1、法律硕士(专业课)5 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬2.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币3.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A.行为人具有民事行为能力B.行为人有意思表示C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式4.某甲 15 岁时出于好奇，写下一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去
2、世。依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效5.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权D.继承权6.根据我国的著作权取得制度，我国公民著作权是（ ）（分数：1.00）A.随作品的发表而自动产生B.随作品的创作完成而自动产生C.在作品上加注版权标记后自动产生D.在作品以一定的物质形态固定后产生7.能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的范畴不包括（分数：1.00）A.起诉后，被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的B.向人民调解委员会提起权利保护请求的C.向有关单位提起权利保护的D
3、.向仲裁机关提起仲裁的8.我国民法通则规定，可撤销民事行为的撤销权人依法行使撤销权的期限为 1 年。这一年的期限属于（ ）（分数：1.00）A.普通诉讼时效B.除斥期间C.特殊诉讼时效D.取得时效9.根据我国著作权法规定，文字作品著作权产生的时间为（分数：1.00）A.作品创作时B.作品完成时C.作品发表时D.作品出版时10.甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家人圈。甲的行为属于（分数：1.00）A.拾得遗失物B.获取不当得利C.无因管理D.侵权行为11.专利权不具有（ ）（分数：1.00）A.专有性B.地域性C.物质性D.时间性12.在买卖合同中，标的物意外灭失的风
4、险，自( )时起，由买方承担。（分数：1.00）A.合同成立B.所有权转移C.标的物交付13.合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（分数：1.00）A.负连带责任B.负部分责任C.负补充责任D.不负责任14.有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分有效D.在撤销死亡宣告后有效15.在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时16.继兄弟姐妹之间继承权产生的原因是（ ）（分数：1.00）
5、A.血亲关系B.姻亲关系C.扶养关系D.异父异母关系17.委托代理、法定代理和指定代理终止的共同原因是（ ）（分数：1.00）A.被代理人与代理人之间的监护关系消灭B.代理人辞去委托C.代理人死亡D.代理事务完成18.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对19.根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理20.约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（分数：1.00）
6、A.适当减少支付违约金B.拒绝支付违约金C.请求法院予以适当减少二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其。（分数：1.00）A.排除妨碍B.消除危险C.赔礼道歉D.赔偿损失22.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动23.赠与行为是（分数：1.00）A.单方法律行为B.双方法律行为C.单务法律行为D.双务法律行为24.某甲和某乙签订一份租房协议，协议约定：
7、如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为（分数：1.00）A.既未成立，也未生效B.已成立但未生效C.是附条件的民事法律行为D.是附期限的民事法律行为25.合伙人的合法出资方式包括（ ）（分数：1.00）A.货币B.实物C.知识产权D.劳务三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.驰名商标（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。（分数：0.50）_28.中华人民共和国合同法第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行
8、一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的。后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.张山在回家的路上，拾得一只名贵宠物狗，张山将该狗带回家精心照料，同时登报寻找失主。某日，张山牵着该狗外出散步，遇见领着 10 岁的女儿玩耍的李文田。于是，两人聊起天来，未顾及小孩，结果李文田的女儿被该狗咬伤。花去医疗费人民币 500 元，并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500 元医疗费，并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时，狗的主人刘卓从报上得知狗的下落，找到张山认
9、领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由，拒绝李文田的请求。 问：(1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)该案纠纷应如何处理?理由是什么? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)5 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬 解析： 本题考查的知识点是著作权和著作邻接权中的获得报酬权。创作作品享有著作权，
10、甲是原作品的著作权人；乙征得同意取得甲作品中的改编权，乙将作为改编成戏剧剧本的作者享有改编剧本的著作权；表演他人作品的，应当征得剧本著作权人的同意，表演者对其所作的表演享有邻接权，邻接权人有许可他人制作录音录像作品并获得报酬的权利。因此，根据著作权法第 39 条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第 40 条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。本题中，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音录像制作者，根据我国著作权法规定，丁
11、音像公司应当向甲、乙、丙支付报酬。故只有 D 项正确。2.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币 解析： 本题考查的知识点是善意取得制度的适用范围。善意取得制度是为了保护现代频繁复杂交易中的第三人的利益设置的。其适用范围问题，在理论上争议颇大，实践中的做法也不一，又没有直接的法律根据。按照当时根据“大纲”编写的辅导书中的表述，善意取得制度只适用于动产，不动产不适用；枪支弹药和毒品是禁止流通物，也不能适用善意取得，货币是特殊的种类物，可以适用。以该辅导书的内容判断该题，只有 D 是正确的。3.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A.行为人具有民事行为能力B
12、.行为人有意思表示 C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式解析： 本题考查的知识点是民事行为的有效条件。出题人给考生绕了一个小圈子，该题实际上是考查民事行为与民事法律行为的区别。民事行为是民事法律行为的上位概念，在不清楚民事行为的有效条件的情况下，可直接与民事法律行为的有效条件相对照，不难得出结论。民事法律行为人有效要件包括三个方面：主体合格，即是有民事权利能力和行为能力；内容合法，即行为内容不违反法律或者社会公共利益；三是意思表示真实，即不是基于欺诈或胁迫等作出的意思表示。本题所给选项中 A、C、D 三项都是民事法律行为的有效要件要求，只有 B 符合题意。4.某甲 15 岁时出于好奇，写下
13、一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去世。依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效 B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效解析：5.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权 D.继承权解析： 本题考查的知识点是请求权的范围。民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。物权、人格权、继承权都属于支配权，债权是最典型的请求权。故答案为 C 项。6.根据我国的著作权取得制度，我国公民著作权是（ ）（分数：1.00）A.随作品的发表而自动产生B.随作品的创作完成而自动产生 C.在作品上加注版权标记后自动产生D.在作品以一定的物质形态固定
14、后产生解析：7.能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的范畴不包括（分数：1.00）A.起诉后，被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的 B.向人民调解委员会提起权利保护请求的C.向有关单位提起权利保护的D.向仲裁机关提起仲裁的解析： 该题考查的知识点是诉讼时效中断的法定事由。诉讼时效是法律对那些不积极行使权利，在权利上“睡觉”的人给予的一种惩罚措施。对那些积极行使权利的人又设计了诉讼时效中断制度予以保护。起诉是权利人行使权利的主要形式，根据民法通则第 140 条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断”。严格意义上讲、起诉是指权利人依诉讼程序主张
15、权利，但根据 1988年最高人民法院民法通则意见第 174 条规定，权利人向人民调解委员会或者有关学位(妇联等团体)提出请求的，从提出请求时起，诉讼时效中断。向仲裁机关提起仲裁的也视为起诉。根据该规定，排除了B、C、D 三项。A 项是否符合题意呢?想想看，起诉后，法院不予受理或被驳回，说明当事人主张的权利不成立；自动撤诉等于当事人放弃行使权利，可见，不予受理或被驳回表明权利人没有行使权利，故不能作为诉讼时被中断的事由，A 项正确。8.我国民法通则规定，可撤销民事行为的撤销权人依法行使撤销权的期限为 1 年。这一年的期限属于（ ）（分数：1.00）A.普通诉讼时效B.除斥期间 C.特殊诉讼时效D
16、.取得时效解析：9.根据我国著作权法规定，文字作品著作权产生的时间为（分数：1.00）A.作品创作时B.作品完成时 C.作品发表时D.作品出版时解析： 本题考查的知识点是著作权产生时间。著作权保护的对象是作品，其何时产生取决于作品的完成，而不是作品的发表或出版。著作权法实施条例第 6 条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”著作权法未对作品类型加以区别，因此，作品完成即取得著作权适用于所有作品。故本题答案是 B 项。10.甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家人圈。甲的行为属于（分数：1.00）A.拾得遗失物B.获取不当得利 C.无因管理D.侵权行为解析： 本题考查
17、的知识点是不当得利与拾得遗失物、无因管理、侵权行为的区别。给一个实例，让考生判断适用的制度时，只要根据各项制度的构成要件即可作出。不当得利与这三项制度的区别主要在于行为人主观态度。拾得遗失物要求行为人主观知道“拾得”的法律意义；侵权行为的构成要件之一是行为人有主观过错，即故意和过失。无因管理的构成要件是要求管理人已经实施了管理行为。从本题所给事实看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，这两个条件足以表明甲的行为不属于 A、D 项的拾得遗失物和侵权行为。甲只是“赶羊回家人圈”，并未实施管理，故不构成无因管理。甲“赶羊回家入圈”的行为，按照法律规定直接产生不当得利的后果。故认定为 B 项获取不当
18、得利。11.专利权不具有（ ）（分数：1.00）A.专有性B.地域性C.物质性 D.时间性解析：12.在买卖合同中，标的物意外灭失的风险，自( )时起，由买方承担。（分数：1.00）A.合同成立B.所有权转移C.标的物交付 解析： 本题考查的知识点是买卖合同中标的物风险责任的负担。买卖合同是转移财产所有权的合同，买卖合同又是诺成合同，往往不是即时交易，这就会产生合同订立后，标的物可能因不可归责于任何一方的原因导致毁损灭失的风险，该风险由谁承担的问题叫做风险责任的负担。根据意思自治原则，标的物意外灭失风险责任的负担，当事人可以约定。即可以约定合同成立时，也可以约定为所有权转移时或者标的物交付时转
19、移。本题未标明是约定的，那么只能按照法律规定确定风险责任的归属。根据合同法第 142条的规定，买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前，由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律有规定或当事人另有约定的除外。因此，交付转移风险责任是一项基本原则。C 项符合题意。当事人约定合同成立时转移风险责任的，从其约定；如果符合法律规定条件的，也可以在合同成立转移风险责任，如简易交付(通过借用、租赁合同，买方占有标的物，后又订立买卖该标的物的合同)条件下，合同成立视为交付，合同成立时当然成为风险责任转移的时间，可见。A 项合同成立时风险责任转移必须有先决条件。B 项所有权转移不同于风险责任的转移
20、，一般情况下，标的物所有权自标的物交付时起移转，风险责任也随着交付而转移。但有很多例外，如所有权保留或者法律的特别规定，风险责任不与标的物所有权转移同步进行。因此，B 项不符合题意。13.合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（分数：1.00）A.负连带责任 B.负部分责任C.负补充责任D.不负责任解析： 本题考查的知识点是退伙、合伙债务的承担。退伙是合伙人退出合伙关系的行为。合伙债务是合伙在经营期间所负的债务，根据民法通则第 35 条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。根据民法通则意见第 53 条规定，合伙人退伙时未分担债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清
21、偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。依该规定，本题的正确答案应当是A 项。14.有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（分数：1.00）A.有效 B.无效C.部分有效D.在撤销死亡宣告后有效解析： 本题考查的知识点是宣告死亡的法律后果。宣告死亡虽然具有自然死亡同样的效力，但毕竟不是自然死亡。尚未自然死亡的被宣告死亡人还会在宣告死亡期间实施民事活动。因此，民法通则第 24条第 2 款规定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。而不是部分有效或撤销死亡宣告后才有效。故答案选择 A 项。15.在当事人没有约定、法律亦无特别规
22、定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时 B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时解析： 本题考查的知识点是买卖合同中标的物所有权转移的时间。买卖合同是转移财产所有权的合同，其标的物何时转移，不仅关乎买方是否获得该物，而且关乎标的物意外灭失后其风险的承担。为了充分实现私法自治，合同法允许当事人约定标的物所有权转移的时间，如果未作约定，法律必然要加以规定。此题是合同法条文变相再现。合同法第 133 条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”故 A 项正确。在 B、C 情形下，只有当事人特别约定才可以作为所
23、有权转移的时间。D 项在简易交付条件下，根据法律特别规定，可以作为所有权转移时间。如甲、乙之前先行订立租赁电脑合同，乙作为承租人占有电脑，后两者又签订买卖该电脑合同，电脑所有权便自买卖电脑合同成立时转移。16.继兄弟姐妹之间继承权产生的原因是（ ）（分数：1.00）A.血亲关系B.姻亲关系C.扶养关系 D.异父异母关系解析：17.委托代理、法定代理和指定代理终止的共同原因是（ ）（分数：1.00）A.被代理人与代理人之间的监护关系消灭B.代理人辞去委托C.代理人死亡 D.代理事务完成解析：18.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不
24、可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对解析：19.根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理 B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理解析： 本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国民法通则第 64 条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其划分标准是代理权的来源。正确选项是 A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为，不是一种代理类型，故 B 项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动，代理后果是否直接归属于
25、被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不显示被代理人名义的代理，其与间接代理有近似之处，但隐名代理是大陆法系的概念，间接代理是英美法系的概念。我国民法通则第 63 条规定的代理是直接代理和隐名代理。合同法第 402、403 条规定的是隐名代理。很多学者认为，合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。20.约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（分数：1.00）A.适当减少支付违约金B.拒绝支付违约金C.请求法院予以适当减少 解析： 本题考
26、查的知识点是约定违约金的效力。违约金，是当事人一方不履行合同时依法律规定或合约定向对方支付一定数额的金钱。根据合同法第 114 条第 2 款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的。当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。根据该规定，本题正确答案应当为 C。A 项适当减少支付违约金，当事人没有此权利；当事人也不能如 B 项拒绝支付违约金。二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其。（分数：1.00）A.排除妨碍 B.消除危险C.赔礼道
27、歉D.赔偿损失 解析： 本题考查的知识点是相邻关系的处理方式。相邻关系是不动产所有人或使用人之间基于不动产的使用产生的权利义务关系。民法对相邻关系的调整采取有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则。对于相邻关系纠纷的处理方式，根据具体纠纷不同，采取消除危险、排除妨碍、恢复原状、适当补偿以及赔偿损失。民法通则意见第 102 条规定，处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损失的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。根据该规定，本题选项应为 A、D 项。房屋滴水纠纷没有危险存在，故不适用 B 项消除危险的责任方式。而 C 项赔礼道歉一般应用在人格权侵害纠纷，故纯粹财产性法律关系不适用。22.关
28、于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同 C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动 D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动解析：23.赠与行为是（分数：1.00）A.单方法律行为B.双方法律行为 C.单务法律行为 D.双务法律行为解析： 本题考查的知识点是赠与行为的特征。赠与行为在民法上体现为赠与合同关系。赠与是指赠与人将其财物无偿给予受赠人，受赠人接受的行为。赠与行为的成立不能仅以赠与人单方的意思表示为条件，必须有受赠人接受的意思表示，方可成立赠与行为。因此，赠与行为是双方法律行为。赠与行为成立后，一般情况下，只有赠
29、与人负有交付赠与物的义务，受赠人不负有义务。故赠与行为是单务法律行为。当然，在附义务赠与中，受赠人所负的义务也非纯粹的对价义务，不是典型的双务行为。因此，本题选项 B、C项符合题意。24.某甲和某乙签订一份租房协议，协议约定：如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为（分数：1.00）A.既未成立，也未生效B.已成立但未生效 C.是附条件的民事法律行为 D.是附期限的民事法律行为解析： 本题考查的知识点是附条件法律行为的认定及其效力。甲、乙订立租房协议，但不能马上生效，得等到甲之子出国，空出的房子才能提供给乙租用。甲之子何时出国，处于不确定状态，但该事实直接影响着甲、乙所订立
30、合同的效力。甲和乙的租房合同符合附条件民事法律行为的特征。该租房合同事实上存在，表明该法律行为成立，但由于条件尚未成就(甲之子未出国)，表明该行为尚未生效。综上所述，本题的答案应当是 B、C。需要说明的是，全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试大纲附录中所给的答案却包括了 D 项，即附期限的民事法律行为。笔者认为，D 项不符合题意。因为，期限与条件的要求和效力不同。期限具有必然性，条件具有或然性，如果说同一法律行为所附的事实既是必然的，又是或然的，岂不矛盾。本题租房协议效力的决定性因素不是一年，而是是否能够出国这一或然性事实。如果过了一年，甲之子才出国，租房合同也不生效，不生效的决定性条件是一
31、年内没有出国，而不是一年期限届满。另外，所附期限在决定民事法律行为的效力时，要么生效，要么失效，而非不生效。如甲乙房屋租赁合同订立一年后生效，该一年当然是附期限，即始期；如果说租房合同为一年，该一年也是附期限，即终期，期限到来，租赁合同解除。附期限的目的是决定合同的生效或失效，它决定合同不生效没有意义。如果说本题题干做以下表述，即“如果甲之子一年内出国，则甲将房租给乙居住，租期一年。”这样的话，可以说该行为既附条件，也附期限。所以，本题答案未选 D 项。25.合伙人的合法出资方式包括（ ）（分数：1.00）A.货币 B.实物 C.知识产权 D.劳务 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00
32、)26.驰名商标（分数：1.00）_正确答案：(驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。)解析：各国对驰名商标的规定不同，驰名商标制度最早确立时，法律并不要求必须是注册商标。我国比较特殊，曾一度要求驰名商标必须是注册商标，并必须有商标局确认。2001 年修订后的商标法不要求驰名商标必须是注册商标。对该概念的解释，应注意“较高声誉”和“相关公众熟知”二用语的表达。四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。（分数：0.50）_正确答案：(1)本条是关于共同侵权行
33、为制度的规定。其目的在于确定多人造成他人损害时责任的分配问题。(2)共同侵权行为是指二人以上共同实施的造成他人损害的侵权行为。(3)构成共同侵权，应当具备以下条件：第一，主体的复数性，即加害人为二人或二人以上；第二，行为的共同性，即数人的行为相互联系，成为造成损害不可分割的原因；第三，结果的单一性，即共同的加害行为造成了统一的不可分割的结果。(4)共同侵权造成他人损害的，共同侵权人承担连带责任。)解析：本题考查的知识点是共同侵权行为制度。共同侵权行为以其主体复数性和责任连带性有别于一般侵权行为。各国都有关于共同侵权行为的规定。我国民法通则的规定相对简略，故在共同侵权行为的认定上易产生争议。立法
34、之所以模糊规定，目的是保护受害人的利益。28.中华人民共和国合同法第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的。后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(1)本条是关于先履行抗辩权的规定。其目的在于保护双务合同当事人，避免因自己的履行而对方未为对待给付受到损害。(2)先履行抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行义务人在未履行义务前，后履行义务人有权拒绝履行对方的履行请求。(3)根据该条规定，先履行抗辩权的成立必须具备以下条件：第一，
35、必须是双方当事人基于同一合同互负债务；第二，双方所负债务有履行先后顺序；第三，债务先到期的一方未履行或未适当履行自己的债务而要求后到期的一方履行；第四，后到期的债务人享有先履行抗辩权。(4)先履行抗辩权的效力是：先履行义务一方未履行或未适当履行义务时，后履行义务的一方有权拒绝履行自己的债务，由此导致的合同迟延履行，由先履行义务的一方承担。)解析：本题考查的知识点是先履行抗辩权。在所给法条中，要点已经明摆着了。需要考生掌握的是该制度设立的意义或目的。五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.张山在回家的路上，拾得一只名贵宠物狗，张山将该狗带回家精心照料，同时登报寻找失主。某日，张山牵着该狗外
36、出散步，遇见领着 10 岁的女儿玩耍的李文田。于是，两人聊起天来，未顾及小孩，结果李文田的女儿被该狗咬伤。花去医疗费人民币 500 元，并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500 元医疗费，并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时，狗的主人刘卓从报上得知狗的下落，找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由，拒绝李文田的请求。 问：(1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)该案纠纷应如何处理?理由是什么? （分数：1.00）_正确答案：(1)本案涉及的民事法律关系包括：张山与刘卓之间成立无因管理关系；动物致人损害的侵权赔偿关系；李文田
37、和受害人之间的监护关系。 (2)对于受害人的损害，应当由刘卓、张山承担侵权责任，其抗辩事由不成立。根据民法通则的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。 本案中的宠物狗，属于饲养的动物；刘卓是宠物的所有人，张山是宠物的管理人；宠物给受害人带来了损害，该损害与宠物有因果关系。同时，李文田虽未照看好自己的女儿，但未尽到监护责任与动物致损没有因果关系，不能认定为受害人的过错，不属于动物所有人或管理人的免责事由。第三人过错造成损害时，所有人或管理人也并不当然
38、免责。因此，本案的关系完全具备动物致人损害民事责任的构成要件。动物致人损害民事责任适用无过错责任原则，只要具备饲养的动物伤人的事实、损害事实的存在、动物加害与损害之间有因果关系等三项条件，动物的所有人或管理人就应当承担责任。刘卓或张山作为动物的所有人和管理人，应当对损害承担责任。 )解析：本题考查的知识点无因管理、动物致人损害的民事责任、监护责任。分析本题时，按以下思路：第一，张山拾到狗，积极寻找失主，表明其没有法律上的义务，为了他人利益，而饲养管理该动物，可以认定符合无因管理的构成要件。张山作为管理人，刘卓作为受益人，二人之间成立无因管理之债关系。张山有权请求刘卓支付管理中的必要费用，如登报费、饲料费等。第二，张山牵着狗散步时，与他人聊天没有尽到应有的注意，给他人造成伤害，作为管理人应当承担责任。第三，应当考虑毕竟张山是无因管理人，刘卓作为动物的饲养人，对动物致人损害也不能免除责任。第四，受害人的过错是动物致损的免责事由，但受害人的过错只有作为引起损害的全部或主要原因是，动物的饲养人或管理人才可以免责。如受害人故意投打、挑逗、盗窃动物或给动物喂食等行为引起动物致其损害，方构成受害人过错。本案中未给出这些条件。
