1、法律硕士(专业课)18 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接受继承 放弃受遗赠C.丧失继承权 接受遗赠D.转继承 接受遗赠2.承揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让与性D.次要工作具有不可让与性3.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的，债务人可以( )。（
2、分数：1.00）A.解除合同B.向人民法院起诉C.终止履行D.将标的物提存4.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对5.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（分数：1.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权6.根据现行合同法的有关规定，因欺诈、胁迫或乘人之危而为的不损害国家利益的民事合同，属于( )的民事合同（分数：1.00）A.无效B.有效C.效力待定D.可撤销7.下列关于设立中的法人的说法，错误的是（ ）（分
3、数：1.00）A.设立中的法人不具有法人资格B.设立中的法人没有民事权利能力和行为能力C.设立中的法人能进行与其设立行为相关的民事活动D.设立中的法人有着特殊的法律地位8.下列情形中，属于民事法律事实的是（分数：1.00）A.日出B.备课C.赠与D.恋爱9.依据我国继承法的相关规定，口头遗嘱属于（分数：1.00）A.要式民事法律行为B.不要式民事法律行为C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为10.正当理由是一般侵权民事责任的抗辩事由之一，包括（分数：1.00）A.自助行为B.不可抗力C.意外事件D.受害人过错11.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日
4、起。（分数：1.00）A.自行恢复B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.应重新登记，才能恢复12.根据我国担保法规定，担保物权包括（分数：1.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权13.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄，得款 8 000 元。关于该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有14.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A
5、.行为人具有民事行为能力B.行为人有意思表示C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式15.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任16.根据我国法律规定，公司属于（ ）（分数：1.00）A.社团法人B.财团法人C.公益法人D.社会团体法人17.委托代理、法定代理和指定代理终止的共同原因是（ ）（分数：1.00）A.被代理人与代理人之间的监护关系消灭B.代理人辞去委托C.代理人死亡D.代理事务完成18.下列关于隐私权的说法错误的是 （ ）（分数：1.00）A.隐私权是一种人格权B.以口头形式宣扬他人隐私构成侵权C.侵犯
6、隐私权，受害人可以要求精神损害赔偿D.公民和法人都有隐私权19.甲工厂欠乙公司 100 万元，后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因( )而归消灭。（分数：1.00）A.债的免除B.债的混同C.债的抵销D.债的解除20.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是（分数：1.00）A.自书遗嘱B.口头遗嘱C.代书遗嘱D.录音遗嘱二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.关于死亡宣告撤销法律后果的表述，正确的有（ ）（分数：1.00）A.与配偶的婚姻关系自动恢复B.子女被他人收养的，不得仅以未经本人同意而主张无效C.依照继承法取得其财产的人应予返还D.在被宣告死亡期间所
7、实施的民事行为有效22.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带赔偿责任23.下列哪些遗嘱须有两个以上的见证人在场见证（分数：1.00）A.自书遗嘱B.代书遗嘱C.录音遗嘱D.口头遗嘱24.在履行技术服务合同过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果的归属应为下列哪些（ ）（分数
8、：1.00）A.属于委托方B.属于受托方C.属于双方共有D.不属于双方共有25.下列说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同，委托合同既可以是无偿合同也可以是有偿合同B.行纪人处理委托事务而支出的费用一般由委托人负担C.行纪人受托从事的事项和受委托人从事的事项范围一样广泛D.行纪人与第三人订立的合同不能直接对委托人发生效力三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.简述代位继承与转继承的区别。（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取
9、得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：0.50）_28.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 2 998 元。售货员在制作标价牌时，误将 2 998 元标为 1 998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3 000 元的相机在这里只卖 1 998 元，
10、遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时。才发现每部少收了 1000 元。商店经多方查找，终于找到 A，要求退货或补足差价。A 称，自已买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2 600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以 A、B 为被告诉到法院，要求退货或补足差价。 试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何? (2)商店对 A、B 的诉讼请求能否成立?为什么? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)18 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择
11、题(总题数：20，分数：20.00)1.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接受继承 放弃受遗赠 C.丧失继承权 接受遗赠D.转继承 接受遗赠解析：2.承揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让与性 D.次要工作具有不可让与性解析：3.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的，债务人可以( )。（分数：1.00）A.解除合同B.向人民法院起诉C.终止履行D.将标的物提存
12、 解析： 本题考查的知识点是提存。提存作为民法特有的制度，是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据合同法第 70 条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。本题正符合该条的规定。故 D 项正确。4.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对解析：5.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机
13、构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（分数：1.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权 解析： 本题考查的知识点是保证人的条件。保证作为一种担保方式，是保证债务人能够履行债务，当债务人不能履行债务时，保证人负保证责任的一种担保方式。保证的担保功能要求保证人必须具备保证能力。保证能力是对保证人资格的一般要求。担保法第 7 条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。企业法人可以作为保证人没有疑问。但企业法人的分支机构虽然具有相对独立性，但作为保证人，担保法第 1O 条还是给予了限制。即，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支
14、机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法第 29 条又规定，企业法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。这就是说，企业法人的分支机构没有独立的保证能力，其有足够的盈余也不能作为保证人，仅仅主管机关的同意也不符合法律规定的作保证人的形式要件。因此，只有 D 项符合规定。6.根据现行合同法的有关规定，因欺诈、胁迫或乘人之危而为的不损害国家利益的民事合同，属于( )的民事合同（分数：1.00）A.无效B.有效C.效力待定D.可撤销 解析：7.下列关于设立中的法人的说法，错误的是（ ）（分数：1.00）A.设立中的法人不具
15、有法人资格B.设立中的法人没有民事权利能力和行为能力 C.设立中的法人能进行与其设立行为相关的民事活动D.设立中的法人有着特殊的法律地位解析：8.下列情形中，属于民事法律事实的是（分数：1.00）A.日出B.备课C.赠与 D.恋爱解析： 本题考查的知识点是民事法律事实。民事法律事实是指法律所规定的，能够引起民事法律关系产生、变更、终止的客观现象。根据这些客观事实与主体的意志之间的关系，民事法律事实分为事件和行为。事件称为自然事实，与主体的意志无关，如出生、死亡、时间的经过以及那些引起损害的各种自然现象；行为是受主体意志支配的法律事实，如买卖、赠与、租赁、运输、保管、拾得遗失物、侵权行为等。在本
16、题中，A 项日出是一种自然现象，并没有引起法律关系，故不属于民事法律事实；B 项、D 项属于人的行为，但该行为本身也不直接引起民事法律关系的产生，备课、恋爱行为都不足以从法律上约束行为人，故也非法律事实。只有 C 项赠与，作为人的行为，一旦实施赠与，即可产生法律关系，赠与人受其赠与承诺的约束，受赠人可以通过赠与行为取得赠与物的所有权。故赠与属于民事法律事实，即只有 C 项符合试题要求。9.依据我国继承法的相关规定，口头遗嘱属于（分数：1.00）A.要式民事法律行为 B.不要式民事法律行为C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为解析： 本题考查的知识点是遗嘱的特征。因为遗嘱是死后生效的行为，所
17、以，法律规定遗嘱必须采用法定的形式。这意味着遗嘱是要式法律行为，口头遗嘱作为一种遗嘱形式，当然不能例外。因此，A 项符合该题意，B 项不要式民事法律行为排除。C 项要物民事法律行为存在于双方法律行为中，而遗嘱是单方行为，不可能产生要物性；D 项附条件法律行为是约定以将来不确定的事实作为法律行为生效的条件，而遗嘱行为的生效条件是死亡，是法定而不是约定的期限，故应排除。10.正当理由是一般侵权民事责任的抗辩事由之一，包括（分数：1.00）A.自助行为 B.不可抗力C.意外事件D.受害人过错解析： 本题考查的知识点是为一般侵权行为民事责任的抗辩事由。抗辩事由作为对抗责任成立的理由，包括正当理由和外来
18、原因。正当理由有正当防卫、紧急避险、自助行为。外来原因主要是侵权人以外的因素，包括不可抗力、意外事件、受害人过错。因此，只有 A 项符合题意。11.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起。（分数：1.00）A.自行恢复 B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.应重新登记，才能恢复解析： 本题考查的知识点是撤销死亡宣告的法律后果。为了保护失踪人以及下落不明的人的利害关系的利益，我国法律设计了宣告失踪和宣告死亡制度。两者的本质区别是法律后果不同，前者注重失踪人财产的代管，后者产生与自然死亡相同的后果。法院宣告某人死亡后，其财产作为遗产继承，其婚姻关系解
19、除，配偶可以再婚。但毕竟宣告死亡的人尚未自然死亡不得知。若被宣告死亡者重新出现，可以申请撤销对其进行的死亡宣告。依据宣告死亡的判决所产生的法律后果如何恢复，立法有必要加以明确。根据民法通则意见第 37 条规定，被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，其配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复；已再婚的不能自行恢复。依据该规定，只有 A 项正确。既然是自行恢复，无需办理复婚手续，更没有必要重新登记，故其他三项错误。12.根据我国担保法规定，担保物权包括（分数：1.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权 C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权解析： 本题考查的知识点是担保物权的内容。担
20、保物权作为物权的一种，根据物权法定主义要求，担保物权必须根据法律规定才能确认。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，其中，通过对物行使权利发挥担保功能的只有抵押、质押、留置三种方式。因此，抵押、质押、留置中产生的对担保物行使的权利为担保物权，故本题答案应当为 B 项。其他备选答案中多出的典权，由于其目的也在于融资，有一定担保功能，但担保法未规定其为担保方式，所以，典权不属于担保物权。13.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄，得款 8 000 元。关于该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）
21、（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉 C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有解析：14.民事行为的有效条件包括（分数：1.00）A.行为人具有民事行为能力B.行为人有意思表示 C.行为内容不违法D.行为形式为书面形式解析： 本题考查的知识点是民事行为的有效条件。出题人给考生绕了一个小圈子，该题实际上是考查民事行为与民事法律行为的区别。民事行为是民事法律行为的上位概念，在不清楚民事行为的有效条件的情况下，可直接与民事法律行为的有效条件相对照，不难得出结论。民事法律行为人有效要件包括三个方面：主体合格，即是有民事权利能力和行为能力；内容合法，即行为内容不违反法律或者社会公共
22、利益；三是意思表示真实，即不是基于欺诈或胁迫等作出的意思表示。本题所给选项中 A、C、D 三项都是民事法律行为的有效要件要求，只有 B 符合题意。15.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任 解析： 本题考查的知识点是融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同是指根据承租人对出卖人、租赁物的选择，由出租人向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。这样，融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。融资租赁合同订立的目的在于为承租人“融资”，即所谓借鸡下蛋，它具有完全不同于财产租赁合同
23、的内在权利义务关系。根据合同法第 244 条的规定，融资租赁合同中，租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人(买方)不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁的除外。这就意味着，只有出租人通过自己的技能确定租赁物或干预选择租赁物外，出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。因此，答案 C 正确。16.根据我国法律规定，公司属于（ ）（分数：1.00）A.社团法人 B.财团法人C.公益法人D.社会团体法人解析：17.委托代理、法定代理和指定代理终止的共同原因是（ ）（分数：1.00）A.被代理人与代理人之间的监护关系消灭B.代理人辞去委托C.代理人死亡 D.代理事务完成解析：1
24、8.下列关于隐私权的说法错误的是 （ ）（分数：1.00）A.隐私权是一种人格权B.以口头形式宣扬他人隐私构成侵权C.侵犯隐私权，受害人可以要求精神损害赔偿D.公民和法人都有隐私权 解析：19.甲工厂欠乙公司 100 万元，后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因( )而归消灭。（分数：1.00）A.债的免除B.债的混同 C.债的抵销D.债的解除解析： 本题考查的知识点是债的消灭。债作为当事人之间的法律关系，可以根据一定法律事实(债的消灭原因)而消灭，消灭后意味着当事人不再负有义务。债的消灭原因分散规定于具体的法条中。理论上概括为 6 种，即履行、解除、抵销、提存、免除和混同。就本题分析，
25、如果甲工厂还给乙公司 100 万元，此为履行。如果 100 万元为合同货款，甲、乙约定解除合同，或者一方违约，守约方通知解除合同，此为解除。如果甲欠乙 100 万，后来乙又欠甲 80 万，只要其中一方通知对方抵销 80 万，甲消灭了 80 万元的债，只清偿 20 万元即可，此为法定抵销；如果债的种类不同，当事人还可以约定抵销。如果甲找不到乙公司的地址，无法清偿 100 万元，甲便可提交到提存机关，乙只能向提存机关请求，从而甲的债务消灭，此为提存。如果乙公司表示甲无需清偿 100 万元，该表示一经向甲作出，甲的债务归于消灭，此为免除。如果债权人和债务人合并，或者债务人继承债权人的财产或者通过合同
26、转移债务于债权人，债权债务关系归于消灭，此为混同。对比被选答案，B 项符合题意，其他三项排除。20.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是（分数：1.00）A.自书遗嘱 B.口头遗嘱C.代书遗嘱D.录音遗嘱解析：本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。因为遗嘱是死后生效的单方法律行为，为了保证遗嘱的真实性，立法规定遗嘱必须符合法定的条件。由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，能够反映其真实意思，因此，继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱，代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱，录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱，某种程度上，三种遗嘱都反映
27、了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通过口头表述出来，因此，立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。故本题答案为 A 项。二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.关于死亡宣告撤销法律后果的表述，正确的有（ ）（分数：1.00）A.与配偶的婚姻关系自动恢复B.子女被他人收养的，不得仅以未经本人同意而主张无效 C.依照继承法取得其财产的人应予返还 D.在被宣告死亡期间所实施的民事行为有效解析：22.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失
28、（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 16
29、0 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A、B、C 三项
30、。23.下列哪些遗嘱须有两个以上的见证人在场见证（分数：1.00）A.自书遗嘱B.代书遗嘱 C.录音遗嘱 D.口头遗嘱 解析：24.在履行技术服务合同过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果的归属应为下列哪些（ ）（分数：1.00）A.属于委托方B.属于受托方 C.属于双方共有D.不属于双方共有 解析：25.下列说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同，委托合同既可以是无偿合同也可以是有偿合同 B.行纪人处理委托事务而支出的费用一般由委托人负担C.行纪人受托从事的事项和受委托人从事的事项范围一样广泛D.行纪人与第三人订立的合同不能直接对委托人发
31、生效力 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.简述代位继承与转继承的区别。（分数：1.00）_正确答案：(代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人遗产的法律制度。转继承是指被继承人死亡后，遗产分割前，未放弃继承的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被
32、继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。)解析：本题考查的知识点是代位继承和转继承的区别。代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况；代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人；代位继承的份额只限于被代位人的
33、那一份。转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于善意取得的规定。(1 分) (2)善意取得，是指无权处分他人动产的合法占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：
34、保护善意受让人的利益，强化占有的公信力，保护交易安全。(2 分) (4)善意取得制度的构成要件包括：第一，标的物必须是依法可以流通的动产；第二，让与人无移转动产所有权的权利；第三，受让人通过有效交换而取得动产；第四，受让人取得动产时出于善意。(3 分) (5)善意取得制度的后果：导致动产所有权的移转。让与人向受让人交付了动产，从受让人实际占有该动产时起，受让人就成为动产的合法所有人，原所有人的所有权归于消灭。让与人处分他人财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，作为不当得利返还给原所有人。(2 分) )解析：28.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理
35、权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_正确答案：(1)本条是关于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理
36、权；第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。)解析：具体分析参见 2004 年简答题第 57 小题。五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为 2 998 元。售货员在制作标价牌时，误将 2 998 元标为 1 998 元。某日，顾客 A 入店，发现在别处卖近 3 000 元的相机在这里只卖 1 998 元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时。才发现每部少收了 1000
37、元。商店经多方查找，终于找到 A，要求退货或补足差价。A 称，自已买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以 2 600 元卖给了同事 B，还要看 B 是否愿意退货。商店按 A 所指找到 B，B 也拒绝了商店的要求。商店遂以 A、B 为被告诉到法院，要求退货或补足差价。 试分析：(1)商店与 A 之间民事行为的性质及法律后果如何? (2)商店对 A、B 的诉讼请求能否成立?为什么? （分数：1.00）_正确答案：(1)商店与 A 之间民事行为的性质应当认定为重大误解，其法律后果是可变更或可撤销。重大误解的民事行为是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质
38、量、规格和数量等的错误认识，使自己行为的后果与自己的意思相悖而作出的行为。本案中，商店错标价格，其行为是一种错误表示，构成重大误解。其法律后果是允许行为人主张变更抑或撤销。 (2)商店对 A 的诉讼请求成立。根据民法通则和合同法的规定，重大误解的情形下，行为人可以请求变更或者撤销。请求变更就是要求买方补足价款；请求撤销就是要求合同自始无效，退款退货。所以，商店依法可以请求其补足差价或者退货。 商店对 B 的请求不成立。因为商店与 B 之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的变更或撤销的主体只能是合同双方当事人，无权向第三人提出请求。而且 B 是通过善意取得制度取得该相机所有权。)解析
39、：本题考查的知识点是重大误解、可变更可撤销的民事行为、合同相对性原理等。认定重大误解的条件是：行为人因自己的过失对所为的行为存在错误认识，行为人重大误解与所为的民事行为之间有因果关系，给当事人造成了较大损失。商店误标价格的行为符合这些要件，故认定性质是重大误解。民法通则意见第 73 条规定，对于重大误解的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。答案主要针对所问问题进行解答，本案例还可以从其他角度提问，如 B 是否取得该相机的所有权问题，A 卖给 B 的价款是 2 600 元，而商店的价款应当是 2 998 元，之间的差价谁负责弥补等。
