“右手腕克雷式骨折，腰椎体压缩骨折”住院治疗。支出医疗费共计 12 万元。王大妈请求石女士赔偿因此而支出的各项费用。石女士认为，当时狗虽有扑人的动作，但并没有碰到王大妈，而是王大妈自己不小心摔伤的，狗的主人没有过错。因此，石女士不同惠承担赔偿责任。在此情况下，王大妈诉至某人民法院。问：（分数：4.00）(1).王大妈所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?（分
10、数：2.00）_(2).石女士应否承担赔偿王大妈医疗费等经济损失?为什么?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 144答案解析(总分：54.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.下列不具有法人资格的是( )。（分数：2.00）A.北京市人民政府B.新华社C.上海市人民医院D.中国工商银行北京市分行 解析：解析：本题考查法人资格的判断和法人类型的划分。A 选项北京市人民政府属于机关法人，能够在服务于其职权需要的范围内进行民事活动。B 选项新华社和 C选项上海市人民医院属于事业单位法人，皆是为了社会公益事业目的，分别从事新闻和卫生公益事业的
11、单位。D 选项中国工商银行北京市分行属于中国工商银行这一企业法人在北京市范围内设置的完成其部分职能的业务活动机构，但是该分支机构仍然是法人的组成部分，不具有独立的法人资格。2.在按份共有关系中，按份共有人的权利( )。（分数：2.00）A.不管有无约定，都及于共有财产的全部B.仅及于按份共有人的份额C.如果有约定，应当依约定，无约定时及于共有财产的全部 D.以上都不对解析：解析：在按份共有中，如果有约定，根据民法的意思自治原则，应当依照约定。在无约定的情况下，各个共有人对共有物虽然享有小同的份额，但各个共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上，而是各共有人的权利及于共有财产的全部。3.甲企业
12、与乙银行签订借款合同，借款金额为 10万元人民币，借款期限为 1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订 3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到 15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担( )。（分数：2.00）A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B.丙企业对 10万元应承担保证责任，增加的 5万元不承担保证责任 C.丙企业应承担 15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效解
13、析：解析：本题考查保证责任与主债务的关系。担保法解释第 30条第 1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题中，丙企业为甲企业向乙银行协商借款 10万元人民币提供担保。后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到 15万元，虽然通知了丙企业，但丙企业未予书面的答复。由于他人单方意思表示不能对相对人发生拘束力，故将沉默推定为默认必须有法律的明确规定，本案中沉默不能视为默认。因此丙企业对 10万元仍应承担保证责任，而对于增
14、加的 5万元不承担保证责任。4.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务 500元，期限 2年。丙履行 5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理( )。（分数：2.00）A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任解析：解析：本题考查由第三人履行的合同，合同法第 65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在涉他合同(由第三人履行的合同、向第三人履行的合同)当中，合同法严格按
15、照合同相对性原理解决违约责任问题，也即只有合同的双方当事人可以相互请求承担违约责任，第三人不能被合同当事人请求违约责任。所以本题当中只有甲、乙是合同双方当事人，甲只能向乙要求违约责任的承担。5.甲公司于 6月 10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于 6月 15日前答复。6 月 12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于 6月 14日到达乙公司。而 6月 13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效( )。（分数：2.00）A.6月 12日B.6月 13日 C.6月 14日D.6月 15日解析：解析：合同法
16、第 19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销： (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。合同法第 20条规定，有下列情形之一的，要约失效： (一)拒绝要约的通知到达要约人； (二)要约人依法撤销要约； (三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。”本题中，因为甲公司的要约中规定了承诺期限，所以要约不得撤销，要约也就不可能因为甲公司要撤销要约而失效，故排除 A、C 项。“6 月 13日，甲公可收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。”这实际
17、上是乙公司对甲公司的要约内容作出了实质性变更，已经属于新要约，因此甲公司关于订购红木的要约在 6月 13日失效，失效的原因是乙公司对要约的内容作出实质性变更，故排除 D项。6.张某 1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后，将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年，王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产C.张某无权继承养父王某的财产D.张某可适当分得生父母的财产 解析：解析：收养法第 23条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女问的权利义务关系，适用
18、法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”所以由于张某已被王某收养，张某无权继承生父母的财产，但可以继承其养父王某的财产。故 A项、B 项、C项是错误的。继承法第 14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”7.甲以正常速度驾驶汽车(已投保)途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保
19、险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.由保险公司承担赔偿责任B.由乙自行承担C.由甲承担部分赔偿责任 D.由甲承担全部赔偿责任解析：解析：本题考查机动车第三者责任强制保险中超过责任限额部分的赔偿责任承担。交通事故安全法第 76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任： (一)机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 (二)机动车与非机动车驾驶人、
20、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”在本题中，乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车属于采取必要措施避免发生事故，因此要减轻甲的责任。二、多项选择题(总题数：4，分数：8.00)8.所有权的取得方式( )。（分数：2.00）A.建造房屋 B.接受赠与 C.买卖合同 D.生产 解析：解析：建造房屋和生产为所有权的原始取得方式；接受赠与和买卖合同为所有权的继受取得方式。9.下列各项中可以获得专利的有( )。（分数：2.00）A.光电效应B.新型
21、手机 C.遗传植物品种的生产方法 D.宇宙飞船 解析：解析：根据专利法第 25条的规定，对下列各项，不授予专利权： (一)科学发现。 (二)智力活动的规则和方法。 (三)疾病的诊断和治疗方法。 (四)动物和植物品种。 (五)用原子核变换方法获得的物质。 (六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。此外，对于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。光电效应属于科学发现，不能授予专利权。10.乙向甲借款十万元，丙又欠乙款项十万元，经过协商由丙直接向甲偿还，下列表述中哪些是正确的( )。（分
22、数：2.00）A.如果甲乙之间协商一致，再通知丙，为债权转移 B.如果乙丙之间协商一致，再得到甲的同意，为债务承担 C.如果甲丙之间协商一致，再得到乙的同意，为债权债务概括承受D.如果甲乙丙订立一个协议，对甲与乙为债权转移，对甲与丙及乙与丙为债务承担解析：解析：合同法第 80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第 84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”甲与丙之间既无债权也无债务，谈不上是债权让与还是债务承担，故 D项不准确。11.下列各项中，可导致合伙企业解散的情
23、形有( )。（分数：2.00）A.23 合伙人决定解散B.合伙人已不具备法定人数满 15天C.合伙企业被依法吊销售营业执照 D.合伙协议约定的合伙目的已经实现 解析：解析：选项 A应当由“全体”合伙人决定解散。 选项 B合伙人已不具备法定人数满 30人。三、简答题(总题数：8，分数：16.00)12.简述我国民法的调整对象。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 (2)平等主体之间的财产关系是指平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系。其特征：第一，财产关系的主体处于平等的地位； 第二，这种财产关系一
24、般是在自愿的基础上发生的； 第三，这种财产关系一般是有偿的。 (3)平等主体之间的人身关系是指在平等主体之间发生的与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系共分两类，一类是人格关系，一类是身份关系。人格关系是指民事主体本身所应具有的权利主体资格即因人格而产生的社会关系；身份关系是指基于身份而产生的社会关系。其特征： 第一，这种人身关系的主体处于平等地位； 第二，这种人身关系以特定的精神利益为内容； 第三，这种人身关系与主体具有不可分性。)解析：13.简述法人的设立与法人的成立的区别。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为
25、，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的法律行为。 两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。 两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有民事主体资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权债务，由法人设立人享有和承担；而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的债权和债务。由法人享有和承担。)解析：14.简述效力
26、未定法律行为与可撤销法律行为的区别。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：效力未定法律行为与可撤销法律行为的区别： (1)可撤销法律行为在撤销前是有效的，而效力未定的法律行为在追认权人追认或拒绝前，其有效与无效是不确定的。 (2)可撤销法律行为的撤销，是使其已发生的效力消灭；而对效力未定的法律行为之拒绝，则是使其确定地不发生效力。 (3)可撤销法律行为的承认，是使其已发生的效力得以继续；而对效力末定的法律行为的追认则是使其确定地发生效力。 (4)可撤销法律行为的撤销权人为行为人本人，而效力未定的法律行为的追认权人为行为人之外的第三人。)解析：15.简述代理权行使的原则。（分数：2.00）_
27、正确答案：(正确答案：代理权行使的原则包括： (1)代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看作是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。 (2)代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。在委托代理中，代理人与被代理人之间，通常具有人身信赖关系。代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或
28、职务关系，亦应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在指定代理中，代理人更应亲自行使代理权。只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。 (3)代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。在法定代理、指定代理和委托代理的无偿代理中，代理人行使代理权，必须尽与处理自己事务相同的注意；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代
29、理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错。由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，依民法通则第 66条的规定，代理人应承担民事责任。)解析：16.简述房屋区分所有的内容。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：房屋区分所有的内容包括以下两方面： (1)专有部分。即数人区分一建筑物而各有的那一部分。以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。但此项专有部分与同一建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此休戚相关，具有共同的利益。因此区分所有人就专有部分的使用
30、、收益、处分，不得违反各区分所有人的共同利益。 (2)共有部分。即区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分之外的建筑物的其他部分。如建筑物的支柱、屋顶、外墙等基本构造部分，建筑物的楼梯、走廊、电梯、自来水管、贮水塔、消防设备、大门等公用部分。另外，还有仅为部分区分所有人所共有的部分，如各楼层间之楼板、房屋之间的隔墙。建筑物的共有部分，为相关区分所有人所共有，均不得分割。各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其所有部分的价值分担。 (3)成员权，也称管理权，是指区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物
31、管理团体之一成员而享有的权利和承担的义务。各区分所有人可以依法成立一个自治性的管理团体组织，订立规约，管理日常事务，并解决因使用专有部分、共有部分而产生的纠纷。我国物权法第 75条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。如果各区分所有人成立了管理团体组织(通常为业主大会)，那么各个区分所有人应为团体成员，从而享有成员权。)解析：17.用益物权的法律特征。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：用益物权是从所有权分离出来的他物权，是指对他人所有的物使用和收益的权利。用益物权的特征有： (1)用益物权是对所有权的行使有所限
32、制的权利；用益物权人的权利也受到一定的限制，所以用益物权也称为限制物权。 (2)用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而取得的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。 (3)用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。 (4)用益物权人依法取得占有、使用、收益的权利。)解析：18.简述债权人的代位权成立的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。我国合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外
33、。代位权是债权人享有的法定权利，其成_山条件有： (1)须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。 (2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。债务人享有对第三人的扶养请求权，领取救济金、抚恤金的权利等就属于专属于债务人的债权，债权人不得代位行使。 (3)须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利，债权人即无代位行使之必要。 (4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债
34、权的实现。 (5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。 具备上述条件，债权人即可行使代位权，以自己的名义请求第三人向债务人履行债务。代位权行使的方式，诉讼或非诉讼均可。代位权行使的范围以债权人的债权为限。如果代位行使的权利超出债权人债权的范围，应分割行使；不能分割行使的，可代位行使全部权利。)解析：19.简述买卖合同风险责任的负担。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：风险责任的负担是指买卖合同订立后，发生不是由于当事人双方的故意或过失而造成的标的物毁损、灭失由谁承担的问题，这是买卖合同在履行过程中可能产生的需要解决的问
35、题。依照我国合同法的规定，买卖合同的风险责任负担有以下几种情况： (1)标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 (3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 (4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 (5)出卖人按照约定将标的物置于交付地点，或者依照
36、合同法的有关规定，在标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 (6)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。(7)因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 (8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买
37、受人要求其承担违约责任的权利。)解析：四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.有人说，“无保障的权利不是权利”，请用民法的相关理论进行分析。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：“无保障的权利不是权利”这个说法是正确的，它强调的是民事权利的保护。 民事主体在其权利受到侵害时，可以获得各种救济，主要体现为法律上确认并保护权利的各种措施。民事权利的保护措施按其性质可以分为自我保护和国家保护两大类。 (1)民事权利的自我保护，又称私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵害，如正当防卫、紧急避险、法律允许的自助行为等。 法律允许权利主体采用合法的方式保护其权利，与此同时
38、，权利主体采取自我保护的手段也要受到法律的严格限制，即权利主体只能以法律许可的方式、在法律允许的限度内保护自己的权利。权利主体在法律许可的范围之外保护其权利或是保护其超过法律允许的限度，不仅不受法律保护，甚至还要追究其法律责任。比如正当防卫超过必要限度就成立防卫过当，需要权利主体承担相应的民事赔偿责任，甚至还会追究其刑事责任。 (2)民事权利的国家保护，又称公力救济，是指权利受到侵害时，经由特定的程序获得国家机关的救济，比如人民法院提起诉讼等。 只有对民事权利进行相应的法律保护，才能确保公民的民事权利能够得到实现。)解析：五、案例分析题(总题数：3，分数：14.00)甲为一个体工商户，因经营不
39、善，欠乙 50万元，现还款期已到。为还款，甲将其好友丙因出国而寄放在甲处的一辆摩托车，以自己的名义出售给丁。戊知晓甲的处境，遂提出要以 30万元的价格购买甲一件祖传古玩(估价为 50万元)，甲因一时无法找到买主，只好答应了戊的要求。请回答下列问题：（分数：4.00）(1).甲与丁之间的买卖摩托车行为效力如何?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：效力未定。甲擅自以自己的名义将丙寄存的摩托车出售，是无权处分他人财产的行为，依据我国合同法的规定，该行为为效力未定的民事行为。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。)解析：(2).甲与戊之
40、间的买卖古玩的行为效力如何?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：可变更、可撤销。戊与甲之间的买卖行为是乘人之危的民事行为。乘人之危是行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使对方作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。本案中，戊利用甲处于还款压力的困难处境，以极其不利于甲的价格将其祖传古玩买走，为乘人之危的民事行为。依据我国合同法的规定，乘人之危的民事行为为可撤销、可变更的民事行为，利益受损一方当事人可以请求变更或者撤销该行为。)解析：甲厂自 1984年起在其生产的衬衫上使用“长城”商标；1986 年，乙服装厂也开始使用“长城”商标。1988年 3月，乙厂的“长城”商
41、标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。1989 年 1月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用“长城”商标，很容易引起消费者的误认，因此甲、乙双方发生侵权纠纷。根据案情请分析：（分数：6.00）(1).甲、乙两个厂谁构成侵权?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：甲厂构成侵权。因为根据中华人民共和国商标法的规定，谁先注册使用，谁享有权利。尽管甲厂使用的年限很早，但是也不能视为拥有该商标所有权和使用权。)解析：(2).侵权行为始于何时?请说明理由。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：侵权时间始于 1988年 3月，因为当时乙厂已注册，所有权和使用权都归乙厂所有，所以甲厂那时起开始侵权。)解析：(3).侵权方能否继续使用“长城”商标?（分数：2.00）_
